宋 盈

（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京100872）

一、問題的提出

民刑交叉合同效果的認(rèn)定是近年來我國民法學(xué)者與刑法學(xué)者交相關(guān)注的理論熱點。特別是在最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的背景下，該規(guī)定明確將民間借貸合同效力的認(rèn)定與非法集資類的犯罪認(rèn)定作相對分離，進(jìn)而使得一直以來在學(xué)界占據(jù)支配地位的違法一元論受到一定程度的挑戰(zhàn)，對司法實踐中存在的“先刑后民”“涉罪合同一概無效”等慣常思維和做法造成沖擊。以往民刑交叉案件所累積形成的司法經(jīng)驗在部分疑難案件的適用過程中開始“失靈”。

民刑法律關(guān)系分離處置與維護(hù)法秩序統(tǒng)一的內(nèi)生矛盾，在合同效力的認(rèn)定上表現(xiàn)尤為突出。近年來，特別是在刑法學(xué)界，處于弱勢理論地位的違法相對論在妥當(dāng)處理涉罪合同效力的認(rèn)定上表現(xiàn)出較強(qiáng)的解釋力。刑事犯罪行為的違法性并非一概肯定民事行為的違法性，涉罪合同效力并非當(dāng)然無效的解釋在一定程度上提供了涉眾合同中單一合同效力認(rèn)定的范式，但是在獨立的單一合同效力的判斷上仍然缺乏可資援引的規(guī)范基礎(chǔ)。關(guān)涉非法集資類犯罪的借貸合同效力的認(rèn)定，從保護(hù)債權(quán)人利益的立場出發(fā)，采量變與質(zhì)變的多維視角，將涉眾合同中的單個借貸合同單獨分離對待。①參見《吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第11期。盡管這種做法在理論上尚顯粗糙，但是就利益分配和風(fēng)險分擔(dān)的政策性角度而言，其內(nèi)在的合理性不言而喻。就獨立的單一合同效力認(rèn)定方面，同樣存在著民刑功能交叉錯位乃至矛盾的境遇。在合同主體存在瑕疵的場合下，依然存在通過民事追認(rèn)的效力補(bǔ)正途徑而重新取得民事合法性的可能。然而，刑法作為法益保護(hù)及社會保障的最后手段，一旦對其行為做出具有刑事違法性的宣告，則具有不可更改的終局性。一切事后的補(bǔ)正并不影響其行為的規(guī)范否定評價，而僅作為量刑從輕、減輕以及免除刑罰的考量因素。“刑法已既遂，民事可追認(rèn)”這一看似矛盾的現(xiàn)象卻在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)生活中時常出現(xiàn)。筆者于本文中將通過引入一個真實的民刑交叉案件，對“既遂后民事追認(rèn)”的法律效果予以進(jìn)一步探究。②“既遂后民事追認(rèn)”并非刑法學(xué)上的慣常用語，而是筆者對刑事詐騙類犯罪與民事無權(quán)代理并存現(xiàn)象所做的歸納。相關(guān)問題的探討，我國學(xué)界大多局限在刑事詐騙類犯罪與表見代理的關(guān)系上，也有學(xué)者已經(jīng)將“既遂后民事追認(rèn)”現(xiàn)象納入研究視野。參見莊緒龍：《論經(jīng)濟(jì)犯罪的“條件性出罪機(jī)制”——以犯罪的重新分類為視角》，《政治與法律》2011年第1期；莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，《中外法學(xué)》2017年第4期。

2010年4月，宏達(dá)公司（法定代表人李某）獲得恒潤公司“天宇家園”工程承建項目。李某以口頭協(xié)議方式將工程交給其弟李小某和其“拜把子”兄弟陸某（在逃），雙方約定工程盈虧均由李小某、陸某承擔(dān)。因工程款沒有按期足額支付，2012年上半年李小某、陸某資金緊張，開始通過趙某向石某、陳某等人借錢，在2012年至2013年8月份共借款300余萬元。后為歸還借款，李小某、陸某仍以工程急需資金周轉(zhuǎn)為名，繼續(xù)通過趙某，向石某和陳某借款，同時出具簽有兩人名字并蓋有宏達(dá)公司印章的借條。李某稱對李小某、陸某以其公司名義向石某、陳某等人借款一事并不知情。經(jīng)鑒定，李小某、陸某是用項目部的印章，遮擋了公章上的部分文字后加蓋的。李小某、陸某通過以上手段于2013年8月15日至2013年12月30日向石某、陳某等借款519萬元本金。另外，李小某單獨以項目建設(shè)需要資金的名義向邵某借款135.5萬，其中52萬元的借條加蓋了變造的印章。李小某與陸某共同或單獨向他人借款總計654.5萬元本金。至案發(fā)時還有部分工程沒有完工，剩余工程款共646萬元。③該案為真實案件，來源于安徽省亳州市人民檢察院疑難案件討論。

