張 磊

（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100009）

一、問題的提出：股東出資自治權(quán)與債權(quán)人利益保護(hù)的失衡

2013年10月25日，國務(wù)院以加快企業(yè)轉(zhuǎn)型升級、簡化公司設(shè)立和登記前置審批程序、降低公司成立經(jīng)濟(jì)成本、減輕政府對公司經(jīng)營管控、取消繁冗登記審批手續(xù)為目標(biāo)，決定實行公司注冊資本登記制度改革。于2013年12月隨之修訂的我國《公司法》（以下簡稱：2013年《公司法》），徹底取消最低注冊資本額、公司設(shè)立時不再要求股東實繳一定數(shù)額的資本，公司注冊資本可由股東完全認(rèn)繳，出資期限、出資類別也可由股東自由約定，公司法不作任何限制（為行文方便，筆者于本文中所稱的股東、股權(quán)、公司均在有限責(zé)任公司語境下使用）。此種公司資本制的確立，標(biāo)志著從1993年我國《公司法》奉行的嚴(yán)格法定資本制、高額法定最低注冊資本額、恪守法定資本制度、公司必須奉行資本三原則，①1993年我國《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立時要求最低資本限額并實行注冊資本實繳制，有限責(zé)任公司的注冊資本不得低于50萬元、30萬元、10萬元；股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元；上市公司的注冊資本不得低于5000萬元。資本三原則包括資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。資本維持原則，是指“公司在存續(xù)過程中必須經(jīng)常保持與抽象的公司資本額相當(dāng)?shù)墓撅@示資產(chǎn)”。參見劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第11頁；劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第126頁。到2005年我國《公司法》奉行的股東分期繳納資本制、大幅調(diào)低法定最低注冊資本額、只要求股東首期繳納一定出資，②2005年修訂后的我國《公司法》改變了過去按照行業(yè)和經(jīng)營范圍分別規(guī)定公司法定最低資本額的做法，并大幅降低了法定最低資本額。有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為3萬元；一人公司注冊資本的最低限額為10萬元；股份有限公司注冊資本的最低限額為500萬元；法律、行政法規(guī)對注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。走向了資本完全認(rèn)繳制。

允許股東自由約定認(rèn)繳出資的期限，固然可使投資者從公司經(jīng)營成本中解放出來，激發(fā)創(chuàng)辦中小企業(yè)的熱情，但放松對公司資本監(jiān)管的結(jié)果是弱化了公司資本對交易安全的信用擔(dān)保功能。面對“認(rèn)繳資本取代實繳資本將會使債權(quán)人利益落空”的恐慌，學(xué)者們眾說紛紜。

對此項改革持否定態(tài)度的觀點認(rèn)為，公司成立并開始運營需要具備一定的資金條件，股東投入公司的資產(chǎn)將永久地成為公司資本，它是債權(quán)人信賴?yán)娴幕A(chǔ)，也是公司運營的物質(zhì)基礎(chǔ)和信用基礎(chǔ)。③參 見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補救》，《科技與法律》2014年第3期；蔣大興：《質(zhì)疑法定資本制之改革》，《中國法學(xué)》2015年第6期?！盎趯竟蓶|和債權(quán)人利益平衡的考量，公司法規(guī)定了最低注冊資本限額制度，使公司具有一定的資本信用，給公司債權(quán)人提供了最低限度的擔(dān)保，確保市場經(jīng)濟(jì)安全有序的發(fā)展，同時可以對股東的行為加以制約，防止其濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任?！雹苤焯N慈：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。取消最低注冊資本額，必然使沒有足夠資產(chǎn)承擔(dān)預(yù)期債務(wù)的公司“空手套白狼”，高風(fēng)險激進(jìn)的投資行為將侵害債權(quán)人利益。

對此項改革持肯定態(tài)度的觀點認(rèn)為，該公司資本制度改革的確削弱了實繳資本所擔(dān)負(fù)的法律效用和經(jīng)濟(jì)功能，但無論公司注冊資本采取認(rèn)繳抑或?qū)嵗U方式，股東逐利的道德風(fēng)險都不可避免，債權(quán)人交易風(fēng)險的嚴(yán)重程度被夸大了。⑤參 見施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，《清華法學(xué)》2014年第5期；黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2015年第6期。陳甦教授認(rèn)為，實繳資本的法律效用只有一個，就是股東履行出資義務(wù)程度的財務(wù)記載憑證，它不具有保證債權(quán)人最終實現(xiàn)利益的擔(dān)保功能；認(rèn)繳資本制與實繳資本制對公司內(nèi)部治理秩序方面沒有實質(zhì)性差別，但實繳資本作為股份純粹權(quán)利化載體依據(jù)、作為界定股權(quán)交易中權(quán)利范圍而非義務(wù)設(shè)定的物質(zhì)基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)效用仍舊不可替代。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，實繳資本可直接體現(xiàn)受讓方取得股權(quán)的范圍或股份數(shù)額，排除了受讓方未來履行原股東未盡出資義務(wù)的風(fēng)險，由此可以推出，實繳資本對應(yīng)的股權(quán)交易比認(rèn)繳資本更清晰可靠，交易機會增加很多。盡管有人提出認(rèn)繳資本擱置于公司，若沒有被公司完全用作經(jīng)營使用，會產(chǎn)生資本的浪費，但相比而言，股東向公司實繳出資會為股東帶來更多益處。股東可憑借實繳出資彰顯經(jīng)濟(jì)實力，也可因?qū)嵗U出資而行使獲得公司利潤的股東權(quán)利，還可為其股權(quán)設(shè)定質(zhì)押，換取更多地融資資金，提高股東的融資能力。⑥陳甦：《實繳資本的多重效用及其保障措施》，《法學(xué)雜志》2014年第12期。

筆者認(rèn)為，資本認(rèn)繳制是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，立法者給予投資者最便捷的公司設(shè)立條件，滿足股東追逐投資回報率的天性，是各國公司法追尋的目標(biāo)。美國特拉華州因公司登記注冊非常方便而受到知名美國企業(yè)家的鐘愛。美國特拉華州最高法院大法官Holland介紹：“美國特拉華州是個非常重要的地方，從數(shù)目上來講有80多萬家公司，世界500強企業(yè)中有61%都是在特州注冊，而且在紐約證券交易所和納斯達(dá)克上市的公司的一半以上都是在特州注冊的，美國首次上市的公司大部分也在特州注冊，每年有145000多家新公司在特州成立或注冊。很多著名公司如麥當(dāng)勞、可口可樂也在特州注冊?！m然特州很小，但小其實是一個優(yōu)點。有幾個因素結(jié)合起來促使特州成為公司的優(yōu)選地，第一個是特州的法庭系統(tǒng)；第二個是特州的立法系統(tǒng)；第三個是特州的律師界；第四個是特州公司注冊的機構(gòu)。”⑦轉(zhuǎn) 引自吳永剛、許敏、張莉力、夏敏：《美國特拉華州公司法的制度設(shè)計與最新變革》，載趙旭東、宋曉明主編：《公司法評論》（總第14輯），人民法院出版社2008年版，第158-159頁。資本認(rèn)繳制改革賦予股東出資自治權(quán)，可激勵投資數(shù)量，促進(jìn)股東逐利。若去除股東投資成本的門檻，靈活分散投資使股東或公司獲得更多利潤，對債權(quán)人來說也是福音。然而，商人有逐利的天性，股東出資自治權(quán)與有限責(zé)任保護(hù)，會引發(fā)更大的道德風(fēng)險。股東可能將高風(fēng)險經(jīng)營的成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。若交易成功，股東由此獲取更大的利潤；若交易失敗，債權(quán)人則承受更大的潛在風(fēng)險。

