何　群　儲槐植

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100088)

一、我國刑罰配置情況概覽

正如有學者所言，“近年來國內外的刑事立法非?；钴S，刑法已經由解釋的時代轉向立法的時代”。[1]誠然，刑事立法的繁榮是刑法學順應時代發(fā)展的結果，防控犯罪最終需要落實到刑罰層面，通過刑罰這一否定性評價對犯罪行為進行預防和控制。作為對行為人否定評價的刑罰，是犯罪人基于先前犯罪行為必須承擔的法律后果。從刑種的選用到刑罰量的計算，從類罪到具體個罪刑罰配置的科學程度，可謂是衡量刑罰配置科學性的重要指針。具體而言，刑罰配置包含立法與司法兩個不同層面：在立法層面上，設置合理的法定刑是刑罰合理裁量的重要基礎；在司法層面上，根據(jù)現(xiàn)有立法的刑罰配置對犯罪人進行合理的處罰，此種刑罰裁量是屬于微觀和操作層面的刑罰配置。

從研究現(xiàn)狀看，雖然刑法學界對刑罰理論的研究一直較為欠缺，但刑罰學的重要性早已引起學者的關注。如有學者指出，“刑罰學是一門將該判處刑事處罰的行為，合理地確定刑罰范圍的理論。司法實務機關對應犯罪現(xiàn)象的實證研究，在犯罪論和刑罰論中同樣具有重要意義。因此，刑法學者一直提倡整體刑法學的必要性，同時也特別注重刑事政策的研究”。[2]P5誠然，刑罰配置作為刑罰理論的關鍵問題，具有時效性和地域性等特點，因此，刑罰配置受到各國刑事政策和國家地域性的影響。

從立法方面考察我國刑罰配置的情況，需要追溯和考察我國刑法立法的整個過程。近現(xiàn)代以來，雖然我國刑法立法屢次受挫，但在國家治理現(xiàn)代化的大背景下，刑法現(xiàn)代化一直是立法機關修法的重要方針，目前的刑罰結構和刑罰配置也逐漸朝合理化的趨勢發(fā)展。從1997刑法到2017年的刑法修正案(十)，我國刑法立法已取得很大發(fā)展，但刑罰配置方面依然存在很多亟需調整和解決的問題。如，死刑罪名過多、對新型法益保護不足、刑罰體系不完善等。盡管我國刑法修正案(八)、修正案(九)相繼廢除了幾十個死刑罪名，但刑法中死刑罪名依然偏多。我國刑罰結構屬于重刑結構，針對諸多非暴力犯罪等法定犯也規(guī)定了死刑，此類法定犯死刑設定的科學性越來越受到學界的批判和質疑。

隨著經濟社會的高速發(fā)展，環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題層出不窮，國民生計嚴重受到威脅，現(xiàn)行刑法中污染環(huán)境罪的規(guī)定也面臨檢驗，刑法對以生態(tài)法益為代表的新型法益的保護，存在立法不足、立法不完善等缺點，亟需刑法立法和司法實務做出響應。在某些具體條款的規(guī)定和表述上，立法欠缺明確性，有待進一步完善。從刑罰執(zhí)行的效果反觀刑罰的配置，并從比較法的視角進行考察之后，筆者認為，我國輕刑化發(fā)展中的刑罰體系中的短期自由刑以及非監(jiān)禁刑配套措施等亦亟需完善。

二、我國刑罰配置問題剖析

目前，我國刑罰配置存在法定刑設置總體偏重、個罪立法不足等問題。即，刑罰結構總體不夠嚴謹、重刑化明顯，對一些新情況、新問題在個罪規(guī)定方面存在諸多立法不足，具體體現(xiàn)為罪名設置的不足、犯罪構成要件表述不清晰、法條中包含太多不明確的法律概念等；刑法分則中對諸多法定犯的界定，呈現(xiàn)出嚴重不符合社會發(fā)展要求的現(xiàn)象。由此可見，我國刑罰配置仍然有很大的調整空間，需進一步優(yōu)化處理。不管是總體的刑罰結構調整，還是個罪中構成要件的精細化處理，都是推進刑罰配置科學化的重要途徑。另外，我國刑罰配置存在結構性及立法技術等問題，究其原因，主要包括：立法重刑主義、刑法淵源結構不科學、刑法立法明確性不足等。此問題既與我國刑法立法的歷史傳統(tǒng)有直接關系，更與特定立法文化背景下形成的立法習慣有關，需要認清事實的真相后作相應調整。

(一)立法重刑主義

不管是我國的1979刑法，還是具有里程碑意義的1997刑法，重刑主義一直是影響和主導立法的重要思想。1997刑法將1979刑法和一系列單行刑法中的死刑罪名照單全收，形成并固化了我國1997刑法的重刑結構。大量死刑罪名的存在綁架刑法結構處于高位運行的狀態(tài)：無期徒刑有62個，全部犯罪都可以剝奪自由；自由刑中法定刑最低5年以上有期徒刑的罪名有341個，法定刑最高5年以下有期徒刑的罪名只有127個，前者是后者的2.6倍；刑法中規(guī)定拘役的罪名有394個，但是司法實踐中的適用率顯著偏低。由此可見，立法重刑主義是導致刑罰配置偏重刑化、立法中死刑罪名畸多的重要原因。

