陳小煒

(蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

“口袋罪”通常是指對(duì)刑法中一些罪狀高度概括、表述極度模糊，或者因司法慣性、惰性、隨意性，將指代不明的相關(guān)行為裝入某一罪名的形象稱謂。[1]如所周知，尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪、玩忽職守罪一道，成為97刑法中典型的傳統(tǒng)“口袋罪”。在其屬于“口袋罪”原因分析及其在刑法中地位重新審視基礎(chǔ)上，探討如何在罪與非罪、此罪與彼罪的辨析中限制其“口袋”屬性，探尋如何通過立法消減其“口袋”屬性。[2]一言以蔽之，短期內(nèi)軟化、弱化、細(xì)化尋釁滋事罪，長(zhǎng)久看分解、分化、轉(zhuǎn)化尋釁滋事罪，最終廢除這個(gè)飽受爭(zhēng)議的“口袋罪”。

一、尋釁滋事罪“口袋”屬性的梳理及再定位

尋釁滋事罪的理論化是辨析相關(guān)問題的載體，也是對(duì)尋釁滋事罪改造和完善的起點(diǎn)。[3]P3對(duì)于尋釁滋事罪的“口袋罪”屬性，學(xué)界觀點(diǎn)頗為一致，但是缺乏對(duì)其原因的系統(tǒng)論述，隨之而來的問題是不能全面準(zhǔn)確對(duì)癥下藥。對(duì)于尋釁滋事罪在刑法中的地位，眾說紛紜，各執(zhí)一詞，亟待認(rèn)真梳理和科學(xué)定位。

尋釁滋事罪的前身就是“口袋罪”，其因襲了流氓罪“口袋”基因。79刑法規(guī)定“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)”，并且“破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的”，構(gòu)成流氓罪。由于該規(guī)定過于寬泛，非常容易侵害公民的合法權(quán)益，廣受批判，被戲謔為“口袋罪”，學(xué)界普遍呼吁取消流氓罪，分立為其他罪名。97刑法采納了該建議，將流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪等罪名。尋釁滋事罪以外的幾個(gè)罪名比較清晰易辨，遺憾的是尋釁滋事罪包含的內(nèi)容仍然包羅萬象，成為一個(gè)新的“口袋罪”，成了上述罪名以外幾乎所有其他可以入罪流氓行為的“大雜燴”，沒有能夠擺脫“口袋罪”的歷史命運(yùn)。

首先，尋釁滋事罪容量較大，違反犯罪構(gòu)成類型化要求。尋釁滋事罪包含了四種行為方式，內(nèi)容多而雜；而且，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇”和“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀”等大量生活化、形象化描述性語言存在于條文之中，也和犯罪構(gòu)成類型化要求相左，喪失了犯罪構(gòu)成類型應(yīng)有的獨(dú)特性和明確性。尤其是“追逐”和“攔截”，只是對(duì)別人行走造成妨礙，很難說侵害了何種法益，不具備犯罪構(gòu)成類型化的本質(zhì)特征。

其次，“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“嚴(yán)重混亂”等用語具有高度模糊性。尋釁滋事罪條文同時(shí)存在三個(gè)情節(jié)犯、一個(gè)結(jié)果犯，這在刑法分則中非常罕見，加劇了尋釁滋事罪淪為“口袋罪”的命運(yùn)。大量行為無價(jià)值用語充斥其中，“隨意”、“任意”、“毆打”、“辱罵”、“恐嚇”、“強(qiáng)拿硬要”、“起哄鬧事”等詞語都與結(jié)果無價(jià)值背道而馳，容易引起理論上的歧義和司法上的混亂。而且該類語言過于生活化，對(duì)其核心含義缺乏相應(yīng)法律定義描述，這類語言的不嚴(yán)密阻礙了社會(huì)各方的統(tǒng)一理解以及法律的有效實(shí)施。刑法條文用語是一種符號(hào)，作為一種符號(hào)，必須表達(dá)和傳遞明確的內(nèi)涵。[4]P87有學(xué)者提出了隨意毆打他人之“隨意”的判斷方法：雙重置換規(guī)則，先將行為人置換為普通人，考察普通人會(huì)不會(huì)毆打他人，然后再將被害人置換為普通人，判斷行為人會(huì)不會(huì)實(shí)施毆打。[5]不得不承認(rèn)該觀點(diǎn)的新穎性，但是主觀的東西不易查明，自然操作起來困難重重，同時(shí)該觀點(diǎn)仍然沒有能夠解決“隨意”、“故意”和“任意”之間的聯(lián)系和差別。

再次，尋釁滋事罪與其他犯罪的行為方式區(qū)分難，而且常常存在交叉與重合?！半S意毆打他人”與故意傷害罪等之間，“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕迸c侮辱罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造、故意傳播虛假信息罪等之間，“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”與搶奪罪、搶劫罪、侵占罪、聚眾哄搶罪、職務(wù)侵占罪、敲詐勒索罪等之間，“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”與誹謗罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪、擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪等之間，常常出現(xiàn)界限模糊的情況。學(xué)界試圖找出尋釁滋事罪和它們之間的區(qū)別所在，但是觀點(diǎn)極不統(tǒng)一，而且常常自相矛盾。在出現(xiàn)交叉和重疊時(shí)如何處理，刑法沒有做出明確規(guī)定，學(xué)界和實(shí)務(wù)界也給出了各種各樣的解決方法，有想象競(jìng)合、法條競(jìng)合、數(shù)罪并罰、優(yōu)先適用尋釁滋事罪、優(yōu)先適用普通罪名，等等。

最后，如果說立法賦予了尋釁滋事罪的“口袋性”，那么，司法助推了尋釁滋事罪的“口袋化”。尋釁滋事罪同樣存在先天不足、后天畸形的情況，與司法水平不高、司法隨意性大等因素不無關(guān)系。某些本屬于治安范疇的案件為了追求社會(huì)效果和平息民憤，卻被適用尋釁滋事罪這一沒有“其他”字眼的堵截罪名進(jìn)行規(guī)制。比如浙江溫嶺虐童案，幼兒教師揪兒童耳朵行為能否認(rèn)為屬于“隨意毆打他人”，教室虐童行為能否認(rèn)為屬于侵害了公共秩序的法益，都有疑問，該案好在公安機(jī)關(guān)撤案及時(shí)，并未進(jìn)入審查起訴和審判環(huán)節(jié)。“虐童事件”透視出尋釁滋事罪的泛化現(xiàn)象，作為一個(gè)具有較強(qiáng)包容性和伸縮性的罪名，一度成為處理“虐童事件”的“方法論偏愛”。另外有些疑難案件到底定什么罪，司法機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)模棱兩可、含糊不清，或者很難找出一個(gè)完全符合的罪名，這個(gè)時(shí)候“口袋罪”就很容易得以適用。