檢察機(jī)關(guān)對被告人李小某、陸某以涉嫌詐騙罪提起公訴。然而，在公訴之際出現(xiàn)了宏達(dá)公司法定代表人李某（李小某哥哥）對加蓋變造印章的債務(wù)進(jìn)行追認(rèn)的情形，檢察機(jī)關(guān)在確定是否繼續(xù)對該案提起公訴時陷入爭論。從詐騙罪犯罪構(gòu)成的角度分析，存在著自始無罪說、詐騙未遂說和詐騙既遂說三種觀點。自始無罪說主張李小某系李某同胞弟弟，其通過變造的宏達(dá)公司印章與借款人石某、陳某等人訂立借款合同，三方關(guān)系在本質(zhì)上符合無權(quán)代理的民事法律關(guān)系。④對此存有一定的爭議，有觀點認(rèn)為三方關(guān)系基于被代理人與代理人的親屬關(guān)系應(yīng)直接認(rèn)定為表見代理，但是一般而言，在表見代理中，被代理人至少存在一定的過錯，而在該案中，作為被代理人的宏達(dá)公司法定代表人的李某并無任何主觀上的過失，因此將三方關(guān)系認(rèn)定為無權(quán)代理更為合適。此時若作為被代理人的李某進(jìn)行民事追認(rèn)，那么借款合同的效力本身則追溯至合同訂立之初而使合同自始有效。在無權(quán)代理人李小某與被代理人李某之間存在債權(quán)債務(wù)（項目承包）及親屬關(guān)系（同胞兄弟）的前提下，李小某與第三人簽訂民事合同并從第三人處獲得財產(chǎn)的行為不存在非法占有目的。被代理人李某具有較大的追認(rèn)可能性，能夠作為排除行為人李小某犯罪故意和非法占有目的的合理根據(jù)。詐騙未遂說認(rèn)為，在無權(quán)代理的情形下，被代理人李某的追認(rèn)可以視為被害人的自我答責(zé)，能夠作為阻止以被代理人李某為被害人的詐騙罪既遂成立的實質(zhì)根據(jù)。因此，被代理人李某是否對其弟李小某的無權(quán)代理行為予以追認(rèn)，會對詐騙罪的既未遂形態(tài)產(chǎn)生影響。詐騙既遂說則認(rèn)為李小某等人通過變造公司印章的手段，虛構(gòu)建設(shè)工程借貸的借款主體，使得被害人石某等人基于認(rèn)識錯誤而訂立借款合同進(jìn)而遭受財產(chǎn)損失，其行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪且已既遂。即便公訴后李某對其弟李小某等借貸合同予以追認(rèn)，此時的民事追認(rèn)也僅僅是犯罪既遂后積極彌補(bǔ)被害人損失，對詐騙行為的犯罪構(gòu)成認(rèn)定不產(chǎn)生任何影響。就主觀上的非法占有目的而言，即便存在正當(dāng)?shù)慕杩钣猛荆钚∧车葘杩畋窘鸩挥铓w還且逃避支付利息的行為足以證明其具備排除他人占有并有為自己利用意思的非法占有目的。

對此必須加以說明的是，在“李小某變造公司印章詐騙案”中，無論是從主觀上否定行為人犯罪故意或非法占有目的的自始無罪說，還是將事后追認(rèn)納入被害人自我答責(zé)考量的詐騙未遂說，論證路徑均欠缺合理性。主觀上犯罪故意及非法占有目的的認(rèn)定僅取決于行為人的主觀心態(tài)及其是否具備排除他人占有并建立自己占有的意思，無權(quán)代理人李小某與被代理人李某之間的特別關(guān)系以及被代理人是否行使追認(rèn)權(quán)與行為人詐騙行為主觀構(gòu)成的認(rèn)定不具有任何關(guān)聯(lián)，不能因為特別關(guān)系的存在以及被代理人李某的追認(rèn)就直接否定行為人李小某詐騙行為的非法占有目的。詐騙未遂說將實際被害人李某的事后追認(rèn)視為自我答責(zé)行為繼而否定結(jié)果不法的觀點，則是對自我答責(zé)理論的誤解。姑且不論自我答責(zé)理論本身是否具備合理性，就一般而言，自我答責(zé)理論的本質(zhì)是作為確定行為不法的基本準(zhǔn)則。只要應(yīng)當(dāng)由被害人自己對損害結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)，他人的行為也不成立犯罪未遂。⑤參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，《中國法學(xué)》2006年第3期。因此，將被害人事后同意或承諾視為阻卻結(jié)果不法的觀點實際上是對自我答責(zé)理論的過度解讀與適用?？紤]到自始無罪說和詐騙未遂說的論證均難以成立，在肯定詐騙罪既遂的基礎(chǔ)上對民事追認(rèn)法律效果加以審視，自然而然成為探討的關(guān)鍵路徑。