隨著《刑法修正案㈩》的出臺，刑法在又增加一個罪名的同時，刑法修正案已經增加到十個。立法方面，近年來對刑罰結構的調整，主要體現(xiàn)為輕罪罪名的增加和重罪特別是死刑罪名的削減，刑法的謙抑性原則表現(xiàn)為刑罰的謙抑。如有學者指出，“從罪與刑兩個層面對刑法謙抑性原則的內涵進行解讀，擴大犯罪圈無疑是我國當下進一步嚴密刑事法網、提升公民守法意識的必然選擇。我國刑法謙抑性的著重點主要體現(xiàn)在總體刑罰量配置及個罪平均刑罰量配置的減輕上；我國刑法的謙抑性主要體現(xiàn)在刑的謙抑而不是罪的謙抑，這是現(xiàn)階段我國刑法發(fā)展的重要特點?！盵3]基于立法重刑主義，我國刑罰結構總體趨重，尤其以大量死刑罪名的存在為主要特征。反觀各國刑罰改革的趨勢，大多是朝著刑罰輕緩化的方向發(fā)展，我國在刑法現(xiàn)代化的發(fā)展中卻呈現(xiàn)刑罰重刑化的結果，因此，立法重刑主義越來越受到我國刑法學者的批判。隨著我國刑法結構從“厲而不嚴”轉向“嚴而不厲”，刑罰配置呈現(xiàn)犯罪圈擴大、刑罰裁量總體趨輕的特點。當然，從觀察來看，盡管我國刑罰結構一直在朝著趨輕的方向發(fā)展，但立法重刑主義依然是未來較長的一段時間內我國刑法立法亟需努力克服的思想痼疾。

(二)刑法淵源結構不科學

我國刑法淵源包括刑法典、單行刑法和附屬刑法。97刑法頒行20年來經歷多次修正，截至目前，已有1個單行刑法、10個修正案、13個立法解釋共計24個涉及刑法立法的檔；刑法典中的條文由452條增至490條，罪名也隨之從412個增加至469個(包括最新增加的侮辱國歌罪)。

我國刑法的淵源雖包括刑法典、單行刑法、附屬刑法，但主要來自刑法典，單行刑法和附屬刑法屬于萎縮的狀態(tài)。這種以刑法典為主要淵源的立法模式，形式上雖確保了立法的統(tǒng)一性和完整性，運作起來簡單方便，但事實上卻存在諸多操作方面的問題和不足。如有學者指出，“我國刑法在刑的明確性方面存在不足，量刑情節(jié)的規(guī)定不夠明確……我國刑法立法在明確性方面有待加強，犯罪構成方面應做到盡量明確……刑罰裁量情節(jié)方面應明確……法定刑方面應盡可能明確，杜絕絕對不確定刑?！盵4]P226-231特別是針對諸多法定犯中的輕微犯罪，一元化的刑法立法很難窮盡各種嚴重行政違法行為犯罪化的構成要件表述，更難以做到行政處罰與刑事處罰之間的無縫對接，顯示立法的專業(yè)性和精確性仍然不足。隨著社會生活的不斷發(fā)展和變化，我國刑法一直處于不斷修法和討論的狀態(tài)，刑法修正案頻出，這與刑法這一重要部門法應當有的穩(wěn)定性和權威性形成了現(xiàn)實的緊張關系。

“從我國現(xiàn)有的刑事立法來看，邏輯性和嚴謹性皆有所欠缺。修補式的立法修訂方式，盡管修補不斷，但仍漏洞百出。當下我國日益增長的刑事法治要求與有限的刑事法治建構能力之間，形成內在緊張關系。層出不窮的社會問題和轉型期各種制度性和結構性矛盾，給法治帶來了現(xiàn)實困難?！盵5]筆者認為，刑法學界有必要反思我國現(xiàn)有的立法模式，特別是針對受社會發(fā)展和刑事政策影響較大的法定犯，可以考慮用行政刑法的形式進行具體規(guī)定。如此，既能保證刑法典的穩(wěn)定性和權威性，又能確保立法的明確性和專業(yè)性。

自1902年德國學者斯密特首次提出“行政刑法”的概念以來，很多國家對行政刑法的研究已經比較深入，有的國家還制定了獨立的行政刑法典?！靶姓冈谛谭ù_定的罪名中所占比例越來越大，這是現(xiàn)代刑法立法的一大特色?！盵4]P192刑法與行政法都是公法的范疇，而公法所保護的法益為國家法益和社會法益。[6]P55行政法與刑法所保護的法益都具有公法性質，法益性質有相近之處。法益上的相近，導致了行政法與刑法之間具有天然的親近和近緣關系?；谟行ПＵ仙鐣ㄒ婧蛧依妗⒕S護社會正常秩序的考慮，各國行政刑法的發(fā)展成為必然。盡管各國行政刑法的發(fā)展狀況迥異，但總體而言，在法治比較健全和完善的國家，行政刑法的發(fā)展都比較繁榮，立法和司法經驗也都比較豐富。