對(duì)于尋釁滋事罪的定位觀點(diǎn)紛呈，歸納起來主要有無地位、平等地位、補(bǔ)充性輔助地位、補(bǔ)充性獨(dú)立地位等四種觀點(diǎn)，筆者在對(duì)它們孰優(yōu)孰劣進(jìn)行比較、權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出補(bǔ)充性輔助地位的選擇。并倡導(dǎo)用該主張指導(dǎo)尋釁滋事罪的司法和立法實(shí)踐，以期限制和消減尋釁滋事罪。

主張尋釁滋事罪無地位的學(xué)者倡導(dǎo)司法上擱置不用，立法上廢除尋釁滋事罪。[6]提倡擱置和廢除的理由主要有：國(guó)外沒有該立法體例，該罪名凸顯主觀惡性，而非從保護(hù)法益出發(fā)，中國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)和世界接軌，借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，國(guó)外沒有尋釁滋事罪，中國(guó)也不應(yīng)當(dāng)有；犯罪構(gòu)成不具有獨(dú)特性和獨(dú)立性，違反了犯罪構(gòu)成類型化要求，四種行為類型都分別與其他犯罪的客觀方面相同或者近似，比如隨意毆打他人中的“毆打”行為和故意傷害罪中“傷害”行為，又如損毀財(cái)物中的“損毀”行為和故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”行為；法律適用缺乏操作性，主要是語義不清，“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”等難以界定，目的動(dòng)機(jī)學(xué)界爭(zhēng)論不休，有“肯定說”和“否定說”兩種觀點(diǎn)，2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》似乎采納和明確了“肯定說”，但是存在僭越立法的嫌疑；廢除該罪名不會(huì)放縱犯罪，可以將其各種行為方式分解到故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪等罪名中，以及運(yùn)用《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰。其次是平等地位的主張，如高銘暄教授認(rèn)為只要同時(shí)符合尋釁滋事罪和其他犯罪構(gòu)成要素的，運(yùn)用想象競(jìng)合犯等原理予以解決。[7]再如關(guān)振海認(rèn)為尋釁滋事罪和其他犯罪有其獨(dú)特性，如果屬于無事生非，那就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用尋釁滋事罪，只有在罪刑不相適應(yīng)時(shí)，才適用其他罪名。[8]三是主張補(bǔ)充性獨(dú)立地位，該主張一方面承認(rèn)尋釁滋事罪的補(bǔ)充性和堵漏性，另一方面仍然倡導(dǎo)積極運(yùn)用想象競(jìng)合犯理論解決尋釁滋事罪罪與罰的問題，同時(shí)建議對(duì)尋釁滋事罪加以完善。[9]P357最后是補(bǔ)充性輔助地位的觀點(diǎn)，持該種主張的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他罪名，尋釁滋事罪只是起到填補(bǔ)漏洞的作用。[10]換言之，一個(gè)行為如果能夠用故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、敲詐勒索罪等其他罪名予以規(guī)制時(shí)，則使用其他罪名，不能適用其他罪名時(shí)，才考慮動(dòng)用尋釁滋事罪這個(gè)“口袋”罪名去兜底和堵截。

筆者傾向性地贊同和選擇補(bǔ)充性輔助地位的觀點(diǎn)，原因如下：第一，尋釁滋事罪現(xiàn)階段確實(shí)具有一定的社會(huì)價(jià)值和法律價(jià)值，其立法原意、產(chǎn)生背景以及“口袋罪”的秉性說明其補(bǔ)充性、填補(bǔ)性和從屬性的功能，如果直接廢除尋釁滋事罪，就會(huì)導(dǎo)致一些輕罪行為被降格為行政處罰進(jìn)行處理，甚至連行政處罰都不科處，造成放縱犯罪的不利結(jié)果，尋釁滋事罪起到彌補(bǔ)法律漏洞和粗疏的作用，所以具有補(bǔ)充性，因?yàn)閷め呑淌伦锉旧砻媾R諸多詰難，廣受抨擊，所以盡量不用和少用，萬不得已時(shí)才使用，所以具有輔助性；第二，尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中鮮有判處三年以上有期徒刑的情況，絕大部分判處了拘役或者緩刑，沒有必要非得適用想象競(jìng)合犯原理，才能實(shí)現(xiàn)判處三年有期徒刑的目標(biāo)。也沒有必要非得適用尋釁滋事罪去實(shí)現(xiàn)五年有期徒刑的目標(biāo)，因?yàn)樾谭ㄟm用也應(yīng)當(dāng)盡可能謙抑，輕判輕罰也能達(dá)到“治病救人”的目的，有助于挽救和感化犯罪人。當(dāng)然，刑責(zé)嚴(yán)重不適應(yīng)，確實(shí)需要依靠尋釁滋事罪進(jìn)行規(guī)制時(shí)，想象競(jìng)合犯的運(yùn)用也有了施展的空間，尋釁滋事罪提到“一線”就具有了可行性和必要性,這可以作為例外。①第三，尋釁滋事罪必將退出歷史舞臺(tái)，所以現(xiàn)今不應(yīng)當(dāng)讓其承擔(dān)太重的責(zé)任和使命，假以時(shí)日弱化乃至廢除尋釁滋事罪是大勢(shì)所趨，這也是“口袋罪”目前限制和長(zhǎng)久消減的應(yīng)有之義，補(bǔ)充性輔助地位的定位有助于平穩(wěn)過渡，為逐漸結(jié)束其歷史使命打下伏筆。

二、以“小口袋化”為旨趣軟化弱化尋釁滋事罪

尋釁滋事罪頗受詬病和爭(zhēng)議，在過去甚至規(guī)制了根本不構(gòu)罪或者構(gòu)成其他犯罪的一些行為。基于刑法謙抑性、客觀主義立場(chǎng)和抑制“口袋罪”的考慮，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定尋釁滋事罪的適用范圍。