二、“既遂后民事追認(rèn)”的存在構(gòu)造

“既遂后民事追認(rèn)”的事實形態(tài)關(guān)涉三方主體間法律關(guān)系，即在效力待定的民事法律關(guān)系中夾雜著無權(quán)處分人與善意第三方之間的犯罪事實法律關(guān)系。單純從民事法律關(guān)系出發(fā)，追認(rèn)是指權(quán)利人表示同意無締約能力人、無權(quán)代理人、無權(quán)處分人與他人訂立的合同。⑥王利明：《合同法研究（第1卷）》中國人民大學(xué)出版社2002年版，第542頁。追認(rèn)行為屬于補(bǔ)正行為，追認(rèn)的效果是使得效力待定的合同由效力不確定狀態(tài)變?yōu)榇_定狀態(tài)。⑦李仁玉等：《合同效力研究》，北京大學(xué)出版2006年版，第170頁。因此，在合同主體資格存在瑕疵的情形下，通過追認(rèn)的效力補(bǔ)正，使得權(quán)利人與第三人之間的合同自始有效。單純就刑事法律關(guān)系而言，無權(quán)處分人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相等手段，使得善意的第三人陷入認(rèn)識錯誤而主動處分財產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙犯罪，并且在犯罪形態(tài)上處于既遂狀態(tài)。從三方法律關(guān)系的民刑視角的交互中，其可以被歸納為“刑事已既遂，民事可追認(rèn)”的存在樣態(tài)（如圖1所示）。

圖1　

圖2　

一直以來，我國學(xué)界展開探討的民刑交叉案件的合同效力大多集中在表見代理與犯罪特別是詐騙犯罪的關(guān)系方面。我國《合同法》第49條明確規(guī)定了表見代理及其法律效果，該規(guī)定界定的是廣義的無權(quán)代理，與狹義的無權(quán)代理相區(qū)別。⑧我 國《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！北硪姶韺儆趶V義的無權(quán)代理行為，狹義的無權(quán)代理是指行為人既無代理權(quán)，客觀上也沒有足以使相對人相信其具有代理權(quán)的外在表象。狹義的無權(quán)代理屬于效力待定合同，只有通過被代理人的追認(rèn)方為有效。表見代理制度的設(shè)置目的就在于保護(hù)善意第三人的信賴?yán)媾c交易安全，維護(hù)人們對代理制度的信賴，并令疏于注意的被代理人自負(fù)后果。⑨參見王德山：《合同效力研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第169頁。在表見代理的情形下，同樣的三方法律關(guān)系，在表見代理人采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相等手段實施刑事欺詐時，被代理人與善意第三人之間的合同的有效性，自始都受到民法的保護(hù)（如圖2所示）。針對“刑事已既遂，民事仍有效”的民刑交叉案件，學(xué)界大致存在以下觀點。第一種觀點認(rèn)為詐騙刑事犯罪成立，相關(guān)合同當(dāng)然無效。從法秩序統(tǒng)一的視角出發(fā)，其認(rèn)為同一行為不可能同時成立表見代理和合同詐騙罪。⑩參見郭立峰：《表見代理與合同詐騙罪》，《中國刑事法雜志》2004年第5期。第二種觀點認(rèn)為詐騙罪成立，合同并不因一方當(dāng)事人締約時的詐騙行為構(gòu)成犯罪而當(dāng)然無效，在無損國家利益的情況下，其屬于可撤銷合同。①參見葉名怡：《涉詐騙合同的民法規(guī)制》，《中國法學(xué)》2012年第1期。第三種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況認(rèn)定合同效力，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)一是合同相對人或其工作人員是否參與犯罪，二是權(quán)利人是否先向公安機(jī)關(guān)報案。②參 見王林清、劉高：《民刑交叉中合同效力的認(rèn)定及訴訟程序的構(gòu)建——以最高人民法院相關(guān)司法解釋為視角》，《法學(xué)家》2015年第2期。第四種觀點同樣采區(qū)別對待立場，但區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于依照“犯罪行為與合同行為是否重合”，其認(rèn)為表見代理并不當(dāng)然排斥犯罪行為，它可以和貪污罪、職務(wù)侵占罪、行賄罪等兼容，但是不能和合同詐騙罪以及盜竊罪相兼容。③參見陳燦平：《刑民實體法關(guān)系初探》，法律出版社2009年版，第216-219頁。