公司資本認(rèn)繳制在賦予股東出資自治權(quán)、放松公司資本事前監(jiān)管的同時，必須加強事中或事后監(jiān)管，防止公司運營資本過低的現(xiàn)象，兼顧債權(quán)人利益。2013年《公司法》只簡單刪減了要求股東實繳出資的條文，對股東認(rèn)繳出資的監(jiān)管未作規(guī)定。2014年2月17日修正的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱：《公司法司法解釋（三）》）第13條規(guī)定了股東承擔(dān)出資違約責(zé)任的四種情形，⑧《公司法司法解釋（三）》第13條：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本法第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持；董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償?！逼淝疤崾枪蓶|“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”。面對股東出資期限自治權(quán)與股東出資義務(wù)何時履行的矛盾，我國立法機關(guān)及司法機關(guān)遲遲未作回應(yīng)，導(dǎo)致法院在認(rèn)繳制下如何解釋“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”這一問題上出現(xiàn)矛盾判決。

在上訴人劉勝振與被上訴人曾培、原審被告晶國（北京）投資有限公司（下稱晶國公司）、原審被告劉品孝合同糾紛案中，一審法院認(rèn)為，資本認(rèn)繳制下公司設(shè)立之初股東未有任何資本投入，債權(quán)人曾培要求股東劉品孝、劉勝振在未出資本息范圍內(nèi)對晶國公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，符合《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定，應(yīng)予支持。二審法院即北京市第一中級人民法院卻認(rèn)為，股東出資認(rèn)繳系現(xiàn)行公司法的明文規(guī)定，股東依法獲得分期繳納出資的期限利益應(yīng)予保護(hù)；股東認(rèn)繳出資金額及認(rèn)繳出資期限等信息都可通過企業(yè)信用信息系統(tǒng)查詢，債權(quán)人對此應(yīng)當(dāng)知曉且應(yīng)當(dāng)預(yù)料到交易風(fēng)險，現(xiàn)無證據(jù)證明股東存在欺詐或者其他惡意損害債權(quán)人利益的情形，故債權(quán)人直接要求股東放棄期限利益對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，不符合資本認(rèn)繳制初衷?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?2條第3款規(guī)定的“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”，是指出資不實的股東對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任。認(rèn)繳制下出資未屆期而未出資的股東，不屬于該情形，不應(yīng)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任。此外，債權(quán)人曾培無證據(jù)證明晶國公司“不能清償債務(wù)”，其債務(wù)能否清償應(yīng)在執(zhí)行程序中確定，不宜在訴訟中直接判定。綜上，在規(guī)范性法律文件未對股東出資加速到期明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)以訴訟方式隨意突破股東實繳出資期限的自由，以認(rèn)繳時間判定股東是否履行出資義務(wù)是對股東個人課以責(zé)任。債權(quán)人并非只能通過訴訟判定出資加速到期才能得到救濟(jì)，如公司不能通過融資或股東自行提前繳納出資等方式清償債務(wù)，債權(quán)人可啟動破產(chǎn)程序保護(hù)自身權(quán)益。因而，北京市第一中級人民法院認(rèn)為一審法院判決劉勝振、劉品孝以未出資金額對晶國公司的債務(wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，屬法律適用錯誤，予以糾正。⑨參見北京市第一中級人民法院（2017）京01民終3562號民事判決書。

上述案例折射出的重要問題是，當(dāng)公司運營中基于決策失誤或遭遇商業(yè)風(fēng)險等原因而無法對外清償?shù)狡趥鶆?wù)時，認(rèn)繳出資期限未屆滿未實繳或未足額實繳出資的股東，應(yīng)否提前承擔(dān)出資加速到期的責(zé)任；除了申請公司破產(chǎn)外，債權(quán)人能否在公司存續(xù)期間要求未屆期未出資股東對公司債務(wù)在其未繳納出資范圍內(nèi)承擔(dān)補充清償責(zé)任；資本認(rèn)繳制下應(yīng)如何重新解釋法律規(guī)則、重構(gòu)法律制度，如何統(tǒng)一《公司法司法解釋（三）》第13條“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”的內(nèi)涵，謀求裁判尺度統(tǒng)一，維護(hù)法律的可預(yù)見性和確定性，實現(xiàn)公司、股東和債權(quán)人之間利益的平衡，等等。這些都是我國資本制度改革后急需解決的問題。

二、公司存續(xù)中股東出資義務(wù)加速到期的不同觀點及評析

（一）理論梳理

持“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為，公司資本認(rèn)繳制下股東出資義務(wù)在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時應(yīng)加速到期，《公司法司法解釋（三）》第13條“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”應(yīng)解讀為包括出資期限未屆期的股東。⑩參 見梁上上：《未出資股東對公司債權(quán)人的補充賠償責(zé)任》，《中外法學(xué)》2015年第3期；李建偉：《認(rèn)繳制下股東出資責(zé)任加速到期研究》，《人民司法·應(yīng)用》2015年第9期?！翱隙ㄕf”的主要理論依據(jù)有四項。其一，內(nèi)部約定不產(chǎn)生對外對抗效力。股東的出資義務(wù)是法定義務(wù)，而出資期限是股東與公司之間的約定，此約定不能對抗債權(quán)人。①李志剛：《公司資本制度的三維視角及其法律意義——注冊資本之的修改與股東的出資責(zé)任》，《法律適用》2014年第4期。其二，加速到期具有救濟(jì)成本低、效益高的優(yōu)勢。加速未屆期股東出資義務(wù)到期，可減少債權(quán)人的訴訟成本，公司可以繼續(xù)存續(xù)；若股東出資加速到期制度僅適用于公司破產(chǎn)與清算程序，等于逼迫債權(quán)人提起破產(chǎn)申請，勢必耗費大量司法成本，也大大增加債權(quán)人的成本。②趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，《法學(xué)研究》2014年第5期。其三，股東向公司出資的承諾，相當(dāng)于其向公司承諾日后以其出資額為限為公司債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因此，當(dāng)公司無力清償?shù)狡趥鶆?wù)時，股東在其認(rèn)繳出資的范圍內(nèi)應(yīng)替代公司清償債務(wù)，不論出資期限是否屆滿。③馮 果、南玉梅：《論股東補充賠償責(zé)任及發(fā)起人的資本充實責(zé)任—以公司法司法解釋（三）第13條的解釋和適用為中心》，《人民司法·應(yīng)用》2016年第4期。其四，股東履行出資義務(wù)的根本目的是為了公司的生存與發(fā)展，當(dāng)公司現(xiàn)有資產(chǎn)已經(jīng)不足以清償對外債務(wù)時，若股東不愿意提前履行出資義務(wù)，則可認(rèn)為股東實質(zhì)上不想公司繼續(xù)存續(xù)。此時，允許債權(quán)人要求出資期限尚未屆滿的股東履行出資義務(wù)，符合股東出資的根本目的。④石冠彬：《論認(rèn)繳登記制下股東的出資自由與限制——一個解釋論視角的透視》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。

