王 慧

(江蘇師范大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 徐州 221116)

在近年來的司法審判實(shí)踐中，有關(guān)表見代理的案件數(shù)量龐大，同案異判現(xiàn)象高發(fā)，司法裁量尺度不統(tǒng)一問題尤為突出?；诮y(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)的考慮，最高人民法院已經(jīng)將“關(guān)于審理涉及表見代理糾紛案件適用法律若干問題的解釋”列入2020年的司法解釋出臺計(jì)劃(1)參見《最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)〈最高人民法院2020年度司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃〉的通知》。。表見代理理論實(shí)踐爭議的難點(diǎn)主要集中于如何把握表見代理的構(gòu)成要件，尤其是被代理人可歸責(zé)性是否應(yīng)當(dāng)作為構(gòu)成要件之一。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條針對表見代理合同，僅規(guī)定了代理權(quán)表象和第三人善意且無過失兩個(gè)要件，對于實(shí)踐中爭議頗大的被代理人可歸責(zé)性問題未置可否。2005年江蘇省高級人民法院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要》第14條明確將權(quán)利外觀與被代理人的牽連性、被代理人的過錯(cuò)作為認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要件(2)該條第2款規(guī)定：認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯(cuò)為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。。該規(guī)定雖引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注，但最終卻未被最高人民法院所吸收，也未被其他地方高院所效仿。

對此問題，學(xué)界存在“單一要件說”與“雙重要件說”兩種觀點(diǎn)。“單一要件說”認(rèn)為，表見代理制度的立法初衷在于保護(hù)第三人的合理信賴?yán)?，因此僅需第三人善意無過失地信賴代理人擁有代理權(quán)這一要件，本人過錯(cuò)不應(yīng)作為表見代理的構(gòu)成要件[1]?！半p重要件說”則認(rèn)為，應(yīng)將本人可歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件之中，否則不僅與民法的私法自治精神背離，對被代理人而言亦有失公允[2]。兩種學(xué)說雖相持不下，但不可否認(rèn)的是，近年來“雙重要件說”逐漸占據(jù)上風(fēng)，將被代理人可歸責(zé)性納入表見代理構(gòu)成要件之中的呼聲日益高漲。

《民法總則》出臺前，其“室內(nèi)稿”第132條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，不適用前款規(guī)定：(一)偽造他人的公章、營業(yè)執(zhí)照、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施法律行為的……”。顯然，將偽造公章、假冒他人名義等情形排除在表見代理之外，其實(shí)主要是基于前述幾種情形下，被代理人對權(quán)利外觀之形成明顯缺乏可歸責(zé)性。在當(dāng)時(shí)的立法討論過程中，對該條款的爭議頗大。贊同者認(rèn)為，該條可以在一定程度上解決司法裁判中表見代理認(rèn)定尺度過于寬松的現(xiàn)實(shí)問題。反對者認(rèn)為，表見代理認(rèn)定問題十分復(fù)雜，偽造公章等情形通常并非孤立發(fā)生，是否構(gòu)成表見代理不能僅憑此情形予以簡單判斷，該問題非立法所能解決，最佳的處理方式是留待相關(guān)司法解釋予以明確。立法者采納了后者的觀點(diǎn)，將該款予以刪除[3]。2021年施行的《民法典》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”該條將表見代理由合同編提級到總則編部分，統(tǒng)攝所有法律行為類型，是有關(guān)表見代理的總括性規(guī)定。顯而易見，《民法典》第172條對于被代理人可歸責(zé)性問題似乎仍舊作留白處理?！睹穹ǖ洹肪幾胧且豁?xiàng)龐大的立法工程，表見代理中被代理人可歸責(zé)性問題是一個(gè)復(fù)雜的具體命題，不在龐大立法工程中對有爭議的復(fù)雜具體命題作一錘定音的規(guī)定，其實(shí)是立法者的明智之舉。因此，在《民法典》出臺后，最高人民法院有關(guān)表見代理的司法解釋出臺前，著重探討被代理人可歸責(zé)性能否適用以及如何在表見代理制度中適用這一問題，變得尤為緊迫和必要?；诖耍疚脑噲D對被代理人可歸責(zé)性的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)、本土演進(jìn)趨勢及其學(xué)理爭議做系統(tǒng)爬梳，并在此基礎(chǔ)上回應(yīng)相關(guān)學(xué)理爭議，探尋出被代理人可歸責(zé)性的實(shí)定法基礎(chǔ)來源，最終試圖破解被代理人可歸責(zé)性在《民法典》時(shí)代應(yīng)當(dāng)如何被具體安放的命題。

一、被代理人可歸責(zé)性的內(nèi)涵與法政策趨向

盡管被代理人可歸責(zé)性已經(jīng)成為民法理論界的熱門議題，但其到底意旨為何，其實(shí)不無歧見，有待加以明晰和梳理。同時(shí)，任何一項(xiàng)制度均有其本土依據(jù)，在最高人民法院擬出臺相關(guān)司法解釋的情況下，爬梳歸納被代理人可歸責(zé)性在本土環(huán)境下的政策流變趨向十分必要。