從各國行政刑法的發(fā)展來看，主要分為德國的獨立法典模式、日本的分布式立法模式，以及我國的統(tǒng)一附屬型立法模式。[7]P52-57當然，這種觀點是將我國只有形式上的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的概括性規(guī)定的附屬刑法歸為行政刑法的范疇。筆者認為，此類附屬刑法，并非真正意義上“在行政法中規(guī)定具體罪刑條款”的行政刑法，而是所謂的附屬刑法，但附而不屬。雖然理論上，我國刑法的淵源包括刑法典、單行刑法和附屬刑法，但我國刑法的淵源以刑法典為主。以恒定、有限的刑法典規(guī)范應對層出不窮的社會問題，直接弱化了刑法的法益保護功能。諸多新近出現(xiàn)的社會問題，亟需刑法立法給予響應?；趪庑姓谭ǖ姆睒s，針對社會治安及價值觀日益復雜的社會發(fā)展趨勢，常常以刑罰作為貫徹實現(xiàn)行政目的之手段，擴大“行政刑法”之立法，[8]P21-22或將部分犯罪構成要件委任行政機關以行政命令或行政處分補充之。[9]P178行政刑法的繁榮與發(fā)展，實則為嚴密刑事法網、科學化刑法立法的直接結果。在法制較為發(fā)達的國家，行政刑法立法都較為發(fā)達。各國的發(fā)展情況都表明：盡量用司法權約束行政權，通過司法化的形式保證懲罰的程序正義，進而實現(xiàn)保障人權的目的，這是現(xiàn)代法治進步的表現(xiàn)。而各國司法化的過程，在立法上表現(xiàn)為行政刑法的繁榮和發(fā)展。

(三)立法明確性不足

刑罰法規(guī)內容的適當性，指刑刑法規(guī)所規(guī)定的犯罪與刑罰，必須具有將該行為視為犯罪的合理根據(jù)，而且科處刑罰亦應與該犯罪具均衡性。在英美法上，稱為“明確性理論”，不明確的刑罰法規(guī)經由判例被視為違反正當程序而成為無效條款。第二次世界大戰(zhàn)后，西德亦以“構成要件明確性原則”稱之，因而被歸納為罪刑法定原則的另一種衍生原則。[10]在現(xiàn)代公認的罪刑法定原則的指引下，明確立法的重要性不言而喻。法條規(guī)定對類型化構成要件的具體行為情狀、行為方式、行為內容、主觀罪過等，需要有清晰明確的界定。否則，不明確的立法會使司法陷入混亂和艱難的困境。

我國目前采取刑法典獨大，單行刑法、附屬刑法嚴重被壓縮的立法形式。雖然該立法模式有其存在的歷史客觀性和優(yōu)勢，比如刑法的體系性、完整性、統(tǒng)一性等容易被保持，不會因各個領域法立法、修法而受到影響和沖擊。但是，形式上的完整和統(tǒng)一卻不能彌補內容上的不確定、不周圓等缺陷。立法的明確性、精細化程度不足，成為我國現(xiàn)有立法的一大軟肋，在某種程度上嚴重影響了刑事司法的公正與效率。過于粗糙和模糊的立法，夾帶著諸多不明確的法律概念，導致我國一直以來刑事司法過于依賴司法解釋。司法解釋成為我國的準立法，可謂是我國特有的情況。筆者認為，進一步提升刑法立法的科學性和精準性，將是未來我國刑法立法的一大重點。

以我國《刑法》第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪為例。自《刑法修正案(八)》將該罪名從原來的重大環(huán)境污染事故罪修改為污染環(huán)境罪，同時將犯罪的成立條件即“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，改為“嚴重污染環(huán)境”以來，刑法學界圍繞著污染環(huán)境罪的定罪問題展開了持續(xù)而熱烈的討論。污染環(huán)境罪的主觀罪過形式到底是故意還是過失，抑或是故意加過失的模糊罪過？該罪到底是結果犯還是行為犯？到底是實害犯還是危險犯？如果是危險犯，又該是具體危險犯還是抽象危險犯？對于諸如此類的問題，學界爭論熱烈而亢奮，但到目前為止仍無定論。

立法上的不明確，直接導致了學術界的激烈討論，有學者認為，我國目前有關污染環(huán)境罪的爭論，在一定程度上可歸結為：如何給“嚴重污染環(huán)境”背書。[11]比如，該罪名沒有明確規(guī)定罪過形式，法條沒有規(guī)定過失也可構成該罪，更對何謂“嚴重污染環(huán)境”只字不提。同樣，環(huán)境應該包括人類生活的多方面，大氣、水、土壤，其破壞和污染行為應該基于不同的客體而有不同的表現(xiàn)形式和行為方式，犯罪構成在內容上應該有所區(qū)別。但是，僅就一個罪名，想要囊括所有的污染環(huán)境行為，顯然在犯罪類型化的道路上過于粗線條，規(guī)定不夠具體明確。同時，嚴重污染環(huán)境，到底是一種實際結果，還是一種可能的危險？立法采取了模糊和放任的態(tài)度，將現(xiàn)實中可能存在的不同類型的污染行為，規(guī)定于一個罪名中，直接給實務帶來了窘境，由此也引發(fā)了理論界的廣泛爭議。

相類似，針對環(huán)境問題、金融問題等社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題，我國刑法立法中的規(guī)定皆具有明確性不足的問題，從而引發(fā)實務的困境和理論界的激烈爭辯。其問題的根源，皆與立法的不明確息息相關。而如何破解立法不明確概念的瓶頸，則需要繼續(xù)提升立法技術和立法水平，向境外有豐富經驗的先進國家學習，并結合我國國情，進而實現(xiàn)刑罰配置的科學化。