持“否定說”的學(xué)者認(rèn)為，股東不能喪失對出資期限的期待利益，未屆期股東的出資義務(wù)不能加速到期，公司存續(xù)中，債權(quán)人只能請求已屆出資期限而未按約定出資的違約股東對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。⑤參 見林曉鎳、韓天嵐、何偉：《公司資本制度改革下股東出資義務(wù)的司法認(rèn)定》，《法律適用》2014年第12期；俞巍、陳克：《公司資本登記制度改革后股東責(zé)任適法思路的變與不變》，《法律適用》2014年第11期?！胺穸ㄕf”的主要理據(jù)有三項。第一，認(rèn)繳制允許股東自由約定出資期限且未作限制，那么出資期限是股東合法享有的權(quán)利，即使公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)，若股東不愿意提前繳納出資，要求股東提前出資沒有法律依據(jù)。⑥同上注林曉鎳等文；同上注，俞巍等文。第二，《公司法司法解釋（三）》第13條規(guī)定的“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”，從字面上理解是指違反認(rèn)繳出資期限承諾的違約股東，僅因公司未清償債務(wù)，法律允許債權(quán)人強行要求股東履行尚未到期的出資義務(wù)，等于變相剝奪了認(rèn)繳制賦予股東的自由約定出資期限的權(quán)利。第三，股東出資期限已記載于公司章程中且對外公示，債權(quán)人應(yīng)知曉股東出資期限。債權(quán)人決定與公司進(jìn)行交易，應(yīng)自行承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險。⑦李霖：《非破產(chǎn)情形下有限公司股東出資義務(wù)不應(yīng)加速到期——江蘇泰州高新區(qū)法院判決吳紅兵訴冠星公司等委托合同糾紛案》，《人民法院報》2016年12月22日，第006版。

持“折衷說”的學(xué)者認(rèn)為，股東出資義務(wù)是否加速到期不能一概而論，出現(xiàn)以下兩種情形，應(yīng)加速到期。第一，在公司經(jīng)營面臨嚴(yán)重困難，難以繼續(xù)生存甚至面臨破產(chǎn)時，債權(quán)人才能請求股東在未出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任，而不必等到股東出資到期或公司破產(chǎn)、解散。⑧同前注⑩ ，李建偉文。第二，交易方在交易之前有義務(wù)了解公司資產(chǎn)狀況及股東出資情況，因而公司自愿債權(quán)人應(yīng)自行承擔(dān)交易風(fēng)險，無權(quán)請求股東出資加速到期，但對因侵權(quán)行為導(dǎo)致的公司非自愿債權(quán)人，由于其對公司信息無法預(yù)期了解而應(yīng)享有請求股東出資加速到期的權(quán)利。⑨參見岳衛(wèi)峰：《公司非自愿債權(quán)人的法律保護(hù)》，《法律適用》2012年第6期。

（二）法院的不同觀點

1.“肯定說”對“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”作廣義的擴(kuò)張解釋

持肯定態(tài)度的法官，對《公司法司法解釋（三）》第13條“未履行或者未全面履行出資義務(wù)”采用擴(kuò)張解釋，認(rèn)為包括出資尚未到期未違約的股東，據(jù)此判令股東出資責(zé)任加速到期并對公司無法清償?shù)膫鶆?wù)在未繳出資范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，這樣處理比公司重整或清算更加合理。比如，在上海香通國際貿(mào)易有限公司訴上海昊躍投資管理有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，上海市普陀區(qū)人民法院依據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，支持股東出資義務(wù)加速到期。該判決理由主要有以下幾方面。其一，當(dāng)公司經(jīng)營發(fā)生重大變化足以改變債權(quán)人的合理預(yù)期時，若僵化章程對出資期限的約定，會使認(rèn)繳制成為個別股東逃避出資責(zé)任的借口。其二，出于對債權(quán)人利益的保護(hù)，不能固執(zhí)地認(rèn)為認(rèn)繳制下股東一直要等到約定的出資期限屆滿后才負(fù)有出資義務(wù)。其三，民事主體以全部財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)，公司的全部財產(chǎn)不僅包括現(xiàn)有財產(chǎn)，還包括股東認(rèn)繳而未實繳財產(chǎn)。⑩參 見上海市普陀區(qū)人民法院（2014）普民二（商）初字第5182號民事判決書。在該案中，上海昊躍投資管理有限公司以注冊資金2000萬元、實繳金額400萬元注冊成立。2014年4月6日，股東會決議將公司資本增至10億元，實繳資本不變，增資數(shù)額于2024年12月31日之前繳納完畢。2014年5月1日，上海香通國際貿(mào)易有限公司與上海昊躍投資管理有限公司簽訂合同，履行期限屆滿后，上海昊躍投資管理有限公司無力清償7960萬元到期債務(wù)。上海香通國際貿(mào)易有限公司向法院提起訴訟，要求上海昊躍投資管理有限公司的股東提前履行出資義務(wù)，以償還債務(wù)。