(一)被代理人可歸責(zé)性的內(nèi)涵界說

所謂被代理人可歸責(zé)性，一般指被代理人對表見代理權(quán)利外觀的形成負(fù)有過錯(cuò)，或者權(quán)利外觀與之具有關(guān)聯(lián)性，抑或權(quán)利外觀之風(fēng)險(xiǎn)系因被代理人所產(chǎn)生抑或能為被代理人所控制，也即過錯(cuò)歸責(zé)、誘因歸責(zé)與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，法律基于此而認(rèn)定被代理人對代理權(quán)外觀之形成具有可歸責(zé)性，并令其承擔(dān)基于代理行為所產(chǎn)生的債的給付義務(wù)或者認(rèn)定其已受領(lǐng)對方之給付。一般認(rèn)為，被代理人可歸責(zé)性系繼受自德國民法，《德國民法典》中有關(guān)表見代理的具體規(guī)定主要體現(xiàn)于該法第170條～第173條。其中，《德國民法典》第170條與第172條所規(guī)定的3種情形均系因被代理人未及時(shí)通知代理權(quán)撤回、未授予代理權(quán)或者未及時(shí)收回代理權(quán)憑證而發(fā)生，被代理人對代理權(quán)外觀有明顯過錯(cuò)；第173條則是對第三人善意無過失的規(guī)定[4]。由此可見，《德國民法典》對于表見代理的規(guī)定，帶有明顯的過錯(cuò)歸責(zé)特征，被代理人可歸責(zé)性的考量不言自明。除了上述實(shí)定法的規(guī)定以外，德國判例法上還發(fā)展出了“容忍代理”和“表象代理”兩種表見代理類型?！叭萑檀怼敝斜淮砣藢?quán)利外觀之產(chǎn)生有不作為的傾向，其過錯(cuò)顯而易見?！氨硐蟠怼眲t是指“雖然被代理人不知道行為人為代理行為，但是他本可知悉并阻止該行為，卻未知悉并阻止該行為”[2]。在“表象代理”中被代理人至少在注意義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)上存在過失。綜上，在德國民法上，無論是實(shí)定法還是判例法中，被代理人可歸責(zé)性都是認(rèn)定表見代理所不可或缺的構(gòu)成要件。日本民法受德國民法影響，被代理人可歸責(zé)性無論是在其成文法還是判例中，均有所體現(xiàn)[5]。

與上述國家不同，法國在表見代理制度產(chǎn)生之前，法官通常援引《法國民法典》第1382條關(guān)于過錯(cuò)民事責(zé)任的規(guī)定來保護(hù)善意第三人的合理信賴?yán)?。法國理論界和?shí)務(wù)界人士針對過錯(cuò)歸責(zé)原則提出了諸多批評。比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為過錯(cuò)歸責(zé)原則是以被代理人為基點(diǎn)考慮責(zé)任分配，而表見代理制度的核心應(yīng)當(dāng)是維護(hù)交易安全、保障善意第三人信賴?yán)?。并且，被代理人到底有無過錯(cuò)，第三人通常難以證明，以至于在裁判中有的法官為了保護(hù)善意第三人利益不得不“假造過錯(cuò)”[6]。其后，法國理論界和實(shí)務(wù)界又在過錯(cuò)歸責(zé)基礎(chǔ)上發(fā)展出了“雇主替代責(zé)任”和“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)”兩種被代理人歸責(zé)依據(jù)。但無論是過錯(cuò)歸責(zé)還是“雇主替代責(zé)任”和“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)”均隱含著被代理人立場，脫離不了民事責(zé)任的救濟(jì)窠臼。發(fā)生在1962年的“加拿大國家銀行案”使法國通過判例法確立了不同于民事責(zé)任理論的表見代理理論。表見代理理論僅考慮權(quán)利外觀是否足以支撐善意第三人的合理信賴，而不考慮被代理人對權(quán)利外觀的形成是否具有過錯(cuò)或者可歸責(zé)性[7]。