(一)司法實(shí)踐中控制尋釁滋事罪的總體要求

司法中對(duì)尋釁滋事行為“亂歸罪”的現(xiàn)象屢見不鮮，典型的表現(xiàn)就是行為同卻結(jié)果異，在罪與非罪、罪重與罪輕等問題上常常出現(xiàn)天壤之別的結(jié)果。有論者提出限制諸如尋釁滋事罪之類“口袋罪”頗有創(chuàng)意的建議：使用該類罪名必須經(jīng)上級(jí)司法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；定期進(jìn)行專項(xiàng)檢查，及時(shí)糾錯(cuò)；發(fā)布“口袋罪”指導(dǎo)案例。[11]尋釁滋事罪在當(dāng)下恐怕一時(shí)半刻難以掙脫“口袋罪”的“牢籠”，運(yùn)用尋釁滋事罪處理案件和爭(zhēng)議時(shí)常常要背負(fù)法治的“包袱”，積極有效的方式就是在司法實(shí)踐中嚴(yán)格限制尋釁滋事罪的適用條件和范圍，尋求抑制尋釁滋事罪“口袋”擴(kuò)大的務(wù)實(shí)方式。筆者認(rèn)為，對(duì)于“口袋罪”尤其是尋釁滋事罪，在司法實(shí)踐中至少應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面入手作出不懈努力。

一是，必須警惕“口袋罪”威權(quán)主義和秩序中心主義的思想理念，克服尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中的擴(kuò)張行為。勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除一定程度上也滋生了尋釁滋事罪的濫用，原先勞動(dòng)教養(yǎng)處于犯罪與治安違法的中間和夾縫中，專門用來處置“準(zhǔn)犯罪行為”[12]P158，被定性為行政處罰措施。勞動(dòng)教養(yǎng)廢除后，一部分“準(zhǔn)犯罪行為”被治安處罰處理，還有一部分“準(zhǔn)犯罪行為”卻被轉(zhuǎn)而尋求適用尋釁滋事罪，這是尋釁滋事罪“口袋化”的一種表征，在今后的司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)防患和禁止。司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的“有罪必罰”和“無惡亦罰”等思想觀念必須得到根除，許多破壞社會(huì)秩序的行為并不符合尋釁滋事罪犯罪構(gòu)成，但是由于“有罪必罰”根深蒂固的思想作祟，寬泛、擴(kuò)大甚至類推理解尋釁滋事罪模糊條文用語，進(jìn)而裝進(jìn)尋釁滋事罪這個(gè)“口袋罪”里面。刑法的目的是保護(hù)法益，而不是維護(hù)倫理秩序，也正是由于“無惡亦罰”的重刑主義刑事司法思維，對(duì)一些社會(huì)影響較大、不作為犯罪處理難平民憤的治安案件按照尋釁滋事罪處理。[13]所以，司法實(shí)踐中必須避免片面化強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義，而忽視或者輕視形式正義，杜絕隨意利用尋釁滋事罪外延較廣、空間較大的特點(diǎn)，防范尋釁滋事罪“口袋化”擴(kuò)張和異化。

二是，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法的一條“鐵律”，是刑法基本原則里的第一條，也是最重要的一條，這已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的共識(shí)。罪刑法定原則不僅針對(duì)立法，也針對(duì)司法，司法實(shí)踐中如果不能做到罪刑法定，那么立法上的罪刑法定就成了 “一紙空文”，同時(shí)罪刑相適應(yīng)和平等適用刑法也成了無源之水和無本之木。罪刑法定的原則在司法辦案中要求以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，刑罰的裁量過程中必須根據(jù)法定情節(jié)和法定刑作出裁判，勿冤勿縱。在尋釁滋事罪的司法實(shí)務(wù)中，必須摒棄簡(jiǎn)單草率，排除輿論不當(dāng)干擾，防止人云亦云。在罪與非罪的問題上，正確把握尋釁滋事罪的動(dòng)機(jī)，準(zhǔn)確理解“隨意”、“任意”，科學(xué)界定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)惡劣”，如果不符合犯罪構(gòu)成，達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，那就不應(yīng)當(dāng)生拉硬拽用尋釁滋事罪去規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)留待《治安管理處罰法》處罰，而厘清尋釁滋事罪和《治安管理處罰法》的尋釁滋事違法行為的區(qū)別就顯得尤為關(guān)鍵。在此罪和彼罪的問題上，必須正確區(qū)分尋釁滋事罪和故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪、侮辱罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名之間的界限，在發(fā)生尋釁滋事罪和上述罪名競(jìng)合時(shí)，優(yōu)先適用其他一般罪名，在司法上盡量克制適用尋釁滋事罪這個(gè)“口袋罪”。

三是，司法解釋要遵循法律保留規(guī)則。法律保留本來是一個(gè)行政法問題，意指某些事項(xiàng)只能由法律規(guī)定，行政權(quán)非經(jīng)法律授權(quán)不得行使。[14]P104法律保留在行政法上的適例就是如果征收屬于法律保留的項(xiàng)目，政府就無權(quán)實(shí)施。法律保留的法治意蘊(yùn)和依法治國(guó)原則一脈相連，神脈相通。[15]筆者認(rèn)為，可以對(duì)法律保留作廣義理解或者予以借用，對(duì)于司法解釋不得踐踏法律保留，就是指本來屬于立法事項(xiàng)，司法機(jī)關(guān)不得擅自作出規(guī)定，否則本身就違法和無效。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的不作為，司法解釋一定程度上填補(bǔ)了這個(gè)空白和缺陷，而且還起到了一定的統(tǒng)一條文理解、指導(dǎo)定罪量刑和規(guī)范司法適用等積極作用。然而，司法解釋必須堅(jiān)守自己的職責(zé)和底線，不能任意擴(kuò)大和縮小解釋，更不能類推解釋，否則就代替了立法，和立法無甚差異，也就違反了法律保留規(guī)則。[16]然而，我國(guó)法律解釋違反法律保留規(guī)則的現(xiàn)象比比皆是，觸目驚心。2013年兩高先后針對(duì)尋釁滋事罪以及網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件法律適用制定的司法解釋，不僅概莫能外地說明了司法解釋對(duì)法律保留的違抗和觸犯。兩個(gè)司法解釋本意也許是針對(duì)尋釁滋事罪在現(xiàn)階段出現(xiàn)的種種問題的一種“修繕”，彌補(bǔ)之前法律出現(xiàn)的種種不足，然而事與愿違，都嚴(yán)重?cái)U(kuò)大了尋釁滋事罪的外延，尤其是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件法律適用制定的司法解釋甚至將網(wǎng)絡(luò)空間納入尋釁滋事罪的規(guī)制范圍內(nèi)，著實(shí)讓人產(chǎn)生深深的憂思，也亟待釜底抽薪式地改進(jìn)和變革。