三、優(yōu)化我國刑罰配置之路徑

優(yōu)化我國刑罰配置，首先是刑罰結構的調整。而刑罰結構的調整主要通過立法予以完成，司法是在罪刑法定原則的指導下有彈性地實現(xiàn)個案正義。[12]P31-32我國刑罰結構科學化的調整，主要體現(xiàn)為從“厲而不嚴”的刑罰結構轉向“嚴而不厲”的刑罰結構。如此變化，首先，可滿足現(xiàn)代文明國家對刑法立法的要求，并與國際接軌；其次，可實現(xiàn)引導、增強民眾的守法意識，推進國家治理的現(xiàn)代化目標?！靶谭ㄊ峭ㄟ^損害一部分法益(適用刑罰)來保護另一部分法益的，刑罰的特征就決定了刑罰的適用必須受到限制?！盵1]筆者認為，優(yōu)化我國刑罰配置，既需要立法者從立法思想、立法技術、立法模式等方面進行各種努力，也需要司法裁量秉持刑法謙抑性精神在量刑方面做輕刑化處理，以實現(xiàn)我國刑罰配置的合理化和科學化。

(一)去重刑化，嚴密刑事法網

在刑罰結構的調整中，通過不同時期刑事政策的方向性指引，呈現(xiàn)出現(xiàn)代社會所要求的不同特點。如，在罪刑法定原則指引下的刑罰輕緩化、刑罰人道主義、死刑廢除浪潮、人權保障入憲、恢復性司法理念的引入，等等。國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化，是導致刑法現(xiàn)代化的決定力量。刑法現(xiàn)代化，體現(xiàn)在刑法結構的調整以及刑法立法模式的轉變。事物(系統(tǒng))的性質取決于事物的結構，結構影響功能。因此，刑法的發(fā)展和變化，核心體現(xiàn)為刑法結構的調整，不管是宏觀還是具象的觀察，都能看到隨著刑法現(xiàn)代化的發(fā)展，刑法結構呈現(xiàn)出有特點的調整和變動。

刑法結構分為形式結構與實質結構。形式結構是指刑法總則與刑法分則的組合；實質結構是指法定犯罪圈與法定刑罰量的組合(即二者的配置狀況)，犯罪圈與刑罰量的組合關系，構成刑法結構的實質結構。[13]P1-3法定犯罪圈即刑事法網嚴密程度，法定刑罰量即刑罰苛厲程度。古往今來，法網“嚴”密程度與刑罰苛“厲”程度的搭配組合可能存在四種模式。嚴與厲是相對的，也不是沒有度。當二者出現(xiàn)結構性的沖突，刑法危機隨之發(fā)生。刑法實質結構是刑法功能的客觀根據(jù)，刑法結構是刑事政策的集中反映，刑法結構是刑法改革的基礎主題。[14]從刑法理論來看，刑法越是發(fā)展，越能超越簡單的報應，突破以惡治惡的惡性循環(huán)，找尋社會治理的良方。刑罰并不是越多越好，盡管有罪必罰是普通民眾都能持有的普世正義觀，但如何處罰便成為刑法學者和司法實務者正在思索和改進的目標。我國刑法正在轉變以前基于重刑思想而長期存在的“厲而不嚴”刑法結構，朝著“嚴而不厲”的結構轉變。事實證明，“厲而不嚴”的刑法結構，其缺陷很多，在運行過程中也給刑事司法和社會帶來了諸多負面效應，且違背了刑法發(fā)展的規(guī)律。“厲而不嚴”的刑法結構的特點有：法網疏漏、腐蝕守法精神、污染法治環(huán)境、刑罰偏重等?！皡柖粐馈钡男谭ńY構，主要出現(xiàn)在重刑主義和報應思想嚴重的國度，其對國家的負面影響比較大。隨著社會的發(fā)展，“厲而不嚴”的刑法結構處在不斷變化和調整中，將會逐漸被“嚴而不厲”的刑法結構取代。因此，我國刑法的發(fā)展路徑是，改變“厲而不嚴”的刑法結構，朝著“嚴而不厲”的刑法結構發(fā)展，“厲而不嚴”的刑法結構將抵牾刑法歷史演進的潮流，最終要被“嚴而不厲”的刑法結構所替代。

嚴密法網的主要價值在于使罪犯難逃法網，利于控制犯罪。嚴密刑事法網主要取決于犯罪態(tài)勢和刑事政策的變動。刑事實體法的嚴密是指立法技術的嚴密以及刑法思想由結果主義向行為主義轉變，而在刑事程序法上被害人保護得到重視以及保安處分的設置。[15]P83兩百多年來，世界各國刑法改革的方向就是刑事法網嚴密化﹑刑罰總量減輕。因為刑事法網嚴密，意味著善惡要分明，善惡分明是正義的基本要求。如果刑罰過于苛厲，則意味著社會文明和社會公德有待提高。嚴而不厲的刑法結構是符合人類發(fā)展的一種必然趨勢，它應該是符合現(xiàn)代社會的一個發(fā)展的標準，是刑法結構發(fā)展的一個范式。[16]從司法實踐來看，我國刑法正在朝著“嚴而不厲”的方向發(fā)展。