綜上而言，表見代理的德國模式與法國模式的區(qū)別在于立場的不同。法國模式的保護(hù)重心處在第三人一端，第三人信賴的合理性是認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理的唯一依據(jù)。德國模式則是在保護(hù)第三人合理信賴的基礎(chǔ)上，同時(shí)顧及被代理人的可能風(fēng)險(xiǎn)，在表見代理規(guī)則之上附加了額外的衡平性考量。盡管從表面上看，德法模式之間似乎涇渭分明，但從內(nèi)在層面而言，二者對待被代理人可歸責(zé)性問題的差別形式大于實(shí)質(zhì)。盡管法國民法并未將被代理人可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件，但是在司法裁判中，法官對第三人信賴合理性的判斷必然會涉及被代理人可歸責(zé)性，被代理人完全不具有可歸責(zé)性時(shí)，很難說第三人的信賴具有合理性。綜上，可以將被代理人可歸責(zé)性簡單概括為，因被代理人對權(quán)利外觀的形成負(fù)有過錯(cuò)，或者權(quán)利外觀與其具有意識和能力上的關(guān)聯(lián)性，故應(yīng)由其承擔(dān)代理行為的法律后果，其包含過錯(cuò)歸責(zé)，卻不等于過錯(cuò)歸責(zé)。簡而言之，被代理人可歸責(zé)性，不應(yīng)僅考察代理權(quán)外觀、第三人善意，還應(yīng)兼顧被代理人對權(quán)利外觀的形成是否負(fù)有責(zé)任，被代理人完全缺乏歸責(zé)基礎(chǔ)的，不應(yīng)構(gòu)成表見代理。進(jìn)而言之，被代理人可歸責(zé)性，旨在構(gòu)筑起第三人、被代理人之間的權(quán)利平衡結(jié)構(gòu)，在保護(hù)善意第三人合理信賴?yán)娴耐瑫r(shí)，避免被代理人陷入“無妄之災(zāi)”。

(二)被代理人可歸責(zé)性的本土法政策趨向

《民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國民法上有關(guān)代理制度的最早的基礎(chǔ)性規(guī)范，也是表見代理制度的規(guī)范依據(jù)?！睹穹ㄍ▌t》出臺后至1999年原《合同法》出臺前，表見代理主要在學(xué)理以及裁判層面存在，尚無明文之規(guī)定。原《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，這是表見代理制度首次的成文法呈現(xiàn)。但當(dāng)時(shí)，由于市場經(jīng)濟(jì)初興，市場交易相對簡單，表見代理問題的復(fù)雜性尚未暴露出來。在2005年到2009年之間，有幾個(gè)突出的變化引發(fā)表見代理糾紛的增多。其一，修訂后的《公司法》于2006年開始實(shí)施，該法第16條規(guī)定的公司擔(dān)保條款在實(shí)施后引發(fā)巨大爭議，公司法定代表人越權(quán)訂立的擔(dān)保合同是否構(gòu)成表見代理爭議頗大。同時(shí)，類似的公司內(nèi)部職務(wù)(代理或者代表)行為如何定性，各方觀點(diǎn)不一。江蘇省高級人民法院發(fā)布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要》第16條專門對職務(wù)行為的性質(zhì)進(jìn)行了規(guī)定。其二，2008年金融危機(jī)后，中國房地產(chǎn)市場興起，建設(shè)工程施工合同類糾紛增多，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人私刻公章、借用資質(zhì)類糾紛大量產(chǎn)生，加之金融危機(jī)導(dǎo)致的市場主體履約守信能力受挫，是否構(gòu)成表見代理往往成為交易雙方追責(zé)、脫責(zé)的關(guān)鍵爭議點(diǎn)。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》開篇即說明系為應(yīng)對金融危機(jī)造成的全球宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化出臺該“指導(dǎo)意見”。

司法裁判實(shí)務(wù)中有關(guān)表見代理的爭議焦點(diǎn)主要集中在，偽造公章、文書憑證等情況是否能夠認(rèn)定表見代理。這些爭議點(diǎn)最終多涉及被代理人是否具有可歸責(zé)性這一理論命題。為此，學(xué)界圍繞被代理人可歸責(zé)性問題展開了持續(xù)數(shù)年的學(xué)術(shù)討論。當(dāng)前學(xué)界基本達(dá)成共識的是表見代理之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮被代理人的可歸責(zé)性，差別在于到底是將其作為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件[8]，還是將其安放在代理權(quán)表象以及第三人信賴合理性的判斷之中[5]。從司法裁判實(shí)踐來看，根據(jù)部分學(xué)者的實(shí)證分析，被代理人可歸責(zé)性這一概念在司法裁判實(shí)踐中具有很強(qiáng)的理論導(dǎo)向性。2012年前，未出現(xiàn)討論被代理人的可歸責(zé)性問題的案例；而自2012年起，以被代理人可歸責(zé)性為糾紛爭議點(diǎn)的案件數(shù)量、比例逐年遞增，甚至可以說被代理人可歸責(zé)性已經(jīng)成為部分法院認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理的一個(gè)關(guān)鍵變量[9]。2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)雖未對被代理人可歸責(zé)性問題作出規(guī)定，但《紀(jì)要》開篇即指出：“外觀主義是為保護(hù)交易安全設(shè)置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權(quán)利外觀或意思表示外觀的交易行為。實(shí)際權(quán)利人與名義權(quán)利人的關(guān)系，應(yīng)注重財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀。總之，審判實(shí)務(wù)中要準(zhǔn)確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用”[10]。由此可見，最高人民法院對司法裁判實(shí)踐中表見代理認(rèn)定尺度過寬現(xiàn)象的警惕，這與被代理人可歸責(zé)性不斷被學(xué)界和裁判者所接受、認(rèn)可的趨勢具有一致性。