2.“否定說”對“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”作狹義的限縮解釋

持否定態(tài)度的法官認(rèn)為，目前尚無法律、司法解釋對股東因出資期限未屆滿而未繳納出資對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，此時不能當(dāng)然適用司法解釋的規(guī)定。對于債權(quán)人請求股東提前履行出資義務(wù)以償債的問題，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，如債務(wù)人公司不能通過融資或其股東自行提前繳納出資以清償債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)啟動破產(chǎn)程序。①楊 臨萍：《當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》，《人民司法·應(yīng)用》2016年第4期。江蘇省高級人民法院民二庭也認(rèn)為不應(yīng)加速到期。參見江蘇省高級人民法院民二庭課題組：《公司設(shè)立、治理及終止相關(guān)疑難法律問題研究》，《法律適用》2016年第12期。江蘇博恩大宗商品交易有限公司訴張家港保稅區(qū)熙泰進(jìn)出口有限公司、陳儀等買賣合同糾紛案中，②參見江蘇省張家港市人民法院（2016）蘇0582民初3630號民事判決書。江蘇省張家港市人民法院不支持股東出資責(zé)任加速到期。該判決的主要理由如下。其一，法律未明確規(guī)定認(rèn)繳制下股東出資責(zé)任可加速到期，理論界對此也存在很大分歧，原告江蘇博恩大宗商品交易有限公司的訴請尚未在理論上達(dá)成共識。其二，加速到期實質(zhì)上是加重了股東個人責(zé)任，在法無明確規(guī)定的情況下，不宜對司法解釋作擴(kuò)張解釋。其三，公司章程作為一種公示文件，明確記載了股東的認(rèn)繳金額、認(rèn)繳期限，債權(quán)人應(yīng)對交易風(fēng)險作出合理預(yù)期。其四，允許單個債權(quán)人通過訴訟直接向股東主張清償責(zé)任，無法平等保護(hù)全體債權(quán)人利益，對其他債權(quán)人不公平。其五，“公司不能清償債務(wù)”的司法判斷應(yīng)在執(zhí)行程序中解決，其在訴訟程序中無法認(rèn)定。

（三）對股東出資義務(wù)加速到期正當(dāng)性的理論拓展與補充

筆者認(rèn)為，“否定說”和“折衷說”存在嚴(yán)重缺陷，不應(yīng)得到支持和采納?！翱隙ㄕf”應(yīng)得到贊同，但其論及出資加速到期正當(dāng)性的理論依據(jù)不足，筆者擬于本文中從以下幾個方面作理論修正與拓展。

第一，從公司法宗旨看，在規(guī)范意義上，公司法作為一個法律部門，其總體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)就是為全社會利益服務(wù)。具體來說，公司法的恰當(dāng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)受到公司活動影響的人們的整體利益，包括公司股東、雇員、供應(yīng)商和客戶，以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民和自然環(huán)境的受益人等第三方。③［美］萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，羅培新譯，法律出版社2012年版，第29頁。霍布斯曾說：“人的安全乃是至高無上的法律?！雹苻D(zhuǎn)引自馮果：《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第17頁。2013年我國公司注冊資本制度改革降低投資門檻、簡化公司設(shè)立程序的初衷，是鼓勵投資者創(chuàng)業(yè)，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，但公司法的立法宗旨應(yīng)為平等保護(hù)公司、股東和債權(quán)人合法利益。2013年《公司法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法”。由此可見，此次改革允許股東出資認(rèn)而不繳，只是放松了公司設(shè)立階段的股東出資義務(wù)的監(jiān)管，破壞市場交易安全、損害債權(quán)人利益的行為仍然被法律禁止。顯然，持“否定說”和“折衷說”的學(xué)者和法官無法吻合公司法的制定者應(yīng)立足于有利于整個社會財富增加的目標(biāo)制定法律規(guī)則這一宗旨。

第二，在資本充實責(zé)任意義上，2013年《公司法》雖然刪去對股東實繳資本的最低限額要求，但股東出資義務(wù)并沒有被免除，資本充實原則作為公司資本制度的基本原則，仍然適用于資本認(rèn)繳制?！扒蓩D難為無米之炊”，公司運營與管理都離不開資金的支撐。盡管公司可通過收購財產(chǎn)等渠道籌措資金，但股東的出資仍然是構(gòu)成公司資產(chǎn)、保障公司正常運作的基石。股東認(rèn)繳出資的承諾經(jīng)公司章程設(shè)定并在工商登記部門備案后即具有公示效力，股東出資義務(wù)就成為一項法定義務(wù)，而不僅僅是約定義務(wù)。公司法允許股東自由約定出資期限的前提是，公司成立后股東不實繳出資并不影響公司的運營和存續(xù)。當(dāng)公司陷入無法清償對外債務(wù)的窘境并喪失償付能力時，公司法應(yīng)強制將股東之間約定的出資期限加速到期，股東應(yīng)當(dāng)在其未實繳出資本金范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)向債權(quán)人履行補充賠償責(zé)任。

第三，從權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系觀察，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。要擁有權(quán)利就必須履行義務(wù)，履行了義務(wù)才能獲得相應(yīng)的權(quán)利。⑤梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第81頁。2013年《公司法》將注冊資本最低限額、法定驗資程序和注冊資本出資期限等內(nèi)容予以刪除，賦予股東邊投資、邊補資的自由。然而，股東享受出資自由的權(quán)利邊界應(yīng)是至少保證公司不淪為股東轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險的工具，確保公司開展正常的交易活動，維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。⑥同前注⑩ ，李建偉文。一旦公司無法清償對外債務(wù)，股東就不能繼續(xù)享有這種自由，公司法強制股東出資“加速到期”，要求股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任，體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等原則的內(nèi)在要求。

第四，股東責(zé)任有限原則，被美國著名法學(xué)家巴特勒贊嘆為“現(xiàn)代社會最偉大的獨一無二的發(fā)現(xiàn)”。⑦劉俊海：《現(xiàn)代公司法（上冊）》（第三版），法律出版社2015年版，第324頁。股東有限責(zé)任是有限責(zé)任公司區(qū)別于其他經(jīng)濟(jì)組織的一個重要特征，是公司法上的重要基石。股東有限責(zé)任長期以來被解釋為國家賦予投資者的一種特殊權(quán)利和福利，在公司與股東間劃下一條明顯的界限，即股東作為單純的投資者對公司債務(wù)僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，無須承擔(dān)除了投資額之外的其他責(zé)任。股東有限責(zé)任具有存在的合理性，其將投資者與經(jīng)營者分離開來，將投資風(fēng)險分散化，賦予公司管理層決策權(quán)，股東只承擔(dān)一個小概率投資失敗的風(fēng)險。與此同時，有限責(zé)任制度并沒有排除股東遭受投資失敗損失的可能性，只是對損失作了一定限制。股東將財產(chǎn)投入到公司后就失去對財產(chǎn)的控制權(quán)，轉(zhuǎn)而由公司董事會對公司財產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營管理。股東只能等到公司財產(chǎn)對外清償完畢債權(quán)人的債務(wù)后仍有剩余時，才能行使剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)。到那時，公司財產(chǎn)很可能所剩無幾，這意味著股東將一無所獲。公司債權(quán)人在與公司從事交易設(shè)定權(quán)利義務(wù)后，享有請求以公司財產(chǎn)為保障使其債權(quán)得以清償?shù)姆ǘ?quán)利。在受償順序上，債權(quán)人是優(yōu)于股東的，從這個角度看，債權(quán)人也是公司的投資者，只不過公司經(jīng)營的風(fēng)險從債權(quán)人轉(zhuǎn)移到股東身上。當(dāng)公司運作不良致經(jīng)營風(fēng)險增加時，法律賦予債權(quán)人追索未屆期股東提前出資的權(quán)利，促使公司及時清還債務(wù)，這種股東出資加速到期責(zé)任，將促使公司籌集資本，補償債權(quán)人，避免公司陷入解散或破產(chǎn)的窘境。此外，有條件地限制股東出資自治權(quán)，實行出資義務(wù)加速到期，可使股東和管理層謹(jǐn)慎地投資和經(jīng)營公司，債權(quán)人可以間接持續(xù)地對公司經(jīng)營行使監(jiān)督權(quán)，共同維護(hù)交易安全。2013年《公司法》第3條第2款規(guī)定，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，這是債權(quán)人對未實繳出資股東享有加速到期請求權(quán)的重要法律依據(jù)。《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定：“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！边@里的補充賠償責(zé)任，是指在責(zé)任人的財產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任時，由相關(guān)的人對不足部分予以補充的責(zé)任。⑧參見魏振瀛：《民法學(xué)》，高等教育出版社2000年版，第48頁。這一規(guī)定并未突破股東的有限責(zé)任，股東出資義務(wù)只是比約定的出資時間提前加速到期而已。持“否定說”的學(xué)者稱加速到期沒有法律依據(jù)，顯然沒有考慮到2013年《公司法》第3條第2款。