從主張表見代理與詐騙犯罪不得兼容觀點及案例的梳理中可以發(fā)現(xiàn)，其大多將無權(quán)代理置換為表見代理，再通過否定表見代理的方式，進(jìn)而得出詐騙犯罪與表見代理不得共存的結(jié)論。對此，否定論者已經(jīng)注意到其列舉的諸如“職工偽造公章合同詐騙案”中，④南 京某石化公司駐揚州辦事處的一名職員李某（其職務(wù)是收賬員）冒用該公司的名義與揚州某公司簽訂了一份買賣合同。合同上所蓋“南京某石化公司揚州辦事處”印章系李某偽造。揚州某公司為了穩(wěn)妥起見，要求李某蓋上總公司的章。于是，李某就將“揚州辦事處”幾個字遮住，以蒙混過關(guān)。合同簽訂后，揚州某公司按照合同約定支付預(yù)付款80萬元。李某將此款據(jù)為己有并攜款潛逃。參見前注⑩，郭立峰文。就被代理人的公司而言，其本身是不存在過錯的，若此時認(rèn)定表見代理成立，則與該項制度設(shè)置的初衷相違背。若不考慮本人行為與無權(quán)代理的發(fā)生有關(guān)系，則會使與無權(quán)代理的發(fā)生毫無關(guān)系的本人蒙受其無法預(yù)測的意外損失。⑤王利明：《表見代理構(gòu)成要件之我見》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第13卷），法律出版社2000年版，第161頁。表見代理的成立還應(yīng)包括無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)，對于假冒他人名義與相對人簽約、私刻他人公章等行為，本人對此毫不知情也無法防范的，并不能成立表見代理。⑥劉偉：《民刑交叉案件中表見代理行為的刑事法律判斷》，《中國刑事法雜志》2014年第1期。即便否定了表見代理的構(gòu)成，但該三方法律關(guān)系依然可納入無權(quán)代理的范疇之中。在無權(quán)代理中，被代理人與善意第三人之間的合同效力待定，若被代理人進(jìn)行民事追認(rèn)，則依然存在筆者于本文開篇處提及的“刑事已既遂，民事可追認(rèn)”的問題。典型意義上的表見代理與詐騙犯罪交叉的案件依然存在，在“送單員取單侵財案”中，被告人甲系保險公司聘用的送單員，當(dāng)保險公司聯(lián)系好保險業(yè)務(wù)后，保險公司就讓甲攜帶公司的收款憑證，到相關(guān)單位收款，回來交還給單位，被告人利用保險公司管理的漏洞，從單位偷了十份收款憑證，到相關(guān)單位收款后占為己有。⑦該 案來源于南京市人民檢察院疑難案件的討論。轉(zhuǎn)引自劉偉：《民刑交叉案件中表見代理行為的刑事法律判斷》，《中國刑事法雜志》2014年第1期。當(dāng)然，對該案的處理，尚且可以通過職務(wù)侵占罪的論證，進(jìn)而回避表見代理與詐騙罪是否兼容的問題，但即便如此，該結(jié)論本身也是建立在不構(gòu)成詐騙罪的基礎(chǔ)之上的。否定論者的擔(dān)憂不無道理，若肯定表見代理與詐騙犯罪兼容，此時善意第三人成為詐騙犯罪的受害人，有權(quán)主張詐騙犯罪的行為人賠償損失，也可以再次主張被代理人履行表見代理的合同義務(wù)，而同一損害事實受到雙重保護(hù)得到重復(fù)賠償，顯然不具合理性。⑧寧德市的一起案件就是如此。該案案情如下。1996年11月22日，被告寧德市鹽場副場長段某以加蓋鹽場公章的借據(jù)向原告陳英玉借款10萬元，后還款5萬元。同年12月7日與18日段某又以同樣方式先后兩次向原告借款3萬元和8萬元，后向原告付了部分利息，至2001年1月原告向鹽場要求還款付息未果，遂于同年3月27日向蕉城區(qū)人民法院起訴。被告鹽場辯稱，該場未委托段某借款，財務(wù)帳沒有該筆收入，被告不承擔(dān)責(zé)任。原告認(rèn)為被告單位副場長以被告的公章向原告借款，即使行為人未受被告委托，自己仍有足夠理由相信行為人有代理權(quán)，財務(wù)帳上沒有該筆收入，不能證明被告沒有借款。蕉城區(qū)人民法院于2001年5月8日依法判決被告還款16萬元及付相應(yīng)利息。被告不服，向?qū)幍率兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹕显V并向公安機(jī)關(guān)控告段某犯詐騙罪，蕉城區(qū)人民法院以合同詐騙罪判處段某有期徒刑并將贓款返還受害人陳英玉。2002年底，寧德市中級人民法院作出以下民事終審判決：由鹽場返還陳英玉5萬元本金及付相應(yīng)利息，鹽場賠償陳英玉因段某不能履行退贓責(zé)任的經(jīng)濟(jì)損失。參見前注⑩，郭立峰文。然而，問題并非出在表見代理與詐騙犯罪能否兼容這一點，而是出在肯定善意第三人為表見代理的有效合同的一方當(dāng)事人，其詐騙犯罪的被害人的主體資格實際上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變這一點上。此時的被代理人雖非詐騙犯罪的交付財產(chǎn)一方，但變成遭受財產(chǎn)損失的實際受害者。因此，在肯定表見代理與詐騙犯罪兼容之際，善意第三人僅能主張通過表見代理合同有效來保護(hù)自身財產(chǎn)法益，而不得再以詐騙犯罪被害人的身份主張損害賠償。