二、被代理人可歸責(zé)性的學(xué)理爭議

針對被代理人可歸責(zé)性，“單一要件說”論者提出了質(zhì)疑之聲，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)層面：

(一)法體系一致性層面：被代理人可歸責(zé)性存在“體系錯(cuò)配”問題

所謂表見代理，是因?yàn)榇砣司哂袚碛写頇?quán)的權(quán)利外觀，第三人善意且無過失，而責(zé)令被代理人承擔(dān)基于所代理之行為所產(chǎn)生的債的給付義務(wù)或者確認(rèn)被代理人已完成對對方給付義務(wù)之受領(lǐng)。進(jìn)而言之，在表見代理中，被代理人最終承擔(dān)或者被確認(rèn)受領(lǐng)的是一種“債”而非違反作為、不作為義務(wù)后的“責(zé)任”。如某甲公司長期與乙公司之間存在貨物買賣關(guān)系，甲公司供貨，乙公司付款。A系甲公司經(jīng)理及甲公司與乙公司合作的聯(lián)絡(luò)人，并長期負(fù)責(zé)收取乙公司支付的貨款。其后，A因挪用資金被甲公司開除，但開除事宜未通知乙公司，乙公司仍舊將一筆貨款匯入A的賬戶。本案顯然可以構(gòu)成表見代理，甲公司未及時(shí)通知乙公司，具有可歸責(zé)性，案件的裁判結(jié)果是確認(rèn)乙公司對甲公司的付款為有效付款，即認(rèn)定甲公司受領(lǐng)了乙公司的給付行為，而非是責(zé)令甲公司承擔(dān)何種法律責(zé)任。目前，有關(guān)被代理人可歸責(zé)性的過錯(cuò)歸責(zé)、誘因歸責(zé)、風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)等均是民事責(zé)任分配規(guī)則或者說侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。因此，如果將被代理人可歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件之中，就等于將債的給付義務(wù)或者受領(lǐng)狀態(tài)確認(rèn)等同于民事法律責(zé)任，存在明顯的“體系錯(cuò)配”缺陷。正如有學(xué)者指出：“如果說侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任屬于一種救濟(jì)法的話，表見代理則明顯屬于一種交易行為法，其價(jià)值取向不是懲戒或防范不當(dāng)行為的發(fā)生，而是為保護(hù)合理的交易期待，促進(jìn)交易便捷、安全地實(shí)施”[5]。

(二)制度定位層面：被代理人可歸責(zé)性與表見代理的制度定位相沖突

持“雙重要件說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，在表見代理制度中加入被代理人可歸責(zé)性要件，可以形成被代理人利益與第三人信賴?yán)娴钠胶饨Y(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)被代理人的靜的交易安全和第三人的動的交易安全的彈性制衡[11]。對此，質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為，被代理人可歸責(zé)性要件與表見代理的制度定位會產(chǎn)生沖突。表見代理制度本身不是一套衡平法規(guī)則，旨在保護(hù)第三人基于權(quán)利外觀而形成的合理信賴?yán)?，維系交易安全，并進(jìn)而促成整個(gè)社會公共利益的提升。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，鼓勵(lì)交易原則通常意味著整個(gè)社會交易量的增加，進(jìn)而意味著社會公共利益的最大化。為了鼓勵(lì)更多的市場交易發(fā)生，就不可能對第三人苛以太多的交易審查義務(wù)，并盡可能確保交易結(jié)果的合法性、可履行性。基于此，表見代理制度天然地、具有傾向性地站在第三人信賴?yán)孢@一端，而不是站在交易天平的中間支點(diǎn)。當(dāng)被代理人權(quán)利的現(xiàn)有狀態(tài)和第三人權(quán)利的流轉(zhuǎn)需要發(fā)生沖突時(shí)，表見代理制度偏重于保護(hù)后者的信賴?yán)?，也就是說動態(tài)的權(quán)利比靜態(tài)的權(quán)利具有優(yōu)先性。因此，被代理人可歸責(zé)性與表見代理的制度定位并不相符。然而，這并不意味著表見代理制度為了保護(hù)第三人的信賴?yán)妗⒕S護(hù)交易安全就注定要犧牲被代理人的權(quán)利，因?yàn)楸淮砣嗽诔袚?dān)了表見代理的法律效果后仍可通過追究代理人的責(zé)任來彌補(bǔ)其損失。綜上，被代理人權(quán)利與第三人權(quán)利需要在表見代理、追償權(quán)兩套規(guī)則中達(dá)致彈性平衡狀態(tài)，而不能寄希望于表見代理這一套規(guī)則之上。