三、公司存續(xù)中股東出資加速到期制度的構(gòu)建

（一）公司存續(xù)中股東出資加速到期制度的要義

1.股東出資義務(wù)的法律性質(zhì)

理論界對股東出資義務(wù)的法律性質(zhì)，有三種學(xué)說，即約定義務(wù)說、法定義務(wù)說、約定義務(wù)與法定義務(wù)結(jié)合說。約定義務(wù)說認(rèn)為股東出資義務(wù)來自于股東與公司的約定，體現(xiàn)于協(xié)議或公司章程中，具有契約性，是一種約定義務(wù)。法定義務(wù)說認(rèn)為股東出資行為屬公司法強制性規(guī)范規(guī)制內(nèi)容，一旦股東出資投入公司財產(chǎn)，就禁止抽逃，因而出資對股東是一種法定義務(wù)。約定義務(wù)與法定義務(wù)結(jié)合說認(rèn)為股東對公司的出資義務(wù)不僅是契約義務(wù)，也是法定義務(wù)，因為要受公司法監(jiān)管。⑨約 定義務(wù)說的有關(guān)論述，參見馮果：《論公司股東與發(fā)起人的出資責(zé)任》，《法學(xué)評論》1999年第3期；法定義務(wù)說的有關(guān)論述，參見葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第266頁；約定義務(wù)與法定義務(wù)結(jié)合說，參見趙旭東：《資本制度變革下資本法律責(zé)任——公司法修改的理性解讀》，《法學(xué)研究》2014年第2期。

筆者贊同第三種觀點，認(rèn)為股東出資義務(wù)不僅是一項約定義務(wù)，還是一項法定義務(wù)。那些認(rèn)為股東可以隨意約定注冊資本而不必實際履行出資義務(wù)的觀點，是對2013年我國公司資本制度改革的誤讀，也沒有理解立法本旨。公司注冊資本認(rèn)繳制下，股東出資義務(wù)并未改變。首先，雖然2013年《公司法》對股東無限期出資的最終法律后果未作規(guī)定，但從我國《破產(chǎn)法》第35條關(guān)于“當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，股東應(yīng)當(dāng)履行及時繳納出資的義務(wù)，即使尚未到出資期限”的規(guī)定，以及2014年修正的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第22條關(guān)于“公司解散時，股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財產(chǎn)。股東尚未繳納的出資，包括到期應(yīng)繳未繳的出資，以及依照公司法第二十六條和第八十條的規(guī)定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資。公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”的規(guī)定來看，在公司破產(chǎn)和解散退出市場時，股東有義務(wù)和責(zé)任補足尚未繳納期限的出資，說明認(rèn)繳制下股東出資義務(wù)仍然是一種法定義務(wù)。其次，股東認(rèn)繳出資，等同于其為公司對外債務(wù)設(shè)定了擔(dān)保義務(wù)，即公司無力償還對外債務(wù)時，股東以其認(rèn)繳出資額為限代公司清償債務(wù)；當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)無法償債時，能為債權(quán)人提供保障的只能是股東尚未繳納的出資，因為已經(jīng)實繳的資本早在公司運營中耗盡。

2.認(rèn)繳制下出資未屆期股東對公司的資本充實責(zé)任

資本充實責(zé)任是基于違約責(zé)任的法理產(chǎn)生的，是公司法一種特定的法定責(zé)任，不以公司設(shè)立者的約定為必要，也不得以公司章程或股東會決議加以排除。域外法一般將股東違反出資義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任分為出資違約責(zé)任和資本充實責(zé)任兩大責(zé)任。⑩劉大海、馮達(dá)升：《公司股東出資民事責(zé)任制度的司法適用》，《人民司法·應(yīng)用》2014年第19期。在大陸法系公司法上，瑕疵出資股東的資本充實責(zé)任源于資本充實原則，要求公司資本與公司資產(chǎn)之間保持一致，維護(hù)債權(quán)人的利益。①李建偉：《瑕疵出資股東的資本充實責(zé)任》，《人民司法·應(yīng)用》2008年第17期。

2013年《公司法》第28條、第30條規(guī)定了股東對公司的資本充實責(zé)任。對于出資未屆期股東對公司的資本充實責(zé)任，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條有所體現(xiàn)，即“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制”，我國公司法規(guī)范對此尚付諸闕如。

筆者認(rèn)為，資本充實責(zé)任不應(yīng)局限于股東的違約責(zé)任，在公司資本不足而面臨經(jīng)營困境的情況下，股東本有以認(rèn)繳資本補足公司資本的義務(wù)。②參見趙萬一、侯東德：《德國公司法上的替代自有資本股東借貸制度研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2008年第6期。當(dāng)“公司無法清償債務(wù)”時，要求出資未屆期股東的出資義務(wù)加速到期，不受出資期限的約束，也是股東對公司承擔(dān)資本充實責(zé)任的一種方式，與公司破產(chǎn)程序中的股東出資義務(wù)加速到期并無本質(zhì)不同，只這種資本充實責(zé)任的適用階段提前了一些。法定資本制度實行嚴(yán)格的資本三原則，包括資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則，強調(diào)公司實有資本應(yīng)與注冊資本維持在一定的充實狀態(tài)之下，將公司資本作為公司償債能力的擔(dān)保，弱化了公司資本的經(jīng)營功能。我國公司法以資本認(rèn)繳制取代實繳制后，資本三原則原本強調(diào)的公司資本確定、維持和不變功能不斷被削弱，在我國社會信用體系不完善，現(xiàn)行法對股東出資責(zé)任的規(guī)制無法滿足零資本運營的困難下，資本三原則仍然適用于公司資本維持和退出等制度安排中，可以以此規(guī)范股東出資責(zé)任。與此同時，資本三原則的價值功能定位需適時調(diào)整，以適應(yīng)市場環(huán)境的復(fù)雜變化與商事立法的價值追求。③趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，《法學(xué)評論》2017年第1期。