(二)罪與非罪及如何避免出入人罪

一般違法行為和犯罪之間沒有不可逾越的鴻溝，正確區(qū)分一般尋釁滋事違法行為和尋釁滋事犯罪是司法實(shí)踐不可回避的問題。本著補(bǔ)充性輔助地位的立場(chǎng)，結(jié)合尋釁滋事有關(guān)罪刑規(guī)范，對(duì)尋釁滋事罪與非罪有關(guān)重點(diǎn)問題探討如下。

尋釁滋事罪是不是必須出于流氓或者尋釁動(dòng)機(jī)，在刑法沒有作出限定的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為既可以是流氓動(dòng)機(jī)，也可以是非流氓動(dòng)機(jī)。2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)其目的動(dòng)機(jī)作出這樣規(guī)定“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非”，對(duì)于其中的“無事生非”，實(shí)際上就是對(duì)目的動(dòng)機(jī)作出限定，進(jìn)而能夠?qū)め呑淌伦锏摹翱诖逼鸬揭欢ǖ南蘅s作用。當(dāng)然，從該司法解釋不難判斷，“借故生非”也是流氓或者尋釁動(dòng)機(jī)的表現(xiàn)形式。然而，司法解釋的該條規(guī)定正當(dāng)性是有疑問的，盡管屬于縮小解釋，卻人為地設(shè)置了目的和動(dòng)機(jī)方面的要求，如果非要做出這樣的限定，放在刑法修訂里面為妥，或者至少是出臺(tái)相關(guān)立法解釋。然而，在司法解釋日益成為我國(guó)副法體系的今天，不得不承認(rèn)和尊重其在司法實(shí)踐中的實(shí)際效力和約束力。同時(shí)，出于筆者對(duì)尋釁滋事罪補(bǔ)充性輔助地位的主張和提倡，總體上應(yīng)當(dāng)肯定該司法解釋對(duì)動(dòng)機(jī)目的作出的限定，客觀上起到了保持尋釁滋事罪獨(dú)特性以及抑制尋釁滋事罪適用的效果。

2013年兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的“公共秩序”，是否包括網(wǎng)絡(luò)空間，有“肯定說”和“否定說”兩種觀點(diǎn)，筆者持保守態(tài)度，贊同“否定說”，即這里的“公共秩序”不包括網(wǎng)絡(luò)空間的觀點(diǎn)，否則就是類推，也容易使尋釁滋事罪的擴(kuò)張“花開二度”。公共場(chǎng)所有廣義和狹義之分，廣義的公共場(chǎng)所包括網(wǎng)絡(luò)空間，狹義的公共場(chǎng)所不包括網(wǎng)絡(luò)空間，此處的“公共秩序”應(yīng)當(dāng)是指現(xiàn)實(shí)公共場(chǎng)所，亦即狹義的公共場(chǎng)所。利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪主要有兩種情形，一種是直接侵害網(wǎng)絡(luò)安全，比如非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，另一種是間接侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事就是屬于第二種，因?yàn)椤熬W(wǎng)絡(luò)秩序”是不能成立的，網(wǎng)絡(luò)空間天然是一副亂哄哄的場(chǎng)景。[17]如果真的存在網(wǎng)絡(luò)秩序嚴(yán)重混亂，比如對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)進(jìn)行破壞，造成網(wǎng)民無法開展正常網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，并不構(gòu)成尋釁滋事罪，而應(yīng)當(dāng)適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。比如在論壇等網(wǎng)絡(luò)空間跟帖、謾罵，此種行為只會(huì)導(dǎo)致某些人心理失衡，對(duì)正常生活秩序并無大礙，只需要網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管人員予以適當(dāng)處理即可，而無需入罪，[18]甚至常常都無需治安處罰。

對(duì)于幾種情節(jié)并不嚴(yán)重的不同尋釁滋事行為方式疊加是否構(gòu)罪？學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是綜合評(píng)價(jià)，一種觀點(diǎn)是單獨(dú)評(píng)價(jià)。[19]前者認(rèn)為幾種行為每一種雖然本身并不嚴(yán)重或者惡劣，但是“復(fù)合型”尋釁滋事行為綜合在一起從整體來看就達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣，性質(zhì)就發(fā)生了變化，能夠評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣，可以評(píng)價(jià)為尋釁滋事罪。比如隨意毆打他人導(dǎo)致一人輕微傷，另外強(qiáng)拿硬要900元，很顯然比強(qiáng)拿硬要1000元要嚴(yán)重和惡劣，所以應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為尋釁滋事達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。而后者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)恪守罪刑法定，尋釁滋事罪條款的四種類型，都有“……的”表達(dá)，都是罪狀的表述完結(jié)，[20]P170都是完整的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)。只有在合用諸如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)較重”項(xiàng)前規(guī)定的情況下，才能夠綜合評(píng)價(jià)。筆者贊同單獨(dú)評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)，因?yàn)椴环贤暾u(píng)價(jià)的條件，完整評(píng)價(jià)的前提是各種行為方式融合在一個(gè)犯罪構(gòu)成里，即便是疏漏或者缺陷，也是罪刑法定和人權(quán)保障必須付出的代價(jià)，一旦綜合評(píng)價(jià)，明確性原則指導(dǎo)下的四種類型行為將變得模糊，“口袋罪”的不良后果將如影隨形，是以破壞罪刑法定原則去追求所謂的個(gè)案公正。筆者認(rèn)為這是對(duì)法治的堅(jiān)守，有時(shí)也確實(shí)需要為法治作出犧牲。進(jìn)言之，對(duì)于是否允許整體和綜合評(píng)價(jià)，有原則就有例外。重行為評(píng)價(jià)為輕行為，復(fù)合行為評(píng)價(jià)為單一行為常常是必要也是允許的，在尋釁滋事數(shù)種行為并存的場(chǎng)合，同樣能夠得到運(yùn)用。比如甲某隨意毆打他人一次，情節(jié)不惡劣，使用輕微暴力追逐攔截一次，情節(jié)不嚴(yán)重，使用輕微暴力強(qiáng)拿硬要一次，情節(jié)不嚴(yán)重，甲某的第二次和第三次行為可以評(píng)價(jià)為兩次單一的隨意毆打行為，這樣隨意毆打他人達(dá)到三次，自然可以成立尋釁滋事罪。在挪用公款罪和挪用資金罪中同樣存在類似的情形，在同時(shí)存在“非法活動(dòng)”、“營(yíng)業(yè)活動(dòng)”和單純“歸個(gè)人使用”情況下，分別單獨(dú)評(píng)價(jià)不構(gòu)罪時(shí)，“非法活動(dòng)”可以評(píng)價(jià)為“營(yíng)業(yè)活動(dòng)”，“營(yíng)業(yè)活動(dòng)”可以評(píng)價(jià)為“歸個(gè)人使用”，進(jìn)而綜合評(píng)價(jià)。