(三)可操作性層面：被代理人可歸責(zé)性缺乏概念精準(zhǔn)性

部分觀點(diǎn)認(rèn)為，被代理人可歸責(zé)性不是精準(zhǔn)的規(guī)范概念，其包含了過錯(cuò)歸責(zé)、誘因歸責(zé)、風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)等多種歸責(zé)形式，甚至還存在所謂的綜合判斷歸責(zé)[12]。一方面，被代理人可歸責(zé)性已然成為過錯(cuò)、誘因、風(fēng)險(xiǎn)等多種歸責(zé)原則的雜糅體，其中過錯(cuò)歸責(zé)還比較易于獲得統(tǒng)一認(rèn)識。但是對于誘因、風(fēng)險(xiǎn)以及關(guān)聯(lián)性等因素，在目前的實(shí)定法以及司法解釋規(guī)則體系中尚無任何明確規(guī)定，即使是在學(xué)理上也非成熟的共識性概念，若貿(mào)然引入，無疑會增加裁判者的審理負(fù)擔(dān)，也會給司法裁判帶來很大的不確定性。尤其令人擔(dān)憂的是，在囊括了過錯(cuò)歸責(zé)、誘因歸責(zé)、風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)等多種歸責(zé)原則之后，被代理人可歸責(zé)性幾乎成為一個(gè)無所不包的概念，這會導(dǎo)致被代理人可歸責(zé)性概念的嚴(yán)重泛化。同時(shí)，被代理人可歸責(zé)性概念極易引發(fā)誤解而將其等同于過錯(cuò)歸責(zé)原則。在民事責(zé)任領(lǐng)域，過錯(cuò)責(zé)任原則一直都是主導(dǎo)性歸責(zé)原則，無過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任等其他歸責(zé)原則均是在過錯(cuò)責(zé)任原則基礎(chǔ)上衍生發(fā)展而來。然而“可歸責(zé)性”中的“可”字本身所帶有的不確定性極易讓人將其與主觀色彩濃郁的過錯(cuò)責(zé)任原則相混淆。如有學(xué)者指出：“被代理人可歸責(zé)性常常被誤讀為被代理人的過失是表見代理的構(gòu)成要件之一，從而無意間排除了被代理人沒有過錯(cuò)情況下構(gòu)成表見代理的情況。”[13]甚至有觀點(diǎn)直接在過錯(cuò)責(zé)任原則的語境下探討被代理人的可歸責(zé)性問題，提出“本人過錯(cuò)不是認(rèn)定表見代理的構(gòu)成要件”[1]?！睹穹倓t》以及《九民紀(jì)要》之所以始終未對這個(gè)概念予以明確規(guī)定，主要的顧慮也正是因?yàn)檫@一概念缺乏精準(zhǔn)性、規(guī)范性。此外,法院在對第三人的信賴合理性作出認(rèn)定時(shí)，必然會對被代理人的過錯(cuò)、被代理人與權(quán)利外觀的關(guān)聯(lián)性以及被代理人的風(fēng)險(xiǎn)管理情況進(jìn)行考察，若再將被代理人的可歸責(zé)性作為獨(dú)立的構(gòu)成要件不可避免會造成事實(shí)認(rèn)定上的沖突、重復(fù)問題。

三、被代理人可歸責(zé)性的邏輯證成及其制度安排

(一)對學(xué)理爭議的回應(yīng)

如前所述，當(dāng)前理論實(shí)務(wù)界對被代理人可歸責(zé)性的質(zhì)疑之聲，主要集中在法體系一致性、表見代理的制度定位和裁判可操作性3個(gè)層面。在此，逐一予以回應(yīng)。

1.被代理人可歸責(zé)性的“體系錯(cuò)配”之說有其形無其實(shí)

確如其言，即使僅從概念稱謂上看，被代理人可歸責(zé)性這一概念很容易給人以歸責(zé)原則之感，在理論實(shí)務(wù)界亦有不少觀點(diǎn)將其與民法尤其是侵權(quán)法的歸責(zé)原則相混淆，以致于授人以柄，被人批駁“債和責(zé)任不分”，邏輯不通。必須承認(rèn)，從外在形式上看，這一質(zhì)疑對被代理人可歸責(zé)性相當(dāng)有打擊力度。然而究其實(shí)質(zhì)，所謂被代理人可歸責(zé)性，不過是一個(gè)具體的稱謂而已，并不是因?yàn)閷⑵浞Q之為可歸責(zé)性，就會被定性為民事責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。被代理人可歸責(zé)性的真正內(nèi)涵是，基于意思自治和利益衡量考量，代理權(quán)的外觀必須是由與被代理人具有相關(guān)性的因素所引發(fā)，才可以將代理行為的后果歸之于被代理人，而非是責(zé)令被代理人承擔(dān)何種民事責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。被代理人可歸責(zé)性指向的是債的給付義務(wù)或者受領(lǐng)狀態(tài)的確認(rèn)，這一點(diǎn)并無疑義，類似于人們不會將熊貓等于貓，正本清源之后亦不會有觀點(diǎn)真正將被代理人可歸責(zé)性等同于民事責(zé)任的歸責(zé)原則。所以，質(zhì)疑者所提出的被代理人可歸責(zé)性的“體系錯(cuò)配”問題，歸根結(jié)底是因?yàn)槠浞Q謂方式容易引人誤解而已，無關(guān)其主旨和實(shí)質(zhì)。