資本認(rèn)繳制下，公司自治得到充分的尊重，但股東認(rèn)繳出資并非毫無意義，資本確定原則只不過從公司法條文的強行規(guī)定轉(zhuǎn)化為公司章程的契約自治原則，在公司自治的前提下實現(xiàn)其功能的回歸。④同上注，趙萬一文。實行公司資本認(rèn)繳制以后，公司資本對債權(quán)人的信用擔(dān)保功能讓位于公司經(jīng)營活動，資本維持原則對公司管理層提出了促進(jìn)公司良性經(jīng)營、維持或改善公司資產(chǎn)狀況的更高要求。為了避免股東通過約定出資期限過分長或無限期地逃避責(zé)任，損害債權(quán)人利益，在寬松的資本認(rèn)繳制下，股東出資責(zé)任在公司經(jīng)營階段應(yīng)作更為嚴(yán)格的規(guī)制，尤其對出資未屆期股東的相關(guān)責(zé)任，應(yīng)作特別規(guī)制。

3.認(rèn)繳制下出資未屆期股東對公司債權(quán)人責(zé)任的法律性質(zhì)

股東認(rèn)繳出資自治權(quán)，可能會損害公司、其他股東和債權(quán)人利益。筆者于本文主題下關(guān)注的是股東認(rèn)繳出資行為對公司債權(quán)人會造成怎樣的損害，以及債權(quán)人應(yīng)如何獲得救濟(jì)。

股東的認(rèn)繳出資自治權(quán)允許股東在公司設(shè)立時零投資，這會造成公司設(shè)立后無實收資本空運轉(zhuǎn)的情況，公司責(zé)任財產(chǎn)的減少或者為零必然影響公司的償債能力，對公司債權(quán)人的利益保護(hù)不利。這就是認(rèn)繳出資與公司債權(quán)人利益保護(hù)的邏輯關(guān)系。如果恪守股東出資自由不能被剝奪的觀念，對債權(quán)人則有失公平。在必要情形下，法律應(yīng)責(zé)令出資未屆期股東在未實繳出資的范圍內(nèi)對債權(quán)人負(fù)有法律責(zé)任。

這種責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任。⑤參見前注① ，李建偉文。因為股東出資構(gòu)成的公司資產(chǎn)成為公司債權(quán)人的責(zé)任財產(chǎn)，股東認(rèn)繳而未實繳出資實際上減少了公司責(zé)任財產(chǎn)，此時可解釋為股東的出資行為侵害了公司債權(quán)人利益。

（二）公司債權(quán)人對出資未屆期股東加速到期責(zé)任請求權(quán)的成立要件

1.責(zé)任要件——“公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”之判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)要求未履行或未全面履行出資的股東對公司債務(wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，其前提是“公司債務(wù)不能清償”。對于“不能清償”判斷標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，理論界存在爭議，主要有“債務(wù)不能清償說”“公司資不抵債說”“公司財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行不能清償說”等觀點。⑥參見趙旭東：《公司法學(xué)》（第三版），高等教育出版社2013年版，第251-252頁。“債務(wù)不能清償說”認(rèn)為，只要公司未向公司債權(quán)人履行到期債務(wù)，股東未向公司履行出資義務(wù)，公司債權(quán)人就可直接請求股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任；至于公司章程所規(guī)定的股東的出資期限是否屆至，公司是否已經(jīng)對未履行出資義務(wù)的股東提起了訴訟或仲裁，均不影響公司債權(quán)人直接請求權(quán)的成立。⑦周珺：《論公司債權(quán)人對未履行出資義務(wù)股東的直接請求權(quán)》，《政治與法律》2016年第5期?！肮举Y不抵債說”認(rèn)為，只有當(dāng)公司經(jīng)營陷入窘境而瀕臨破產(chǎn)之時，公司資產(chǎn)不足以抵償債務(wù)，債權(quán)人才有權(quán)請求股東出資加速到期?！肮矩敭a(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行不能清償說”認(rèn)為，債權(quán)人必須對公司債務(wù)經(jīng)過司法機關(guān)的強制執(zhí)行，債務(wù)仍無法清償時，才能請求出資未屆期的股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任。⑧有 學(xué)者將補充責(zé)任分為“有先訴抗辯權(quán)的補充責(zé)任”與“無先訴抗辯權(quán)的補充責(zé)任”。參見李中原：《論民法上的補充債務(wù)》，《法學(xué)》2010年第3期。還有學(xué)者認(rèn)為，《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定未出資股東的補充賠償責(zé)任與我國《擔(dān)保法》第17條第2款中一般保證人的先訴抗辯權(quán)完全一致，因此，未出資股東是享有先訴抗辯權(quán)的。⑨同前注⑩ ，梁上上文。此觀點與“公司財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行不能清償說”本質(zhì)一致。

筆者認(rèn)為，“債務(wù)不能清償說”完全剝奪了股東出資期限的約定自由，不可取?！肮举Y不抵債說”中證明公司經(jīng)營嚴(yán)重困難且陷入資不抵債窘境的客觀事實，對于不掌握公司資產(chǎn)狀況的債權(quán)人來說較困難?！肮矩敭a(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行不能清償說”比較符合實際，將未屆期股東等同于一般保證人，得出股東具有一般保證人先訴抗辯權(quán)的結(jié)論，合情合理，也有法律依據(jù)，只是尚有幾個問題須澄清。