(三)相關(guān)競(jìng)合關(guān)系罪名的區(qū)分

長(zhǎng)期以來，區(qū)別尋釁滋事罪和其他犯罪一直困擾著學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界，追根溯源，在于學(xué)界提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)法律依據(jù)不足，缺乏科學(xué)性和可操作性，在學(xué)界歸納出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)中常常使用尋釁滋事罪“一般”的表述，諸如故意傷害罪、搶劫罪等其他犯罪，“一般”分別是什么情況，這種標(biāo)準(zhǔn)帶來的問題是，特殊情況下，仍然有成立尋釁滋事罪或者其他罪名的可能和空間。故而，筆者的建議是立足于刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，同時(shí)結(jié)合補(bǔ)充性輔助地位的觀點(diǎn)，對(duì)相關(guān)犯罪行為進(jìn)行定性處罰。申言之，首先要準(zhǔn)確把握其它相關(guān)罪名犯罪構(gòu)成，在某個(gè)行為不構(gòu)成其他有關(guān)罪名的情況下，具有補(bǔ)充性質(zhì)和堵漏作用的尋釁滋事罪才有得以適用的可能和機(jī)會(huì)。當(dāng)然這是基本原則，允許的例外就是在一個(gè)案件確實(shí)符合幾個(gè)犯罪構(gòu)成，屬于亦此亦彼的情形，確實(shí)、明顯需要在三到五年之間判處刑罰時(shí)，可以運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理，選擇尋釁滋事罪，這是例外。適例就是隨意毆打致四人以上輕傷，選擇尋釁滋事罪判處四年左右比較合適。這個(gè)例外實(shí)質(zhì)上和頗受詬病的“量刑反制定罪”是有根本性區(qū)別的，“量刑反制定罪”往往意味著罪名定性錯(cuò)誤，而我們倡導(dǎo)的例外情形實(shí)際上定罪和量刑兩個(gè)方面高度協(xié)調(diào)并且正確適用。質(zhì)言之，尋釁滋事罪基本法定刑最高為五年某種程度上也有些許的道理：一是尋釁滋事罪出于尋釁動(dòng)機(jī)，比一般的犯罪在主觀上更加惡劣；二是尋釁滋事罪不僅侵害個(gè)人利益，而且侵犯社會(huì)法益；三是尋釁滋事罪以情節(jié)惡劣、嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重混亂為要件，說明社會(huì)危害性較大。

尋釁滋事罪必須具備尋釁動(dòng)機(jī)，但是這并不代表其他罪名就不能出于尋釁動(dòng)機(jī)，尋釁動(dòng)機(jī)實(shí)際上無法有效區(qū)分故意傷害罪和其他一般罪名，最典型的例子就是尋釁滋事過程中致人重傷或者死亡，尋釁滋事罪已經(jīng)無法規(guī)制，往往只能轉(zhuǎn)而適用故意傷害罪或者故意殺人罪，這時(shí)故意傷害罪或者故意殺人罪是包含了尋釁動(dòng)機(jī)的故意傷害罪或者故意殺人罪。另外根據(jù)筆者補(bǔ)充性輔助地位的立場(chǎng)，盡管一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合尋釁滋事罪(暗含著具備尋釁動(dòng)機(jī)的主觀內(nèi)容)，也符合其他普通罪名，但是還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他普通罪名，既然允許適用其他普通罪名，那就意味著其他普通罪名并不排斥尋釁動(dòng)機(jī)。舉例而言，甲在某水果市場(chǎng)上以擾亂他人生意作為要挾，強(qiáng)拿硬要多家商戶財(cái)物4000余元，影響惡劣。有論者分析的思路是，盡管甲侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并且達(dá)到敲詐勒索罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但是因?yàn)樵摪赴l(fā)生在水果市場(chǎng)，具有公共性質(zhì)，使多家商戶遭受財(cái)產(chǎn)損失，也使消費(fèi)者無法消費(fèi)，所以，相比而言甲對(duì)社會(huì)秩序造成的危害更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)定尋釁滋事罪。[21]筆者不敢茍同，該論者認(rèn)為社會(huì)秩序法益重要性超過個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益，而且實(shí)際上運(yùn)用了想象競(jìng)合犯的原理，但是筆者基于補(bǔ)充性輔助地位的主張和立場(chǎng)，仍然堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用普通罪名即敲詐勒索罪。當(dāng)然，其論述對(duì)甲的主觀動(dòng)機(jī)并沒有進(jìn)行考量和闡述，實(shí)屬疏漏，因?yàn)橐攵▽め呑淌伦锉仨毦邆淞髅?dòng)機(jī)或者尋釁動(dòng)機(jī)。然而，即便甲具備了尋釁動(dòng)機(jī)，在符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件時(shí)，筆者仍然主張定敲詐勒索罪。