2.表見代理的制度定位從來不應(yīng)忽視被代理人視角

質(zhì)疑被代理人可歸責(zé)性的觀點(diǎn)認(rèn)為，表見代理的制度定位本身就偏重第三人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，并以此維護(hù)其所代表的社會公共利益，因此被代理人可歸責(zé)性與表見代理的制度定位格格不入。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似乎是對表見代理斷章取義式的理解。從肇始源流上爬梳，表見代理制度衍生于代理制度，而代理制度衍生于法律行為制度，三者之間存在本源與支流的“親緣關(guān)系”。最初的，亦即最簡單的法律行為是由民商事主體親自實(shí)施。民商事生活逐漸豐富化、復(fù)雜化之后，一定情形下民商事主體需要委托他人代為實(shí)施法律行為，代理制度因此而產(chǎn)生。代理終究是借他人之手而為法律行為，無權(quán)代理、越權(quán)代理等違背被代理人意思自治的情形不可避免發(fā)生，這些情形下立法為確保被代理人的意思自治權(quán)，令其對被代理人不發(fā)生效力。然而，因?yàn)楸淮砣伺c代理人之間的委托授權(quán)、雇傭等法律關(guān)系屬于內(nèi)部關(guān)系，第三人并不一定知悉，“當(dāng)?shù)谌舜_信無權(quán)代理人有代理權(quán)，并對這一確信無過失時(shí)，為第三人的利益免受不當(dāng)損害也為了避免第三人同代理人所進(jìn)行的民事活動處于極不安定的狀態(tài)，法律有必要在一定條件下‘犧牲’本人的某些利益，確認(rèn)無權(quán)代理行為的有效性，借以確保交易的安全和第三人的信賴?yán)妗盵14]。就此而言,表見代理制度與訴訟時(shí)效制度具有法理基礎(chǔ)上的相通性，即基于效率和法律關(guān)系安定性考量而令一方民商事主體在私權(quán)上做出一定讓步或者犧牲。一方面，法律行為自主實(shí)施—代理制度—無權(quán)代理—表見代理，這一法律行為的發(fā)展變遷路徑的前3個(gè)階段均是圍繞被代理人私權(quán)自治、意思自治而展開，唯第4個(gè)階段是基于第三人信賴?yán)姹Ｗo(hù)和維護(hù)社會公共利益考量的，適當(dāng)偏離被代理人意思自治。但是適當(dāng)偏離并不意味著完全背離，無權(quán)代理與表見代理歸根結(jié)底均是法律行為，不應(yīng)完全不考慮被代理人的可歸責(zé)性，脫離私法自治精神。另一方面，誠如理論界所言，表見代理制度承載著維護(hù)社會公共利益的價(jià)值功能，按照慣常理解,對第三人交易安全的保障、信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)體現(xiàn)了對社會公共利益的保護(hù)。同理，對被代理人交易自主權(quán)的尊重、對交易風(fēng)險(xiǎn)的控制亦可承載社會公共利益價(jià)值。如果不考慮被代理人的可歸責(zé)性問題，對于無權(quán)代理無異于是一種法律放縱，表見代理制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)也可能因此而被動搖。

3.被代理人可歸責(zé)性認(rèn)定的操作困難并非不可克服

本文認(rèn)為，缺乏概念精準(zhǔn)性以及由此所帶來的可操作性困難，均不構(gòu)成否定被代理人可歸責(zé)性的正當(dāng)理由。如有學(xué)者提出：“歸責(zé)性程度的確定，不可能達(dá)到數(shù)學(xué)般的精確，因?yàn)槠浔举|(zhì)上是一種價(jià)值判斷的問題?！盵15]首先，任何一項(xiàng)法律制度發(fā)展演變的根本動力都源于價(jià)值判斷上的正當(dāng)性，而被代理人可歸責(zé)性有其價(jià)值判斷上的正當(dāng)性，可操作性障礙應(yīng)當(dāng)是制度探索者予以積極克服的對象而非阻礙制度變遷的理由。在當(dāng)前的理論界和實(shí)務(wù)界，認(rèn)為表見代理應(yīng)當(dāng)考慮被代理人可歸責(zé)性要素已經(jīng)逐步形成共識，分歧主要是如何將其在表見代理制度中妥當(dāng)安放。其次，理論實(shí)務(wù)界對被代理人可歸責(zé)性的認(rèn)知也逐步深入，過錯(cuò)歸責(zé)、誘因歸責(zé)、風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)等幾種歸責(zé)方案也不斷獲得更多的共識，過去將被代理人可歸責(zé)性等同于過錯(cuò)責(zé)任的觀念誤區(qū)越來越少出現(xiàn)。因此，被代理人可歸責(zé)性的概念精準(zhǔn)性在提高、操作困難在減少，引入被代理人可歸責(zé)性考量標(biāo)準(zhǔn)具備法技術(shù)基礎(chǔ)。