目前為止，我國先后經歷了十次刑法修改?？傮w來看，在立法的規(guī)定中，輕微犯開始增多，在實際運用的過程中，緩刑、假釋、社區(qū)矯正等開放型刑罰適用日趨增加。當然，管制刑作為有中國特點的刑種，在實際運用的過程偏少，其存廢問題在學界存在不少爭議，但管制刑的存在的確是中國社會歷史文化的產物。我國1997《刑法》出臺時，死刑罪名68個，所有犯罪都有徒刑規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?九)》出臺后，死刑罪名降至46個，有三種罪最高刑只有拘役。我國刑法發(fā)展呈現(xiàn)的主要特點：(1)十次刑法修正，共增罪名57個，現(xiàn)有罪名共469個，是當今國際主流社會中罪名最少的。從表面上看，增加罪名會增加刑罰，但因多種原因(比如最高刑種死刑削減，寬嚴相濟刑事政策推行，社會治安綜合治理，刑事程序對刑事實體的助力，諸如降低逮捕率、刑事速裁、認罪認罰從寬處罰等程序機制實施，此謂刑事一體化)，刑罰總量在下降。(2)增加罪名，嚴密刑事法網。在客觀上產生的社會效益：治小罪，防大害。例如：2016年春運40天，共查處各類交通違法4629萬起，其中查處酒駕3.1萬起，醉駕4279起，由此導致的事故死亡下降40%。[17]總體來看，《刑法修正案(九)》新增加的罪名以輕罪居多，而在輕罪的適用過程中，又以適用緩刑為多數(shù)。調研顯示，諸多法院在處理醉酒駕駛時，緩刑適用率達到了80%。由此可見，在刑罰適用過程中，開放型刑罰在逐漸增多，這種發(fā)展趨勢也正好與國際刑罰發(fā)展趨勢相同。

(二)量刑趨輕，刑罰輕緩化

自我國刑法《修正案(八)》、《修正案(九)》通過以來，刑法中死刑罪名漸次減少，這是我國刑罰結構通過逐步削減死刑罪名調整刑罰結構的重要舉措。但是，有學者認為，減少的死刑罪名在司法實踐中并沒有少殺幾個，進而否定立法上死刑罪名減少對刑罰結構調整的重大意義?？陀^而言，刑事立法的內容，是國家刑罰權配置在立法上的宣示和展現(xiàn)，是司法裁量的參考和依據(jù)。刑法立法對死刑這一刑種的逐漸否定，進而逐漸擺脫對生命刑的依賴，這是刑法現(xiàn)代化的重要內涵，也是刑罰結構調整的重要舉措。越是現(xiàn)代文明國家，對死刑的依賴程度越低。[18]P549司法適用情況如何，當然亦能在實踐理性層面反映現(xiàn)實的需求和理性的選擇，但不能用司法處理的某些現(xiàn)象，混淆或抹殺立法中刑罰結構調整所發(fā)生的重大變化。

表一　2009-2014年判處管制情況分析

表一是2009-2014年我國管制刑適用的案例數(shù)及所占比例情況，總體看，管制刑適用比例都基本保持在1%左右，且呈現(xiàn)逐漸下降的趨勢。作為五種主刑之一的管制刑，在實際中適用率如此之低，的確需要考察其改革和修訂的必要性，以進一步增加我國刑罰結構的科學性。刑法《修正案(八)》、《修正案(九)》增加了罪名，擴大了犯罪圈，但總體目標是不加重刑罰，繼而形成“嚴而不厲”的刑法治理模式。具體體現(xiàn)為：(一)削減了22個死刑罪名，立法上減少最重刑種，司法相應地降低刑罰總量；(二)刑事程序改革對刑事實體的減負效應；(三)高科技提高破案率，從而提高刑罰的威懾效應。近年來的司法實踐顯示，刑罰總量(以徒刑來算)呈現(xiàn)出總體下降趨勢。

從時間的縱坐標來看，我國刑罰結構都在朝著更加輕緩的方向調整。刑罰對生命刑的依賴程度逐漸降低，自由刑中各刑種適用的內部比例也在不斷調整中，非監(jiān)禁刑的適用有上升趨勢。近幾年來，全國法院審判執(zhí)行情況表明，宣告刑為重刑(5年以上有期徒刑至死刑)占刑罰總量比例逐年下降；輕刑(5年以下有期徒刑、緩刑、拘役、管制)所占比例逐年上升。以上可以看出，我國刑罰適用過程中，刑罰量呈現(xiàn)出具有歷史特點的規(guī)律性變化。特別是在刑法現(xiàn)代化席卷全球、刑罰改革浪潮一浪高過一浪的21世紀，我國的刑罰結構調整，既體現(xiàn)在立法層面的調整，又具體體現(xiàn)在司法裁量中對某些刑種(輕刑、非監(jiān)禁刑)的趨向性選擇，以及對某些重刑刑種(生命刑)的回避性選擇。這種選擇，既是實踐理性的體現(xiàn)，更是刑罰結構調整中所呈現(xiàn)的規(guī)律性變化。