尋釁滋事客觀歸罪有一個(gè)重要表現(xiàn)，那就是明明可以成立故意傷害罪未遂的一些行為統(tǒng)統(tǒng)科以尋釁滋事罪，而對(duì)動(dòng)機(jī)、目的、罪過內(nèi)容和形態(tài)在所不論。當(dāng)故意傷害有輕微傷的故意，造成輕微傷的結(jié)果時(shí)，學(xué)界、實(shí)務(wù)界都存在誤解，普遍認(rèn)為此時(shí)不構(gòu)成犯罪，這是錯(cuò)誤的，因?yàn)榇藭r(shí)可以按照自訴案件處理。公安機(jī)關(guān)對(duì)于該情況如果可以認(rèn)定為屬于尋釁動(dòng)機(jī)、隨意毆打以及情節(jié)惡劣，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪立案處理，如果欠缺尋釁滋事罪構(gòu)成要件，那么可以給以治安處罰處理，治安處罰也不會(huì)影響自訴的提出和進(jìn)行。當(dāng)故意傷害有輕傷故意，造成輕傷結(jié)果時(shí)，構(gòu)成故意傷害罪，雖然同時(shí)有可能還符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成，但是筆者主張?jiān)瓌t上仍然定故意傷害罪，不輕易染指尋釁滋事罪這個(gè)“口袋罪”。故意傷害有輕傷故意，但是造成輕微傷，如果不認(rèn)為是故意傷害(輕傷)未遂，那就違背了主客觀一致的原則，是客觀歸罪化和唯結(jié)果歸罪化的重要體現(xiàn)。如果情節(jié)輕微，可以根據(jù)《刑法》第37的規(guī)定，作免予刑事處罰處理。事實(shí)上，根本就找不到按照故意傷害輕傷未遂處理的實(shí)際案例，這似乎成了司法慣例，實(shí)務(wù)中要么就不按照故意傷害罪處理而直接認(rèn)為無罪，要么想方設(shè)法套用尋釁滋事罪等罪名。是故，筆者提倡不被傳統(tǒng)錯(cuò)誤觀念和做法所束縛，大膽適用故意傷害未遂，符合刑法規(guī)定和法理精神，唯有此，才能真正做到罪刑法定以及罪責(zé)適應(yīng)。另外，故意傷害主觀上有重傷故意，客觀上有可能未造成任何傷害、造成輕微傷、輕傷、重傷或者致人死亡結(jié)果。在沒有發(fā)生重傷害結(jié)果僅僅發(fā)生輕微傷的情況下，應(yīng)當(dāng)以故意傷害(重傷)未遂定罪量刑。肖傳國(guó)雇兇傷害案就是適例，肖傳國(guó)因?yàn)榉街圩雍头叫诰W(wǎng)絡(luò)等媒體質(zhì)疑其學(xué)術(shù)成果，雇兇毆打兩人，造成方玄昌輕微傷，方舟子本來完全可以定故意傷害罪卻轉(zhuǎn)向于尋釁滋事罪，忽視或者回避了行為人主觀上根本沒有尋釁動(dòng)機(jī)等實(shí)際情況。[22]故意傷害在主觀上不能夠判斷是輕傷害故意還是重傷害故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循有利于被告人的原則，就低認(rèn)定為輕傷害故意為妥。

三、民事、行政責(zé)任對(duì)尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減

對(duì)于尋釁滋事的三種責(zé)任形式之間的關(guān)系處理，本文主張盡可能通過民事責(zé)任或者行政責(zé)任去消減刑事責(zé)任，并提倡尋釁滋事罪處理上試點(diǎn)引入和解制度。下文將分別從三種責(zé)任概述、刑事責(zé)任和民事責(zé)任關(guān)系、以及和行政責(zé)任三個(gè)方面對(duì)尋釁滋事罪“口袋”屬性的限制和消減予以論述和探討。

(一)尋釁滋事的三種責(zé)任

刑罰制裁具有強(qiáng)制性和最為嚴(yán)厲性，由于它同藥效大的藥物一樣伴有副作用，判斷以什么作為刑法的對(duì)象時(shí)，必須慎重考察對(duì)某種行為是否必須動(dòng)用刑罰來抑止，而且對(duì)于輕微的違法行為，只需要通過民事手段或者行政手段予以解決，沒有必要科處刑罰，是為刑法的謙抑性、補(bǔ)充性和斷片性。[23]P25-26尋釁滋事也一樣，萬不得已不應(yīng)該輕易動(dòng)用刑法，如果能夠通過行政手段或者民事手段就可以解決和處理，就不應(yīng)該再科處刑罰。

民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的聚合，是指行為人的一個(gè)行為同時(shí)具有民事違法、行政違法和刑事違法等兩種以上的屬性，涉及兩種以上不同性質(zhì)法律責(zé)任的情況。責(zé)任的聚合有責(zé)任的競(jìng)合和責(zé)任的重合兩種情形，責(zé)任的競(jìng)合指一個(gè)行為雖然同時(shí)符合不同的責(zé)任構(gòu)成要件，但是只追究其中一種法律責(zé)任的情形，責(zé)任的重合是指一個(gè)行為同時(shí)違反不同性質(zhì)的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)追究?jī)煞N以上責(zé)任的情形。尋釁滋事三種責(zé)任的聚合也偶有發(fā)生，比如辱罵性尋釁滋事行為，較為輕微的辱罵會(huì)侵犯他人的名譽(yù)權(quán)，僅需要承擔(dān)民事責(zé)任，但是嚴(yán)重的辱罵行為可能會(huì)構(gòu)成尋釁滋事罪，這個(gè)時(shí)候需要同時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任，也就發(fā)生了法律責(zé)任的重合問題。

我國(guó)刑法第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門給予行政處罰或者行政處分”。對(duì)于該條的理解存在兩種觀點(diǎn)，一種理解是屬于民事責(zé)任和行政責(zé)任范疇，比如有論者認(rèn)為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式只包括定罪量刑和定罪免刑，刑法第37條規(guī)定的非刑罰方法是民事責(zé)任或者行政責(zé)任的性質(zhì)，不屬于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。[24]另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為是刑事責(zé)任的一種實(shí)現(xiàn)方式，即非刑罰方法。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樾淌仑?zé)任和刑罰是有區(qū)別的，刑罰只是刑事責(zé)任的一種實(shí)現(xiàn)方式，而不是唯一實(shí)現(xiàn)方式，刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式包括刑罰、非刑罰方法、單純有罪宣告，[25]P558作為非刑罰處罰方法中的賠禮道歉、賠償損失等措施雖然是民事責(zé)任、行政責(zé)任中常見的實(shí)現(xiàn)責(zé)任方式，但這一點(diǎn)不應(yīng)成為排斥它們作為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的理由。概言之，我國(guó)刑法第37條所列舉的處罰措施從責(zé)任性質(zhì)上看，應(yīng)該屬于刑事責(zé)任的承擔(dān)方式?？梢?，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)具有多樣化的特點(diǎn)，尋釁滋事犯罪也不例外，承擔(dān)刑事責(zé)任的方式也應(yīng)與尋釁滋事犯罪的復(fù)雜性相適應(yīng)，強(qiáng)調(diào)刑事責(zé)任與刑罰的區(qū)別，也有利于刑事和解、社區(qū)矯正等理念的弘揚(yáng)，有利于指導(dǎo)尋釁滋事罪各種非刑罰化的努力和推廣，有利于推進(jìn)尋釁滋事罪刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式向民主化、個(gè)別化的方向發(fā)展。