第一，二者責(zé)任基礎(chǔ)不同。保證是一種合同關(guān)系，⑩張磊：《涉外保證的國際私法問題研究——以中國司法實踐為視角》，法律出版社2012年版，第9頁。是經(jīng)債權(quán)人與保證人合意實施的雙方民事行為，除擔(dān)保法特別規(guī)定之外，應(yīng)當(dāng)適用合同法的有關(guān)規(guī)定。①郭明瑞：《擔(dān)保法》（第2版），法律出版社2004年版，第28頁。大多數(shù)情況下，一般保證人是自愿為主債務(wù)人提供擔(dān)保，保證內(nèi)容由債權(quán)人與一般保證人共同約定。②同前注⑩ ，張磊書，第10頁。一般保證人對債權(quán)人承擔(dān)的是一種合同責(zé)任，以雙方約定為存在前提，法定保證只在極少數(shù)情況下存在。③《 德國民法典》第778條規(guī)定的“委托人以自己的名義、以記在自己賬上的方式向第三人發(fā)放信用貸款而產(chǎn)生的債務(wù)，委托人應(yīng)當(dāng)作為保證人對受托人負(fù)其責(zé)任”，屬于法定保證。財產(chǎn)保全的擔(dān)保、發(fā)包方要求承包方提供履約保證書以保證按期完成工程等也屬于法定擔(dān)保。參見前注⑩ ，張磊書，第10頁。未屆期股東對公司債權(quán)人承擔(dān)的是一種侵權(quán)責(zé)任，是股東對公司兌現(xiàn)資本充實責(zé)任，也是股東履行法定出資義務(wù)的結(jié)果，因為股東與公司債權(quán)人之間不存在直接合同關(guān)系。

第二，二者主觀性不同。一般保證具有主觀要素，保證人必須有明確為主債的實現(xiàn)提供保證的意思表示，而未屆期股東向公司債權(quán)人承擔(dān)的是一種法定保證責(zé)任，公司資本系對公司債權(quán)人之最低限度的擔(dān)保額。④參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第128頁。因此，無論未屆期股東是否有為公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的意思表示，其都必須對公司債務(wù)的清償履行補充責(zé)任。

第三，一般保證人的先訴抗辯權(quán)屬訴訟權(quán)利，公司和未屆期股東可作為共同被告參加訴訟。保證的從屬性特性使得一般保證人享有對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)（其中連帶責(zé)任保證預(yù)先已做了放棄）。我國《擔(dān)保法》第17條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！痹谖覈瑐鶛?quán)人欲打破一般保證人的先訴抗辯權(quán)，須滿足兩個條件：“先訴主債務(wù)人”及“主債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)”。對于“先訴主債務(wù)人”如何理解，主要集中于先訴抗辯權(quán)屬實體權(quán)利還是訴訟權(quán)利的理論爭議。訴訟權(quán)利說認(rèn)為，先訴抗辯權(quán)屬于訴訟權(quán)利，債權(quán)人在起訴主債務(wù)人之前，不能“先訴”一般保證人，否則債權(quán)人不僅不能勝訴，而且法院應(yīng)當(dāng)以沒有起訴權(quán)為由裁定駁回債權(quán)人的起訴，此系從程序上予以駁回。⑤同上注① ，張磊書，第27頁。實體權(quán)利說認(rèn)為，先訴抗辯權(quán)是擔(dān)保法規(guī)定的，而擔(dān)保法屬于實體法，抗辯權(quán)是對請求權(quán)的抗辯，請求權(quán)是實體權(quán)利，抗辯權(quán)也當(dāng)然屬于實體權(quán)利。債權(quán)人在起訴主債務(wù)人之前，可以起訴一般保證人，法院不能以一般保證人享有實體上的先訴抗辯權(quán)而在程序上駁回債權(quán)人的起訴。如果一般保證人的先訴抗辯權(quán)經(jīng)法院審查成立，法院可判決駁回債權(quán)人對一般保證人的訴訟請求，從實體上予以駁回。⑥同上注① ，張磊書，第27頁。筆者贊同訴訟權(quán)利說，在訴訟程序上，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)“先訴”主債務(wù)人，“后訴”一般保證人。因為一般保證中的主合同與保證合同具有事實上和法律上的牽連關(guān)系，需要合并審理，司法實踐中，通常采取將主債務(wù)人與一般保證人列為共同被告的方式處理。⑦最 高人民法院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第9條規(guī)定，債權(quán)人在指定的期限內(nèi)拒絕申請追加主債務(wù)人為共同被告，或者未對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，或者經(jīng)其他方式仍未能明確主債權(quán)額，且法院調(diào)解不成的，裁定駁回債權(quán)人的起訴。未屆期股東與公司也存在一定的聯(lián)系，⑧參見前注⑩ ，梁上上文。公司債權(quán)人先與公司發(fā)生債務(wù)關(guān)系，公司若不參加到訴訟中，則債務(wù)是否成立和有效以及是否已履行等事實就無法確定，而股東對公司對外交易情況可能并不知情，因而公司債權(quán)人將公司和股東列為共同被告提起訴訟，就已完成“先訴”要件。若債權(quán)人只起訴未屆期股東，而不同時起訴公司，則法院可駁回債權(quán)人的訴訟請求。

第四，關(guān)于“公司財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行不能清償”之判斷標(biāo)準(zhǔn)，⑨最 高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第131條規(guī)定：“本解釋所稱‘不能清償’指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)?！惫P者認(rèn)為，采用“依法強制執(zhí)行無效果”標(biāo)準(zhǔn)更貼切實際。在公司債權(quán)人起訴公司和未屆期股東，法院經(jīng)強制執(zhí)行后公司財產(chǎn)仍不足以清償債務(wù)的情況下，公司債權(quán)人有權(quán)要求未屆期股東承擔(dān)補充賠償責(zé)任?！盁o效果”應(yīng)涵蓋執(zhí)行結(jié)果不能、財產(chǎn)不足清償債務(wù)、拍賣不成、公司財產(chǎn)不明或財產(chǎn)無法執(zhí)行等多種情形。我國公司法不能課以公司債權(quán)人窮盡所有方式調(diào)查到公司所有財產(chǎn)并將所有財產(chǎn)執(zhí)行完畢才達(dá)到“無效果”的重?fù)?dān)，只要公司債權(quán)人對公司方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢即可。對先訴抗辯權(quán)的限制應(yīng)以“不能清償”為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以債務(wù)“未受清償”為標(biāo)準(zhǔn)。此處“方便執(zhí)行的財產(chǎn)”，是指清償直接、變現(xiàn)容易、回收便捷的財產(chǎn)，而不涉及變現(xiàn)困難、周期長的財產(chǎn)?！拔词芮鍍敗敝競鶆?wù)未受清償?shù)目陀^實際狀態(tài)，而“不能清償”指因客觀原因?qū)е聜鶆?wù)人沒有清償能力，但債權(quán)人主觀上已積極履行了對主債務(wù)人第一次序的請求權(quán)。⑩參見前注① ，張磊書，第29-30頁。

綜上所述，債權(quán)人對未屆期股東出資加速到期責(zé)任請求權(quán)的成立需要滿足三個要件：一是公司未向公司債權(quán)人履行到期債務(wù)；二是股東未向公司繳納完畢全部出資；三是公司債務(wù)依法強制執(zhí)行無效果。