表二　2009-2015年刑事判決情況分析

表三　2009-2015年全國被判處五年以下徒刑、管制、單處附加刑人數(shù)比例分析

從實證情況看，2009年-2015年，被判處5年以下徒刑、緩刑、管制、拘役、單處附加刑的人數(shù)在司法實踐中逐年增加，且所占比例也逐年增加。判處5年以下徒刑、管制、單處附加刑的刑事案件逐年增加，從2009年的81.85%，增加到2015年的89.09%。因為我國判決基數(shù)較大，比例的上升直接反映出我國輕型犯罪在實際犯罪中的數(shù)量大幅度增加，刑罰的輕緩化不言而喻。

從我國2015年刑事判決的情況來看，刑罰輕緩化處理的特點非常明顯。2015年我國刑事判決情況為：生效判決人數(shù)1232695；五年以上有期徒刑至死刑人數(shù)115464人；五年以下有期徒刑人數(shù)541913人；管制、緩刑、拘役的人數(shù)556259人；宣告無罪的人數(shù)1039人；在輕刑犯中呈現(xiàn)出一個重要特點：拘役、管制、單處附加刑的開放型刑罰處置人數(shù)(556259)正在超過被判處5年以下有期徒刑而監(jiān)禁刑的人數(shù)(541913人；假定被判處5年以下有期徒刑的人數(shù)都沒有出現(xiàn)假釋的情況)。而如果考慮刑罰執(zhí)行過程中的減刑、假釋等問題，則現(xiàn)實中我國開放型的刑罰量已經逐漸上升，且到了一個非常大的比例。一般而言，開放型刑罰的適用是隨著輕刑犯罪的增加而增加?，F(xiàn)代刑法認為，只有對少數(shù)重刑犯罪有必要采取監(jiān)禁刑，而對輕刑犯罪者，為了其在服刑完畢后能更好地適應和回歸社會，用半開放式或開放式的刑罰處罰更符合人道、經濟等現(xiàn)代刑罰理念的要求。

近年來，在我國刑事判決中，緩刑等非監(jiān)禁刑適用比例在逐年上升，這既與刑罰理念的輕刑化變化有直接關系，也與我國文化中報應思想的減弱以及教育刑理念的傳播和深入影響有直接關系。表四是2011年-2014年全國判處三年以下有期徒刑的情況表，隨著數(shù)額和總體比例的逐年上升，輕刑化在我國的司法實踐中已成為一個不言自明的事實。這既是我國刑法繼續(xù)朝著“嚴而不厲”的方向前行的寫照，也是我國刑法現(xiàn)代化進程中輕刑犯增多、非監(jiān)禁刑適用增多的真實寫照。

表四　2011-2014三年以下有期徒刑人數(shù)及比例

隨著西方刑罰改革浪潮的席卷，刑罰的懲罰性正日益被消解，而刑罰替代性措施中矯治和福利的部分日益成為學者們關注的焦點。當然，刑罰在朝著輕緩化方向發(fā)展的過程中，盡管不同時期各國情況會有差異，但總體趨勢差別不大。但是，過分強調刑罰的福利性質或過分強調刑罰的矯治功能而忽視刑罰的懲罰性，將會消解刑罰作為國家正義和社會正義的化身其本身所具有的懲罰性功能。刑罰是一種國家理性的“惡”，不是善，矯治只是刑罰的附帶效果和功能。刑罰在功能默認和價值目標選擇上，需嚴格遵守謙抑性原則?；谛塘P自身的特點，刑罰是有限且非萬能的，更不是現(xiàn)代國家失業(yè)者、暴力狂、犯罪分子找尋社會溫暖和救濟的福利措施。刑罰的本質是嚴厲性、痛苦性和剝奪性，對行為人的刑罰配置，是諸多因素考慮的結果。刑罰的本質不會因為現(xiàn)代社會文明程度的遞增而發(fā)生質的變化，刑罰的懲罰性從未改變。盡管現(xiàn)代社會刑罰的表現(xiàn)形式變得更為溫和，甚至某些場合被披上了“救贖者”的紅色禮服，但刑罰的本質依然不會改變。刑罰所具有的痛苦、羞辱、負面評價、懲罰性的強制性、剝奪性等特性，是刑罰的本質內涵，不會因刑罰表現(xiàn)形式的變化而變化。換言之，調整和優(yōu)化刑罰配置，并非要消解或否定刑罰的懲罰功能。而是刑罰的文明發(fā)展，要求刑罰與現(xiàn)代社會發(fā)展相適應，進行適時且與時俱進的優(yōu)化調配。

(三)增設新法益，發(fā)展行政刑法

面對層出不窮的犯罪問題，法益保護面臨新情況、新問題，刑法既需要響應風險社會對風險管控的需要，又要在立法技術上進一步提升立法的明確性。同時，在確定刑罰時，應當堅持責任原則。在堅持責任原則的基礎上，面對生態(tài)環(huán)境問題，刑法立法應增設類似生態(tài)法益等新型法益，對以生態(tài)法益為代表的超個人法益進行刑法保護。刑法立法應當考慮對新法益的保護，在責任主義原則指引下，努力完善刑罰體系，以實現(xiàn)刑罰配置的科學化。