“既遂后民事追認(rèn)”與“既遂后民事有效”在事實構(gòu)成上具有極大的相似性，分別對應(yīng)著無權(quán)代理和表見代理與詐騙等刑事犯罪兼容下的三方法律關(guān)系。在無權(quán)處分的情形下，若被代理人行使民事追認(rèn)，則最終的事實形態(tài)與表見代理的事實構(gòu)成完全等同，都演變?yōu)椤靶淌乱鸭人?，民事仍有效”的終局形態(tài)。在筆者看來，無權(quán)代理、表見代理與詐騙犯罪兼容的情形下，被代理人與善意第三人之間的合同有效（無權(quán)代理需被代理人追認(rèn)），進(jìn)而使得詐騙犯罪從善意第三人與無權(quán)代理人或表見代理人之間的普通詐騙轉(zhuǎn)變?yōu)闊o權(quán)代理人或表見代理人、善意第三人與被代理人的三角詐騙關(guān)系。這也就意味著，善意第三人僅僅是詐騙犯罪中財產(chǎn)法益的處分人，而真正的財產(chǎn)法益的損失者則是被代理人（如圖3所示）。

圖3　

三、“既遂后民事追認(rèn)”的規(guī)范意義

（一）“既遂后民事追認(rèn)”與“既遂后民事有效”

盡管“既遂后民事追認(rèn)”最終會達(dá)到“刑事已既遂，民事終有效”的形態(tài)，但是民事法律關(guān)系中的無權(quán)代理與表見代理依然存在事實構(gòu)成上的差異，在對詐騙罪最終責(zé)任歸屬的規(guī)范意義上也存在本質(zhì)區(qū)別。如前所述，在表見代理及無權(quán)代理與詐騙罪的兼容時，最終詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)實際上轉(zhuǎn)變?yōu)槿窃p騙關(guān)系，即處分財產(chǎn)與財產(chǎn)損失的主體并非一致。善意第三人僅僅是表面上的被害人，真正的實際被害人則是被代理人。與無權(quán)處分不同的是，在表見代理中，僅存在客觀上的使得善意第三人認(rèn)可的權(quán)利外觀并不足夠，還需要與被代理人存在關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)在刑法規(guī)范上的意義則在于被害人存在過錯。在“送單員取單侵財案”中，被告人利用保險公司管理上的漏洞偷走收款憑證，進(jìn)而騙取保險金的行為，就被代理人的保險公司而言，對收款憑證的財務(wù)保管制度存在疏忽，使得送單員輕而易舉拿到收款憑證本身就存在一定的失職和過失。在表見代理與詐騙相關(guān)犯罪兼容時，最終財產(chǎn)法益受損的保險公司本身也存在一定的過錯。就某種意義而言，被告人故意詐騙犯罪本身存在著作為最終被害人過失的幫助。正是從這個視角觀察，表見代理與詐騙犯罪兼容的情形下，被代理人與善意第三人合同本來有效，對表見代理人故意詐騙犯罪責(zé)任的追究也要考量被代理人作為最終被害人的過錯程度，作為減輕、從輕乃至免除處罰的依據(jù)。在無權(quán)代理與詐騙犯罪兼容的情形中，欠缺無權(quán)代理人與被代理人之間的關(guān)聯(lián)，即便最終存在被代理人的追認(rèn)而使得其與善意第三人的合同歸于有效，此時的三角詐騙關(guān)系也無法依據(jù)被害人過錯作為無權(quán)代理人減免刑罰的依據(jù)。換言之，“既遂后民事追認(rèn)”與“既遂后民事有效”在歸責(zé)的規(guī)范意義上是存在區(qū)別的。原始有效的表見代理制度本身就在于考量代理人與被代理人間的過錯關(guān)聯(lián)，從而作出保障交易與風(fēng)險均衡的最佳有效配置。追認(rèn)有效的無權(quán)代理制度則僅存在最大限度地促進(jìn)交易實現(xiàn)的單核目標(biāo)。因此，就最終歸責(zé)程度的比較而言，“既遂后民事追認(rèn)”的責(zé)任程度顯然要重于“既遂后民事有效”。