2.責(zé)任范圍——限于未實繳出資本金

我國《公司法司法解釋（三）》第13條第2款規(guī)定股東對債權(quán)人承擔(dān)補充賠償責(zé)任的范圍是“未履行或未全面履行的出資額及利息”。對于出資期限尚未屆至的股東，因其并未違反公司章程的規(guī)定，在股東的出資義務(wù)加速到期時，股東除應(yīng)繳付剩余出資本金外，不應(yīng)承擔(dān)其他的違約責(zé)任，因此，公司債權(quán)人請求權(quán)行使的范圍僅限于股東未實際出資的本金數(shù)額，不能及于利息。當(dāng)然，股東若遲延履行債務(wù)，公司債權(quán)人可依據(jù)我國《民事訴訟法》第253條要求股東加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。因此，當(dāng)公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人一并起訴公司和股東，請求出資未屆期股東在未實際繳納出資本金范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任的，法院應(yīng)予以支持。

（三）實現(xiàn)公司存續(xù)中股東出資加速到期責(zé)任的法律規(guī)范路徑

在我國公司法律規(guī)范尚未明確規(guī)定公司債權(quán)人可要求未到期股東履行出資加速到期義務(wù)的現(xiàn)實情況下，可通過以下幾種途徑實現(xiàn)規(guī)范目的。

1.擴(kuò)張適用公司責(zé)任財產(chǎn)制度路徑——2013年《公司法》第3條第2款

2013年《公司法》第3條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。”有研究者認(rèn)為，法院可以以該規(guī)定作為判決依據(jù)。既然公司法并未明確區(qū)分該條款中“股東以其認(rèn)繳的出資額”“股東以其認(rèn)購的股份”中的“股東”是指出資義務(wù)已屆期的股東，還是包括出資義務(wù)未屆期的股東，那么按照文義解釋，公司股東均應(yīng)以認(rèn)繳的出資額或者認(rèn)購的股份額為限對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。①參見王涌：《論公司債權(quán)人對未實繳出資股東的請求權(quán)》，《中國工商報》2014年8月。筆者贊同該研究者的意見，將2013年《公司法》第3條第2款作為未屆期股東出資義務(wù)加速到期及出資加速到期責(zé)任的法律依據(jù)。

2.擴(kuò)張適用補充賠償責(zé)任制度路徑——《公司法司法解釋（三）》第13條第2款

擴(kuò)張解釋我國《公司法司法解釋（三）》第13條規(guī)定的“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”范圍，明確在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的前提下，《公司法司法解釋（三）》第13條第2款“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任的，人民法院予以支持”中的“未全面履行出資義務(wù)的股東”，包括出資期限未屆至而未實際繳清出資的股東。

有的學(xué)者和法官反對擴(kuò)張解釋，不同意加速到期責(zé)任適用于未屆期股東的做法，認(rèn)為剝奪了股東自由約定出資期限的利益，有悖于資本認(rèn)繳制改革的初衷。筆者認(rèn)為，任何一項具有結(jié)構(gòu)完整的法律規(guī)范，在設(shè)定權(quán)利與義務(wù)的同時，須設(shè)定違反法定義務(wù)的法律后果，以方便法律的適用與遵守，否則，法律調(diào)整社會法律關(guān)系的立法目的就不能實現(xiàn)。②蔣華勝：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度研究——基于我國公司法第71條規(guī)范之解釋》，《政治與法律》2017年第10期。我國2013年公司資本制度改革及2013年對我國《公司法》修訂，主要圍繞公司設(shè)立時政府對股東出資監(jiān)管進(jìn)行調(diào)整，并未涉及股東與債權(quán)人之間利益關(guān)系的重新安排。因此，在方便股東投資鼓勵創(chuàng)業(yè)的同時，公司法還應(yīng)為股東應(yīng)設(shè)置更多的義務(wù)，以保護(hù)交易安全。從這個角度分析，通過對“未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東”這一對我國公司法的司法解釋規(guī)范作擴(kuò)張解釋，以緩解2013年《公司法》無力回應(yīng)債權(quán)人利益保護(hù)與股東出資自治權(quán)之間的矛盾的困難，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.2013年《公司法》與其他法律的銜接配合

在2013年《公司法》沒有考慮到股東認(rèn)繳出資無期限限制給債權(quán)人利益保護(hù)帶來困難的情況下，可通過我國《民法總則》第6條、第7條確立的公平原則及誠實信用原則進(jìn)行規(guī)制。正如有學(xué)者提出的，公司法不能允許股東任意約定出資期限，如果股東約定的認(rèn)繳出資履行期限高于公司營業(yè)執(zhí)照所載明的營業(yè)期限，這顯然是不合理的，不是善意的。③石冠彬：《注冊資本認(rèn)繳制改革與債權(quán)人利益保護(hù)——一個解釋論視角》，《法商研究》2016年第3期。當(dāng)公司無法清償債務(wù)時，應(yīng)對股東出資自治權(quán)給予適當(dāng)干預(yù)，防止股東濫用自治權(quán)規(guī)避出資義務(wù)，損害公司和債權(quán)人的利益。④盧寧：《公司資本繳納制度評析——兼議認(rèn)繳制下股東出資義務(wù)加速到期的困境與出路》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期。此時要求未屆期股東出資加速到期并對公司債權(quán)人承擔(dān)補充賠償責(zé)任，既有民法上的依據(jù)，也符合“權(quán)利必須善意行使”及“有約必守”的法治原則。這樣，客觀上可提示股東向公司認(rèn)繳出資時作出理性承諾。

4.完善2013年《公司法》或其司法解釋

如前所述，2013年我國資本認(rèn)繳制改革后，2013年《公司法》并沒有充分考慮到債權(quán)人保護(hù)制度的重新構(gòu)建。未來，2013年《公司法》進(jìn)一步修訂或者最高人民法院制定《司法解釋》時，應(yīng)對股東出資加速到期制度作明確規(guī)定，以完善法律規(guī)范體系。筆者建議規(guī)定如下條文：“公司在存續(xù)而非破產(chǎn)狀態(tài)，當(dāng)公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，出資未屆期股東的出資義務(wù)即加速到期，而不受公司章程規(guī)定的出資期限的限制。公司債權(quán)人應(yīng)將公司和未屆期股東作為共同被告起訴至人民法院，請求公司和未屆期股東清償債務(wù)。公司債權(quán)人將公司和未屆期股東作為共同被告起訴至人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。出資未屆期股東應(yīng)在未實繳出資本金范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠窒蚬緜鶛?quán)人承擔(dān)補充賠償責(zé)任。公司債權(quán)人僅起訴未屆期股東的，人民法院可以要求公司債權(quán)人在一定期限內(nèi)追加主債務(wù)人為共同被告。公司債權(quán)人在指定的期限內(nèi)拒絕申請追加公司為共同被告，或者未對公司提起訴訟或仲裁，或者經(jīng)其他方式仍未能明確債權(quán)數(shù)額，且人民法院調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)裁定駁回公司債權(quán)人的起訴?！?/p>