從20世紀八九十年代，有關新的法益、構成要件類型、行政從屬性以及擔任公務者的可罰性等的激烈論爭，到21世紀初期，有關環(huán)境刑法的議題基本沉靜了下來。但隨著生態(tài)環(huán)境問題日益凸顯，環(huán)境犯罪的相關議題又成為立法與司法的熱點?！靶谭榱舜龠M環(huán)境保護而是否應該有某些貢獻?是否能有所貢獻？此種刑法理論上的基本問題，仍然是呈現(xiàn)未解決的狀態(tài)”。[19]目前，刑法學理論界對風險應對該采取何種理論，到底是采取傳統(tǒng)的法益侵害說，堅持客觀主義的立場？還是，為了體現(xiàn)國家保障民眾基本生活條件的決心響應民眾生活需要，采取行為無價值理論在刑法立法方面，將法益保護進行提前化處理？就此爭議點，理論界仍然爭議很大，目前暫無定論。

生態(tài)環(huán)境是經濟、政治、文化、教育、科技、衛(wèi)生取得整體發(fā)展和系統(tǒng)效益的前提，只有在環(huán)境立法內容上實現(xiàn)系統(tǒng)化和整體化，地方政府才能有效地在土地、水和大氣環(huán)境容量的基礎上合理確定本地發(fā)展規(guī)模和方向，調整產業(yè)結構和空間布局，實現(xiàn)本地經濟社會與人口、資源、環(huán)境相協(xié)調的可持續(xù)發(fā)展。[20]從環(huán)境犯罪刑法立法的角度考察，刑罰配置首先是一個立法問題，其次是一個基于罪刑法定原則下的司法裁量問題。當然，不管是立法還是司法，都要共同遵守責任主義原則。責任主義原則，包含消極責任原則、積極責任原則以及刑責均衡原則三個重要方面。[21]P289盡管也有學者提倡，出于環(huán)境保護的需要，對污染環(huán)境行為采取嚴格責任原則。但筆者認為，嚴格責任并非適合的懲罰原則。因為嚴格責任原則雖然在打擊犯罪方面能提升效率，但是過于嚴苛的懲罰，從總體上考慮并非適合。刑法的謙抑性必須作為一種原則進行貫徹，在確保打擊犯罪的同時，也要保障人權。參照其他各國的立法例，美國《模范刑法典》對嚴格責任基本上持否定態(tài)度，《芬蘭刑法典》( 2005 年版) 第四十八章“環(huán)境犯罪”第 1 條“損害環(huán)境”第 1 款直接規(guī)定，行為人必須出于“故意或者由于重大過失”方能成立環(huán)境犯罪，無過錯則不能成立環(huán)境犯罪。[22]因此，責任原則是當下我國刑法立法與司法應當努力堅持的重要原則之一。

隨著社會的發(fā)展，風險成為人們日常生活不得不面對的問題?！皩Ψ缸镱A防而言，人們越來越重視風險的管理，而不是預防犯罪本身?！盵23]P57在風險社會，單位犯罪逐漸增多，特別是一些危害環(huán)境類的犯罪、基因類犯罪、高科技犯罪等。對單位犯罪如何進行合理懲罰，設置合適的配刑，也是我國刑法立法急需解決的重要問題。傳統(tǒng)刑法以個人法益以及以個人法益為核心拓展開的社會法益和國家法益為保護目的，而隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，法益的內涵在不斷發(fā)生變化，承認超個人法益，即承認超脫于個人利益之外法益的重要性，成為現(xiàn)代刑法保障民眾基本生活質量的重要基石。以生態(tài)法益為例，生態(tài)哲學的思維模式給刑法學思考非人本法益提供了思想源泉。人類已經認識到了嚴重的生態(tài)環(huán)境危機，人也是自然的一份子，不能獨立于自然之外，應該將生態(tài)環(huán)境的危機視為人類自身的危機，進而將超個人法益的保護提前化處理，以確保人類生活環(huán)境的安定和和諧。[21]P89因此，刑法需要關注以生態(tài)法益為代表的新法益的保護，確保民眾生活環(huán)境的基本安全和社會的長遠持續(xù)發(fā)展。筆者認為，針對以生態(tài)法益為代表的、具有較強行政從屬性的法益保護，可以考慮采用行政刑法的立法模式。如此，既可起到保護新法益的作用，又能解決我國目前刑法淵源結構不科學的問題。

(四)改進立法技術，提升立法明確性

在刑罰配置方面，合理的法定刑配置是刑法科學立法的重要內涵。合理配刑的具體標準，從立法技術層面而言，立法需要有現(xiàn)實性和可操作性，并在此基礎上具有前瞻性。而為了實現(xiàn)刑法中個罪的合理配刑，則需要從宏觀和微觀兩個不同層面進行考慮。宏觀方面，個罪刑罰配置需要與同類性質的類罪進行量上的平衡，確保同類質別的罪在法定刑配比上差別不會太大。微觀層面，在具體個罪的法定刑配比上，需要既考慮所侵害法益的性質和數(shù)量，又要分別考慮行為人主觀惡性在程度上的差異。因此，具體的刑罰配置上，對于某些危險犯的規(guī)定，有必要區(qū)分故意和過失，從而在法定刑的配比方面，體現(xiàn)對出于不同罪過的行為，采取不同法定刑配比的考慮。以此立法方式，既能實現(xiàn)刑罰配置基于不同類罪在宏觀上的基本平衡，又能區(qū)分出不同罪過形式在刑法后果上的法定差別，具體化刑罰配置，增強刑法的可操作性，從而體現(xiàn)刑法立法的科學性和公平正義觀。