（二）“既遂后民事追認(rèn)”與“積極賠償被害人損失”

既然“既遂后民事追認(rèn)”與“既遂后民事有效”在責(zé)任歸屬的規(guī)范層面存在差異，無法通過被害人過錯的法理而作出妥當(dāng)解釋，那就只能另尋其他解釋進(jìn)路。“既遂后民事追認(rèn)”是建立在詐騙犯罪行為本身已經(jīng)實施完畢，善意第三人基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)，且無權(quán)處分人獲得被處分的財產(chǎn)的基礎(chǔ)上的。盡管存在被代理人的事后追認(rèn)，但不可否認(rèn)的是，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定善意第三人的財產(chǎn)受到現(xiàn)實的損害，而不僅僅是損害的危險。就詐騙犯罪的財產(chǎn)損失而言，無論是持純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說、法律的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說還是持客觀目的說，⑨參見蔡桂生：《論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補(bǔ)助詐騙案件為中心》，《政治與法律》2014年第9期。都應(yīng)當(dāng)肯定此時善意第三人的財產(chǎn)法益受到損害。事后的民事追認(rèn)僅僅是作為詐騙犯罪后善意第三人權(quán)利救濟(jì)的方式，并不會影響對無權(quán)處分人違反詐騙罪禁止規(guī)范的評價以及犯罪的完成形態(tài)。在認(rèn)定詐騙犯罪成立且既遂的前提下，既遂后民事追認(rèn)的效果，則是在無權(quán)處分人與善意第三人之間的詐騙行為人與受害人的關(guān)系中引入作為第三方的被代理人。因此，在三方法律關(guān)系之中，第三方被代理人的事后追認(rèn)行為與以往犯罪實施完成后積極賠償被害人損失的行為存在一定的相似之處。

相比較而言，“既遂后民事追認(rèn)”與“積極賠償被害人損失”存在以下共同之處。第一，兩者的行為時間段趨同，均是在犯罪行為已經(jīng)實施完畢且處于完成狀態(tài)階段。第二，兩者的法律功能重疊，均會對業(yè)已被破壞的法益關(guān)系達(dá)成相應(yīng)程度的修復(fù)。第三，兩者的法律效果相似，無論是“既遂后民事追認(rèn)”還是“積極賠償被害人損失”，都會產(chǎn)生從寬處罰的效果。在司法實踐中，被告人及其家屬對被害人的損失進(jìn)行積極的賠償，取得被告人的諒解，部分情節(jié)已成為法定情節(jié)，如我國《刑法》第383條第3款及大量的司法解釋都肯定了賠償損失與積極挽回?fù)p失是從寬處罰的減少預(yù)防刑的情節(jié)。⑩參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第五版，第597頁。盡管兩者間存在相似之處，但是在筆者看來，“既遂后民事追認(rèn)”與“積極賠償被害人損失”并不等同。換言之，“既遂后民事追認(rèn)”從寬處罰的規(guī)范依據(jù)并非在于“積極賠償被害人損失”，通過修復(fù)被破壞的法益關(guān)系進(jìn)而使得預(yù)防必要性降低。通過對“既遂后民事追認(rèn)”事實構(gòu)造的觀察，人們應(yīng)當(dāng)察覺在介入了被代理人的事后追認(rèn)行為后，所產(chǎn)生的法律效果僅僅是使得詐騙財產(chǎn)法益的實際受害人或者承擔(dān)人發(fā)生轉(zhuǎn)移。從財產(chǎn)法益損害的角度出發(fā)，在被代理人采取民事追認(rèn)后，財產(chǎn)法益損害并非基于追認(rèn)而消失，而僅僅是法益損害的主體發(fā)生轉(zhuǎn)移。就財產(chǎn)法益損害的總量而言，其實際上并未發(fā)生任何變化。無權(quán)代理人與善意第三人間的財產(chǎn)法益損害關(guān)系的修復(fù)是建立在新的被代理人與無權(quán)代理人間的財產(chǎn)法益損害關(guān)系基礎(chǔ)之上的。在“既遂后民事追認(rèn)”后，善意第三人也不再處于被害人地位，而被代理人同樣不是積極賠償?shù)闹黧w。因此，“既遂后民事追認(rèn)”與“積極賠償被害人損失”存在本質(zhì)區(qū)別，對于無權(quán)處分人而言，民事追認(rèn)的法律效果與其預(yù)防刑的降低并沒有任何實際關(guān)聯(lián)。從積極賠償被害人損失的角度去論證“既遂后的民事追認(rèn)”從寬處罰的進(jìn)路難以為繼。

