梁婭文

我國現(xiàn)行關于專利侵權損害賠償額的規(guī)定太過于原則化，缺少實踐性，沒有對專利侵權損害賠償額的具體計算作出規(guī)定。通過以上對國外專利侵權損害賠償額有關規(guī)定的介紹，結合我國的實際，從以下方面提出對我國專利侵權損害賠償制度的建議。

一、計算專利權人所受損失的考量因素

在確定專利權人因侵權行為所遭受到的損害時，可以借鑒美國、日本在計算損失時考量的因素來確定。計算損失要通過損失的數(shù)量乘以每件產品的利潤來確定。

首先，對于損失的數(shù)量通過權利人舉證證明自己的產品的銷量或者價格因為侵權產品的介入而減少的，即因果關系的證明；同時被告也可以通過舉證證明權利人的銷售數(shù)額的減少是由于市場上出現(xiàn)的非侵權的替代品、專利權人營銷策略失誤等原因導致的，從而可以減少侵權人所賠償?shù)臄?shù)額。

其次，需要考慮權利人在整個市場當中所占的份額。如果權利人在所進入的市場中處于壟斷地位或者說該市場只有權利人和侵權行為人，那么這時權利人在請求賠償額時就可以直接以侵權以前的市場的銷售狀況減去侵權后的銷售狀況計算相應的損失；對于絕大多數(shù)的侵權案件來說，專利權人在整個市場份額中可能只占有一部分，這時候需要首先將專利權人所占的那部分的市場份額首先計算出來，專利權人僅可以就其所占有的市場比例之內對應的損失請求損害賠償。

最后，需要考慮專利技術在整個產品中的貢獻程度。對于這一考量因素在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條第二款、第三款i中已經(jīng)有所規(guī)定，考慮相關部件在產品中所占的價值和作用，只是這一規(guī)定被作為司法解釋出現(xiàn)沒有較高的法律效力，但是也能反映出我國在專利侵權損害賠償額計算的完善中所做出的努力。對于銷售的直接是專利產品的侵權人來說，這時候專利在產品中的貢獻率是100%，直接以此作為損失計算。對于專利技術是作為整體產品的一部分來銷售的產品，需要考慮該專利在產品中的貢獻率，即消費者購買該產品的動機、專利技術在整個產品中所占的部件總數(shù)的比例、專利技術在整個產品中的作用大小等，同時針對此種情況可以通過借鑒美國的全部市場價值規(guī)則和技術分攤規(guī)則的有關規(guī)定來確定在具體案件中計算損失的依據(jù)。如果專利技術在整個專利產品中處于核心地位，則可以增加該技術對整個產品的貢獻率，甚至可以推定100%的貢獻率。

二、計算侵權人因侵權所獲利益的考量因素

以侵權人因侵權所獲得利益來計算專利侵權賠償額時需要考慮的有些因素和以專利權人因侵權所遭受的損失作為賠償數(shù)額時有些因素相重合，對于重合部分由于在前面已經(jīng)做過解釋，就不在詳細解釋。

在確定侵權人因侵權所獲得的收入時，首先考慮消費者購買該產品的原因。一般來說消費者購買產品會基于產品的質量、銷售者的宣傳、產品外觀、產品實用性等，如果消費者購買產品是基于該產品中的專利技術，則對侵權人來說其所創(chuàng)造的銷售收入基本可以推定由專利技術所創(chuàng)造；但是如果消費者購該產品是基于侵權人自身的原因（包括侵權人在原專利產品基礎上的改進、侵權人獨特的營銷手段），這是在確認侵權人收入時就要扣除這部分的收入。其次，還要考慮專利權在整個產品中的貢獻程度。

在考慮扣除相關的成本時，不能扣除所、所有發(fā)生的成本，借鑒德國法中的規(guī)定，需要侵權人證明該成本是能夠直接計入侵權產品的，是專門為了實施侵權所發(fā)生的成本，如果不能證明則不能扣除。

最后以侵權人因侵權所獲得的利益作為專利侵權損害賠償額的計算方式時，需要權利人來舉證侵權人獲利，但是對權利人來說一般很難獲得相關的證據(jù)，這是對權利人來說就會存在舉證困難的情況，這時就需要舉證妨礙制度，在侵權人怠于提供相關證據(jù)時可以以權利人提供的證據(jù)作為認定賠償額的依據(jù)，以此來促進侵權人積極舉證，并且這一方法在我國商標法63條第二款ii中已經(jīng)有所體現(xiàn)，可以借鑒此規(guī)定，將其引入專利法中。

三、計算合理許可使用費的考量因素

如果市場上存在該種專利技術的許可使用費，那么此時就需要權利人來證明該種許可費的合理性，借鑒美國的做法，通過證明該許可費的發(fā)生是在侵權之前、該許可費已經(jīng)有相當數(shù)量支付者得到認可、獲得許可的所有區(qū)域內是統(tǒng)一的、不是作為訴訟協(xié)議內容支付的、適用于專利許可費。這樣做的目的是為了防止專利權人以獲取超額的侵權賠償而爛訴。

如果市場上不存在該種或類似專利許可費用可供參考，這時就需要假定之間如若存在專利許可，以此來推算可能的許可費用。在推算相應的許可費用時可以借鑒上述國家的做法，從這些方面來考慮專利許可費：

四、法定賠償額的確定

法定賠償額在我國的專利法中規(guī)定的目的是將它作為一種兜底條款適用，因此我們需要回歸到規(guī)定法定賠償額的本質上。在實踐中不要將法定賠償額作為一種常用的賠償方式，需要嚴格限制法定賠償額的適用，將法定賠償額作為最后的選擇。在法官發(fā)揮自由裁量權的時候，根據(jù)專利權的類型、專利技術在產品中的價值、侵權人侵犯專利權的主觀因素、侵權持續(xù)時間、方式、范圍，被侵權專利的預估收益等狀況合理估算賠償額。同時我國還規(guī)定了法定賠償?shù)南揞~，在此筆者認為應當取消法定賠償?shù)南揞~規(guī)定，因為完全存在超出法律所規(guī)定的限額的賠償，這時候限額的存在完全是對權利人獲得應有賠償?shù)南拗啤?/p>

最后在賠償?shù)姆绞降捻樞蛏希ㄗh取消現(xiàn)有的賠償?shù)捻樞?，賦予權利人自由選擇損失、侵權人獲利、合理許可使用費這三種賠償方式，同時將法定賠償作為最后適用的兜底。我國在審理計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件早已經(jīng)引入了此項規(guī)定iii，同樣在專利權方面我們也應該做出此項相關規(guī)定。

總之，在專利侵權損害賠償額的計算上，不可能做到和專利權人所所受的損失、侵權人侵權獲利等完全相同，只能通過不斷完善相關規(guī)定，使法院在估算相應賠償額時能夠更加準確。

注釋：

i《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條：“人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。”“侵犯發(fā)明、實用新型專利權的產品系另一產品的零部件的，人民法院應當根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額?！薄扒址竿庥^設計專利權的產品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額?！?/p>

ii《商標法》第63條第二款：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”

iii最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“人民法院在確定侵權賠償數(shù)額時，可以根據(jù)被侵權人的請求，按照其因侵權行為所受直接經(jīng)濟損失和所損失預期應得利益計算賠償數(shù)額；也可以按照侵權人因侵權行為所得利益計算賠償數(shù)額?！?/p>