從犯罪的分類來看，“在英美法系國家，將犯罪區(qū)分為自然的罪惡與禁止的罪惡。在歐陸法中，德國法將犯罪區(qū)分為刑事犯與行政犯，而法國法則將其區(qū)分為自然犯與法定犯”。[24]P81-82，P98-99從各國情況來看，基本上沿用自然犯與法定犯的分類。隨著社會的發(fā)展，我國刑法的法定犯在逐年增多，比如金融犯罪、網絡犯罪、環(huán)境犯罪等。良法是善治的前提和基礎，立法配刑適當是司法合適裁量的前提和保障。特別是隨著法定犯時代的到來，對法定犯的規(guī)定更應該明確，其構成要件要素的內容應該具體、確定。

以環(huán)境犯罪中的核心罪名污染環(huán)境罪為例，德國刑法中，污染環(huán)境罪的危險犯包括對人的危險犯和對環(huán)境的危險犯。在具體規(guī)定方面，德國刑法分則第29章“污染環(huán)境的犯罪”規(guī)定了包括污染水域罪(第324條)、污染土地罪(第324條a)、污染空氣罪(第325條)、造成噪音震動和非放射性罪(第325條a)、未經許可的垃圾處理罪(第326條)、未經許可開動核設備罪(第327條)、未經許可的放射性物質及其他危險物品交易罪(第328條)、侵害保護區(qū)罪(第329條)、情節(jié)特別嚴重的危害環(huán)境犯罪(第330條)和放毒造成嚴重危害罪(第330條a)等10個具體犯罪。[25]具體而言，我國刑法立法在法益保護方面，對環(huán)境法益缺少必要的關切，在立法明確性上也嚴重欠缺。因此有學者提出，在環(huán)境污染犯罪日益嚴峻的中國，在保護環(huán)境方面，需要通過貫徹刑法的明確性原則來實現(xiàn)環(huán)境保護和人權保障。[26]相比較我國環(huán)境犯罪的立法，立法上的粗糙和不明確，直接導致了司法的困境和障礙。以污染環(huán)境罪為例，最終不得不依賴于內容繁多、反復修訂的司法解釋進行補充規(guī)定方能勉強應對。而刑法解釋學對于污染環(huán)境罪的解讀，更是因為立法的不明確而論斷繁多、爭論不休，目前仍無定論。因此，要從根本上解決解釋學上難以有定論的問題，需要加強立法的明確性，直接在立法中確定污染環(huán)境罪對故意與過失犯罪的具體懲罰幅度。立法更需要明確，對只有污染行為而沒有直接污染后果的情狀，是否懲罰，進而以立法的形式明確污染環(huán)境罪到底是危險犯還是實害犯。

(五)注重刑罰執(zhí)行效果，完善刑罰體系

在優(yōu)化刑罰配置的過程中，刑罰體系的更新和完善很重要。如上文所述，在司法實踐中，輕刑化趨勢已經非常明顯，緩刑等非監(jiān)禁刑在實務中運用率很高。但是，在我國，以社區(qū)矯正、禁止令為代表的配套非監(jiān)禁刑措施卻還處在起步和發(fā)展階段。具體而言，在我國的刑種設置中，主刑包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、管制、拘役，附加刑包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產?？傮w來看，管制刑、拘役刑、罰金刑等需要進一步優(yōu)化處置，特別是隨著財產利益在民眾生活中的地位日益上升，財產刑的合適配置成為刑罰配置中一個越來越重要的議題。結合我國司法改革具體措施的認罪認罰制度，在適用短期自由刑的過程中，針對犯罪人的實際情況需要出臺具體配套措施，以實現(xiàn)刑罰執(zhí)行的效果。以環(huán)境犯罪為例，目前我國的環(huán)境犯罪表現(xiàn)為輕罪，而特別是對有悔罪、主動賠償?shù)惹楣?jié)的犯罪人，司法實踐中往往適用緩刑。結合境外的刑罰執(zhí)行措施，境外有靈活多樣的易科刑罰制度，比如短期自由刑易科罰金、易服勞役、易服社會勞動，以及緩刑附帶處分措施。從調研的情況看，福建省檢察院聯(lián)合公安、法院聯(lián)合出臺文件，對被判處適用緩刑的環(huán)境類犯罪的犯罪人發(fā)出“生態(tài)修復令”，確保生態(tài)修復責任落到實處的做法，值得理論界認真探討。

現(xiàn)代刑罰理論認為，刑罰的目的在于預防犯罪和矯正犯罪人，而不是簡單的報應。面對日新月異的社會情狀，以生態(tài)法益為代表的新法益需要刑事立法和刑事司法及時做出回應。而在刑罰輕緩化大趨勢下，非監(jiān)禁刑的適用需要實現(xiàn)其立法的初衷效果。因此，我國刑罰體系自身的完善和更新便顯得尤為重要。刑罰執(zhí)行效果是衡量立法目的實現(xiàn)情況的重要指標，而科學的刑罰體系建構，更是優(yōu)化我國刑罰配置，實現(xiàn)刑罰配置科學化的關鍵環(huán)節(jié)。在當下法定犯及輕刑化時代，通過刑罰體系的革新與完善以實現(xiàn)刑罰的預防效果，是實現(xiàn)我國合理配刑的重要途徑。