(二)被代理人可歸責(zé)性的實(shí)定法基礎(chǔ)

從實(shí)定法條文的明文規(guī)定看，無論是《民法典》還是原《合同法》《民法通則》，均未包含被代理人可歸責(zé)性之明確表述，若僅從其文義理解，似乎可得出被代理人可歸責(zé)性缺乏實(shí)定法依據(jù)的結(jié)論，但事實(shí)絕非如此。

1.對表見代理類型規(guī)定的實(shí)定法解釋

在表見代理類型的實(shí)定法規(guī)定上，《民法典》第172條與原《合同法》第49條的規(guī)定完全一致，包含“行為人沒有代理權(quán)”“超越代理權(quán)”和“代理權(quán)終止”三種情形。后兩種情形分別被理論界稱之為“權(quán)利逾越型表見代理”和“權(quán)利延續(xù)型表見代理”[16]。前者的代理人為代理行為時(shí)本身擁有代理權(quán)，只不過權(quán)利受限而已，而被代理人未將其對代理權(quán)的內(nèi)部限制通知第三人，其自身的可歸責(zé)性不言自明。后者的代理人曾經(jīng)擁有代理權(quán)，被代理人未及時(shí)收回印章或文書憑證，亦未將委托授權(quán)或者雇傭關(guān)系終止事實(shí)通知第三人，其本人當(dāng)然具有可歸責(zé)性。余下的問題是，“行為人沒有代理權(quán)”這一情形下，是否考慮被代理人的可歸責(zé)性。如果也應(yīng)當(dāng)考慮，則《民法典》第172條和原《合同法》第49條的被代理人可歸責(zé)性要件昭然若揭。問題的關(guān)鍵在于解釋清楚到底什么是本處所指的“行為人沒有代理權(quán)”。僅從字面意思理解，“行為人沒有代理權(quán)”的范圍相當(dāng)寬泛，包含自始沒有代理權(quán)、嗣后沒有代理權(quán)、就特定事項(xiàng)沒有代理權(quán)等多種可能。其中，自始沒有代理權(quán)又可以進(jìn)一步分為有關(guān)聯(lián)性的自始沒有代理權(quán)和完全無關(guān)聯(lián)性的自始沒有代理權(quán)。該種理解方式顯然存在邏輯問題，若根據(jù)該種解釋，則“權(quán)利逾越型表見代理”“權(quán)利延續(xù)型表見代理”均可包含在“行為人沒有代理權(quán)”類型中，進(jìn)而產(chǎn)生體系性矛盾。因此，需要對“行為人沒有代理權(quán)”這一類型作限縮解釋，理論界將其限定為“授權(quán)型表見代理”，具體指“行為人自始沒有代理權(quán)，但由于被代理人明示或默示的行為致使相對人確信行為人有代理權(quán)而與之為法律行為，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理的法律后果”[16]。其主要包含聲明授予代理權(quán)而實(shí)際未授予、容忍代理以及將文書憑證交由他人造成代理權(quán)外觀三種具體類型。由是觀之，在“授權(quán)型表見代理”中，被代理人的過失亦顯而易見。綜上，經(jīng)由對《民法典》第172條和原《合同法》第49條中法定的表見代理類型規(guī)定可知，被代理人可歸責(zé)性因素其實(shí)內(nèi)含在表見代理構(gòu)成要件之中，并不缺乏實(shí)定法基礎(chǔ)。

2.對“善意”規(guī)定的實(shí)定法解釋

《民法典》第171條第2款規(guī)定：“相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”根據(jù)這款規(guī)定可知，即使在第三人完全善意的情況下，代理行為仍可構(gòu)成無權(quán)代理而非表見代理，這就說明第三人善意不是表見代理的唯一構(gòu)成要件，“單一要件說”并不能成立[17]?？赡軙蟹磳τ^點(diǎn)提出第48條所指的無權(quán)代理系廣義無權(quán)代理，包含了表見代理，在表見代理情形下第三人仍有撤銷權(quán)。但本文認(rèn)為，表見代理制度本身已經(jīng)將權(quán)利天平向第三人傾斜，如果再賦予其撤銷權(quán)，等于給予其雙重保護(hù)，有悖于民法的利益衡量精神。除此之外,根據(jù)《民法典》第312條之規(guī)定，遺失物不適用善意取得，并且目前通說認(rèn)為，該條應(yīng)當(dāng)通過目的性擴(kuò)張適用于贓盜物，即贓盜物也不適用善意取得[2]。遺失物、贓盜物不適用善意取得背后的原因其實(shí)就是權(quán)利人對這兩種狀態(tài)下物權(quán)的流轉(zhuǎn)缺乏可控制性，與被代理人可歸責(zé)性道理相通。善意取得制度與表見代理制度都是權(quán)利外觀理論在民法中的具體化制度，前者考慮到了權(quán)利人對物權(quán)的控制力，基于法體系適用一致性的考慮，后者也應(yīng)當(dāng)對被代理人的可歸責(zé)性有所考量。