（三）“既遂后民事追認(rèn)”與“條件性出罪機(jī)制”

“既遂后民事追認(rèn)”事實構(gòu)成的本質(zhì)在于使得普通的詐騙犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)槿窃p騙，從表面的善意第三人為被害人變成被代理人為實際的被害人。從規(guī)范的不法歸屬角度而言，“既遂后民事追認(rèn)”中的無權(quán)處分人在行為不法層面是不容質(zhì)疑的，其僅僅是在結(jié)果不法的面向上由善意第三人轉(zhuǎn)變?yōu)楸淮砣硕?。因此，從詐騙犯罪構(gòu)成的視角出發(fā)，難以為不法與責(zé)任的阻卻找尋法教義學(xué)的依據(jù)。然而，不可否認(rèn)的是，“既遂后民事追認(rèn)”與“既遂后民事不予追認(rèn)”在事實構(gòu)成以及規(guī)范評價上是存在區(qū)別的。以筆者于本文開篇處提到的“李小某變造公司印章詐騙案”為例，如果作為親哥哥的李某不忍其弟遭受牢獄之苦，積極進(jìn)行民事追認(rèn)，李某與他人的借款合同即為有效，即便不能阻卻李小某的違法及責(zé)任，但是李某在其可以不予追認(rèn)的情形下行使追認(rèn)，自愿承擔(dān)詐騙罪的財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)將被害人的事后同意作為量刑情節(jié)予以充分考量。如果李某拒絕進(jìn)行民事追認(rèn)，則此時的詐騙法律關(guān)系明確，在不存在任何其他情節(jié)的情況下，只能按照一般的詐騙犯罪對待。從被害人事后同意的角度看，“既遂后民事追認(rèn)”至少應(yīng)當(dāng)視為從寬或減輕處罰的依據(jù)。

近來，有學(xué)者提出，在經(jīng)濟(jì)犯罪中，以法益是否受到實際侵害、是否能夠完全恢復(fù)與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策為依據(jù)，倡導(dǎo)特定類型的犯罪實現(xiàn)“條件性出罪機(jī)制”的適當(dāng)立場應(yīng)當(dāng)是，即附條件的輕罪化、有罪無刑化乃至出罪化。在“條件性出罪機(jī)制”理念指導(dǎo)下，其理論面向就在于財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪中某些已經(jīng)停止于既遂狀態(tài)但是輔之以特別規(guī)定的法定條件、經(jīng)過行為人事后補(bǔ)救，以及能夠恢復(fù)被侵害的社會關(guān)系并彌補(bǔ)被侵害的法益的情形。①參見莊緒龍：《論經(jīng)濟(jì)犯罪的“條件性出罪機(jī)制”——以犯罪的重新分類為視角》，《政治與法律》2011年第1期。“既遂后民事追認(rèn)”在某種程度上與有關(guān)論者提倡的“條件性出罪機(jī)制”是相互契合的。在筆者看來，“既遂后民事追認(rèn)”的構(gòu)造本身與“條件性出罪機(jī)制”的機(jī)理是一致的，并且事實上擴(kuò)張了“條件性出罪機(jī)制”的適用范圍。在結(jié)論上，“既遂后民事追認(rèn)”的法律效果的追求與“條件性出罪機(jī)制”一致，即附條件的輕罪化、有罪無刑化乃至出罪化。在理論支撐上，“條件性出罪機(jī)制”所考量的法益的可恢復(fù)性以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策雖具有合理性，但仍顯得教義學(xué)規(guī)范不足。在“既遂后民事追認(rèn)”納入“條件性出罪機(jī)制”范圍之際，完全可以借助被害人事后同意以及處罰必要性為核心的功能責(zé)任論的引入，使得教義學(xué)與刑事政策理論支撐的面向上更為充實。當(dāng)然，在此必須予以指出的是，被害人的事后同意不可作為“條件性出罪機(jī)制”的依據(jù)而廣泛適用于所有的經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)犯罪，應(yīng)當(dāng)在具體個案中具體分析適用。換言之，如果說法益的可恢復(fù)性作出“條件性出罪機(jī)制”的一般性構(gòu)成，那么無論是“既遂后民事追認(rèn)”的被害人事后同意還是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，以處罰必要性的判斷為依據(jù)，作為選擇性構(gòu)成而存在，以真正體現(xiàn)出“條件性出罪機(jī)制“的條件性特征。