(二)尋釁滋事刑事責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)系

尋釁滋事罪往往侵害了對(duì)方當(dāng)事人的人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，行為人在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)也面臨著民事責(zé)任的承擔(dān)問題。兩種責(zé)任是否可以相互轉(zhuǎn)化，學(xué)界意見不一。主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以雙向轉(zhuǎn)化，從公法私法化和私法公法化的角度出發(fā)，認(rèn)為民事責(zé)任有一定的懲罰性質(zhì)，刑事責(zé)任也有一定的補(bǔ)償功能，所以兩者可以相互轉(zhuǎn)化。[26]第二種觀點(diǎn)是刑事責(zé)任和民事責(zé)任隸屬于不同法律部門，刑法和民法具有不同價(jià)值和功能，所以兩者不能相互轉(zhuǎn)化和替代。[27]第三種觀點(diǎn)是只能單向轉(zhuǎn)化，[28]這也是筆者所贊同的觀點(diǎn)。刑事責(zé)任可以向民事責(zé)任轉(zhuǎn)化，是因?yàn)槊袷仑?zé)任的承擔(dān)意味著行為人受到了一定的懲罰，而被害人獲得賠償甚至達(dá)成諒解也是刑事責(zé)任裁量時(shí)的酌定情節(jié)，而《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中就有刑事責(zé)任轉(zhuǎn)為民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。但是，民事責(zé)任不能轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任，不能因?yàn)榫芙^承擔(dān)民事責(zé)任或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，而加重刑事責(zé)任，不然將會(huì)破壞罪刑法定原則。在尋釁滋事犯罪的刑事附帶民事案件中，被害人提出的精神損害補(bǔ)償法院判決不會(huì)得到支持和滿足，但是行為人為了求得被害人的諒解或者體現(xiàn)自己悔罪的態(tài)度，有可能會(huì)盡量給予精神損害賠償，應(yīng)該說精神損害賠償就體現(xiàn)了對(duì)行為人的懲罰，所以刑事責(zé)任適當(dāng)減輕也是應(yīng)該和允許的。

我國(guó)刑法第61條規(guī)定“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，這是量刑根據(jù)的總綱領(lǐng)，犯罪事實(shí)和性質(zhì)決定了基本法定刑，而這里的情節(jié)僅指量刑情節(jié)，這里的“對(duì)于社會(huì)的危害程度”不能僅作狹義的理解，即不能僅理解為主觀惡性和客觀危害，還應(yīng)當(dāng)包括人身危險(xiǎn)性，而且社會(huì)危害程度由犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)所決定。結(jié)合尋釁滋事民事責(zé)任對(duì)其量刑的影響，盡管民事賠償?shù)让袷仑?zé)任的承擔(dān)不屬于法定量刑情節(jié)，但是卻屬于酌定量刑情節(jié)，和人身危險(xiǎn)性有很大關(guān)聯(lián)，可以歸入罪后的表現(xiàn)范疇。同時(shí)需要說明的是，盡管尋釁滋事行為本身達(dá)到“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，構(gòu)成犯罪，但是根據(jù)罪后表現(xiàn)、一貫表現(xiàn)等因素，筆者認(rèn)為仍然有適用刑法第37條中“犯罪情節(jié)輕微”的余地和可能，因?yàn)榭倓t中的情節(jié)輕微和分則中的情節(jié)惡劣評(píng)價(jià)內(nèi)容、指標(biāo)、重點(diǎn)并不一致，所以兩者有可能被一個(gè)行為同時(shí)囊括和包含。

盡管民事責(zé)任通過協(xié)商得以解決能夠促進(jìn)加害方和被害方矛盾化解和各自利益最大化，但是在刑事訴訟過程中，民事責(zé)任尚未協(xié)商一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立解決刑事責(zé)任，被害人可以通過獨(dú)立提起民事訴訟予以解決，刑事裁判生效后，即使民事責(zé)任得以解決，也不得作為啟動(dòng)抗訴或者再審的理由。這并不意味民事責(zé)任就對(duì)刑事責(zé)任不在有任何影響和作用，因?yàn)樾泻竺袷仑?zé)任的妥善解決應(yīng)當(dāng)作為行刑過程中減刑和假釋的重要參考，賠償與否一定程度上也代表著犯罪人是否具有悔罪表現(xiàn)。同時(shí)，不能孤立的考察被害人是否諒解，比如說在均為任意損毀財(cái)物2000元的尋釁滋事兩個(gè)案件中，一個(gè)案件盡管加害人只賠償了500元，被害人就予以了諒解，第二個(gè)案件中加害人雖然賠償了2000元，但是被害人仍然“獅子大開口”不肯諒解，所以我們要對(duì)第二個(gè)案件中的加害人的悔罪態(tài)度方面給以充分肯定?！靶淌仑?zé)任和民事責(zé)任之間并不存在著非此即彼的僵硬隔離”，[29]P93尋釁滋事概莫能外，刑事案件和民事案件存在著模糊和曖昧的地帶，舉例而言，任意損毀損失2000元積極賠償取得被害人諒解和任意損毀損失1990元拒絕賠償，孰優(yōu)孰劣一目了然，任意損毀價(jià)值1990元的固然不能入罪，但是在賠償和諒解的2000元場(chǎng)合，刑事責(zé)任轉(zhuǎn)為民事責(zé)任存在著必要性，尋釁滋事罪非罪化、輕罪化處理也成了刑事責(zé)任向民事責(zé)任轉(zhuǎn)變的最好注腳。

根據(jù)刑事訴訟法第277條規(guī)定，尋釁滋事罪顯然不屬于“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”規(guī)定的范疇。但是，筆者認(rèn)為，上述“和解”是狹義上的“和解”，從應(yīng)然和實(shí)然的角度來講，應(yīng)當(dāng)把尋釁滋事罪也納入到可以和解的范圍。司法實(shí)務(wù)中，存在著試點(diǎn)擴(kuò)大和解范圍的現(xiàn)象，即便是死刑案件，也存在著大量適用和解制度的情況，蔣志如在2003年《法治研究》第4期發(fā)表的《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解讀———以S省M市中院239件一審刑案為視角》便是有力的說明。在美國(guó)等多個(gè)國(guó)家也有對(duì)重刑案件進(jìn)行和解的立法，[30]日本于2007年和2011年分別確立了“刑事訴訟程序中的民事和解制度”和“刑事附帶私訴制度”，[31]兩項(xiàng)制度并沒有對(duì)案件范圍作出限定。當(dāng)然和解不意味著免除刑事責(zé)任，但是和解對(duì)于尋釁滋事罪而言是具有重要意義的，值得大力提倡。