(三)被代理人可歸責(zé)性的具體安放

縱觀理論界各家觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，即使是質(zhì)疑被代理人可歸責(zé)性的論者，與其說其質(zhì)疑的對象是表見代理是否應(yīng)當(dāng)考慮被代理人的可歸責(zé)性，不如說是應(yīng)當(dāng)如何將其在表見代理制度中妥當(dāng)安放。純粹的“單一要件說”亦非不考慮被代理人可歸責(zé)性，實(shí)質(zhì)上不過是認(rèn)為被代理人一方因素應(yīng)蘊(yùn)含在第三人信賴合理性的考察之中。若直接將被代理人可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件之一，根據(jù)舉證責(zé)任分配法則，則須由第三人承擔(dān)舉證責(zé)任。由此，則第三人不僅要舉證證明自身善意且無過失，還要舉證對方具有可歸責(zé)性，加諸于第三人雙重舉證責(zé)任，有違表見代理的制度定位。被代理人可歸責(zé)性，暫不論其歸責(zé)原則有多種，但在“任何情形下都以自愿行為和行為能力為前提”[18]，既然涉及被代理人自身的自愿行為和行為能力，那么理論上由被代理人承擔(dān)舉證責(zé)任更為妥當(dāng)。因此，被代理人可歸責(zé)性的妥當(dāng)安放方式應(yīng)當(dāng)是在表見代理構(gòu)成要件中作反面規(guī)定，即由被代理人證明其對權(quán)利外觀的形成完全不具有可歸責(zé)性。如在最高人民法院審理的“中國建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”二審案中，經(jīng)被代理人舉證，法院查明掛靠被代理人建筑資質(zhì)的第三人系通過偽造授權(quán)、私刻印章等手法，騙取第三人信任。被代理人對此既無審查監(jiān)督義務(wù)，亦無制止的可能，故法院認(rèn)定本案不構(gòu)成表見代理(3)最高人民法院(2014)民一終字第310號民事判決書。。在“中冶集團(tuán)有限公司、夏鵬舉建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，最高人民法院認(rèn)為被代理人中冶成都分公司不能證明其無過錯(cuò)，最終認(rèn)定構(gòu)成表見代理，即在本案中最高人民法院也是將被代理人缺乏可歸責(zé)性的證明責(zé)任分配給了被代理人自身承擔(dān)(4)最高人民法院(2019)最高法民再199號民事判決書。。

綜上，表見代理的構(gòu)成要件可具體優(yōu)化為3個(gè)方面：其一，行為人具有擁有代理權(quán)的表象；其二，第三人善意且無過失；其三，被代理人并非完全不具有可歸責(zé)性。這種安放方式具有兩個(gè)方面的優(yōu)點(diǎn)：第一，不會背離表見代理偏重保護(hù)第三人信賴?yán)娴闹贫榷ㄎ?。前兩個(gè)要件由第三人承擔(dān)舉證責(zé)任，第三個(gè)要件由被代理人承擔(dān)舉證責(zé)任，若被代理人不能證明其完全缺乏可歸責(zé)性，則表見代理成立。第二，符合司法裁判中原被告兩造雙方的舉證對陣習(xí)慣。在司法裁判實(shí)踐中，第三人主張行為構(gòu)成表見代理時(shí)，被代理人均會主張被代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)以及其不知代理人為代理行為、無法控制代理人的無權(quán)代理行為。例如主張公章、文書系代理人偽造，又如在職務(wù)代理中被代理人經(jīng)常主張代理人已經(jīng)被開除出公司，其行為公司根本無法控制。被代理人的該種主張最終無非是想證明其對案涉行為沒有責(zé)任，即缺乏可歸責(zé)性。因此，由被代理人承擔(dān)不具可歸責(zé)性的舉證責(zé)任符合當(dāng)事人兩造對立模式。

四、結(jié)語

表見代理制度的理論基礎(chǔ)雖然可以歸源于權(quán)利外觀理論，但追訴其制度產(chǎn)生邏輯可知，歸根結(jié)底它是法律行為制度在代理問題上的具體體現(xiàn)，不可能偏離法律行為制度所秉持的私法自治精神，而被代理人可歸責(zé)性有其私法自治的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在民商事領(lǐng)域，任何一項(xiàng)制度都絕非是非此即彼的價(jià)值對立選擇之結(jié)果，任何一項(xiàng)制度都蘊(yùn)含著深刻的利益衡量思維，第三人與被代理人之間的權(quán)利天平更不可能非此即彼無端地偏向其中一方。表見代理制度如果不考慮被代理人可歸責(zé)性問題，就等于變相激勵(lì)代理人為無權(quán)代理行為，這不僅與誠信善良的法律原則不符，也無助于增進(jìn)表見代理制度所追求的社會公共利益。