在“李小某變造公司印章詐騙案”中，對李小某的詐騙行為能否適用“條件性出罪機(jī)制”的適當(dāng)立場應(yīng)當(dāng)是，在厘清“既遂后民事追認(rèn)”事實構(gòu)造的基礎(chǔ)上，先要檢驗是否屬于法益可恢復(fù)性犯罪；在得出肯定答案的基礎(chǔ)上，則符合“條件性出罪機(jī)制”的一般性要件，然后再考量是否對受損的法益關(guān)系進(jìn)行修復(fù)、是否存在被害人的事后同意、是否存在處罰的必要性以及是否符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策等等選擇性要件的檢測。具體到該案之中，無權(quán)代理人李小某雖然在手段行為上確實采取詐騙犯罪的方式，但是在被代理人李某追認(rèn)后，善意第三人的財產(chǎn)損失“失而復(fù)得”，被侵害的法益關(guān)系被瞬間修復(fù)。無權(quán)代理人李小某與被代理人李某之間的財產(chǎn)法益的損害則存在著實際被害人李某的事后同意，與此同時，李小某與李某又存在著直系親屬關(guān)系。親屬間的財產(chǎn)性犯罪一般不做犯罪處理，即便構(gòu)成犯罪也應(yīng)當(dāng)有別于普通的財產(chǎn)性犯罪。②《 最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！币虼?，從處罰必要性和一般預(yù)防的角度而言，將李小某的詐騙行為納入“條件性出罪機(jī)制”予以考量是合適的，對檢察機(jī)關(guān)而言，在李某對無權(quán)代理的行為進(jìn)行民事追認(rèn)的情形下，可以考慮不予公訴，或者即便公訴也應(yīng)當(dāng)將“既遂后民事追認(rèn)”作為從寬處罰情節(jié)予以認(rèn)定，建議法院判處緩刑乃至定罪免刑。

四、結(jié) 論

從“諸法合體”步入“法律分野”時代，現(xiàn)代化法制的重大轉(zhuǎn)變在于法律部門的劃分愈發(fā)精細(xì)復(fù)雜化。法規(guī)范之間的競合乃至沖突，表面上是部門法之間劃分屬地范圍的紛爭，其本質(zhì)卻是權(quán)利或法益的衡量。③參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。民法與刑法功能上的價值追求差異是客觀存在的，前者以衡平補(bǔ)償作為處置民事不法的準(zhǔn)則，后者對刑事不法的態(tài)度則著眼于懲罰與預(yù)防。因此，處理民刑交叉案件的關(guān)鍵就在于最大程度地維護(hù)兩大部門法在功能上的均衡，以保障整體法秩序的統(tǒng)一?！皸l件性出罪機(jī)制”的提出與建構(gòu)為處理相關(guān)民刑交叉案件提供了全新的復(fù)合視角，裁判者的目光不斷往返于民刑規(guī)范之間，在保障民刑功能衡平的同時，也表現(xiàn)出其面向?qū)嵺`的品格性。將“既遂后民事追認(rèn)”納入“條件性出罪機(jī)制”，是處理司法實踐中頻發(fā)的刑事詐騙類犯罪與民事無權(quán)代理兼容情形下的最佳路徑選擇。單一的刑事認(rèn)定路徑不僅會在事實結(jié)構(gòu)上忽略民事追認(rèn)后實際被害人地位的轉(zhuǎn)變，而且在規(guī)范層面也無法尋求行為人減免處罰的依據(jù)。民事追認(rèn)納入刑事詐騙犯罪視野的意義在于，使得詐騙犯罪的事實結(jié)構(gòu)悄然發(fā)生變更，由普通型詐騙轉(zhuǎn)變?yōu)槿窃p騙，同時也在規(guī)范層面上以事后同意的形式增加減免刑罰的規(guī)范砝碼。必須強(qiáng)調(diào)的是，“條件性出罪機(jī)制”不能被簡單地等同于出罪化、無罪化，出罪應(yīng)當(dāng)受到一系列條件性限制。因此，對“既遂后民事追認(rèn)”而言，“條件性出罪機(jī)制”的價值在于從態(tài)度強(qiáng)硬、絕對的刑法體系中開辟出相對的、柔性的空間，進(jìn)而對最終的法律后果產(chǎn)生實質(zhì)影響。即便條件性本身決定了出罪與否的判斷具有個別化的特征，但是無論如何，就刑事單一到民刑立體視角的轉(zhuǎn)換而言，“條件性出罪機(jī)制”已然顯得彌足珍貴。