(三)尋釁滋事刑事責(zé)任和行政責(zé)任的關(guān)系

刑事不法和行政不法的區(qū)分依賴于法益侵害程度的不同，[32]尋釁滋事刑法規(guī)范的模糊性也造成了相關(guān)的不同法律規(guī)范之間區(qū)隔性、銜接性和協(xié)調(diào)性不理想，這在尋釁滋事刑事責(zé)任和行政責(zé)任的關(guān)系上尤為突出和明顯。另外，如果已經(jīng)對(duì)尋釁滋事行為進(jìn)行治安處罰，后發(fā)現(xiàn)構(gòu)罪，那么治安處罰后能否追究刑事責(zé)任？如果追究刑事責(zé)任，行政拘留以及行政罰款能否折抵？諸如此類的問題同樣值得我們深入探討。凡是構(gòu)成尋釁滋事犯罪的行為一定也是違反《治安管理處罰法》的行為，在尋釁滋事刑事責(zé)任和行政責(zé)任關(guān)系問題上主要有這么幾種觀點(diǎn)：一是實(shí)行并罰，實(shí)行并罰觀點(diǎn)的理論根據(jù)是“質(zhì)的區(qū)別說”，“質(zhì)的區(qū)別說”認(rèn)為，刑事責(zé)任和行政責(zé)任具有本質(zhì)區(qū)別，并罰沒有法律限制，應(yīng)當(dāng)并罰，不存在違反“一事不二罰”的情況。[33]P295實(shí)行并罰的觀點(diǎn)在國(guó)務(wù)院第310號(hào)令《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中似乎能夠找到相關(guān)依據(jù)，精神實(shí)質(zhì)是“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以先罰再移”，目的主要是督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將涉嫌刑事犯罪案件移送司法部門，但是該規(guī)定并沒有規(guī)定移送刑事犯罪案件后是否可以再行政處罰，但是我們可以推斷，應(yīng)該并不違反上述規(guī)定的目的和精神。而且有時(shí)單獨(dú)依靠刑事責(zé)任的追究很難能起到打擊違法犯罪的效果，需要依靠行政責(zé)任以及民事責(zé)任予以配合和補(bǔ)充。但是筆者認(rèn)為實(shí)行并罰還是有缺陷的，如前所述，實(shí)行并罰的理論基礎(chǔ)是“質(zhì)的區(qū)別說”，質(zhì)的區(qū)別說只關(guān)注到“質(zhì)”，而沒有關(guān)注“量”，質(zhì)和量是相輔相成的，過于強(qiáng)調(diào)“質(zhì)”而忽略“量”是不完整、不全面的。

二是主張刑事優(yōu)先，該觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是“量的區(qū)別說”，認(rèn)為刑事責(zé)任和民事責(zé)任沒有本質(zhì)區(qū)別，都是對(duì)秩序違反行為的處罰，只是處罰的程度不同。[34]P240“刑事優(yōu)先的觀點(diǎn)一定程度上能夠解決以罰代刑的不良傾向，但是缺點(diǎn)是過于強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任之間量的區(qū)別，認(rèn)為刑事責(zé)任可以吸收行政責(zé)任的觀點(diǎn)過于絕對(duì)，實(shí)不可取，有時(shí)難以徹底和全面消除違法行為帶來的后果，可能繼續(xù)引發(fā)新的違法犯罪。[35]比如對(duì)生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品企業(yè)，盡管追究了刑事責(zé)任，但是不吊銷或者不暫扣其營(yíng)業(yè)執(zhí)照，那么仍然有可能實(shí)施危害社會(huì)秩序的同類違法行為的后遺癥。再比如公務(wù)員尋釁滋事犯罪被判處人身自由罰，相應(yīng)的必須給以開除處分。

三是不重復(fù)處罰的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)是在吸收上面兩種觀點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處，克服它們的缺點(diǎn)和不足基礎(chǔ)上提出來的。該觀點(diǎn)主張：發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪移送刑事立案?jìng)刹橐院?，行政機(jī)關(guān)不能再對(duì)同一違法行為予以有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)或者政治權(quán)利的行政處罰，但是仍然可以依法作出申誡罰或者行為罰；人民法院作出有罪判決，行政機(jī)關(guān)不能再作出和法院判決重復(fù)的關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和政治權(quán)利的行政處罰，但是在不重復(fù)前提下仍然可以依法追究行政違法責(zé)任。[36]不重復(fù)處罰的觀點(diǎn)和主張實(shí)行并罰以及刑事優(yōu)先相比無疑有較大的進(jìn)步。

但是，筆者認(rèn)為不重復(fù)評(píng)價(jià)的觀點(diǎn)仍然不全面、不完美，筆者主張以不重復(fù)處罰為原則，以重復(fù)處罰為例外。以尋釁滋事為例，因?yàn)楹苡锌赡苄姓C(jī)關(guān)已經(jīng)作為一般違法案件作出處理，但是司法機(jī)關(guān)仍然有可能再作出關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和政治權(quán)利的判決，只是這個(gè)時(shí)候，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分考慮行政機(jī)關(guān)的處罰情況，盡可能抑制尋釁滋事罪的適用和處罰(同一種類處罰也不是絕對(duì)禁止的，但是相互之間應(yīng)當(dāng)允許折抵，《行政處罰法》第28條有相關(guān)規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)己經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金)。同時(shí)，法院的刑事判決也有可能不足以威懾違反犯罪者(比如金融犯罪的罰金過低，行政機(jī)關(guān)在判決之外再進(jìn)行罰款確有必要，但是這必須有法律的明確規(guī)定)，所以應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)一定程度的重復(fù)懲罰。尋釁滋事罪基本犯不會(huì)判處罰金，情節(jié)加重犯有可能判處罰金，法院對(duì)基本犯的自由刑判決或者對(duì)情節(jié)加重犯判處的自由刑和罰金如果預(yù)期效果不夠理想，法院可以和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行對(duì)接，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行罰款，無論是出于經(jīng)濟(jì)懲戒還是對(duì)行為人進(jìn)行挽救的目的，在最終量刑時(shí)需要對(duì)這一情況予以考慮，可以適當(dāng)減輕刑罰，減輕尋釁滋事罪的刑罰實(shí)際上也是在限制尋釁滋事罪。在重復(fù)處罰的情況下，有三種處理模式可以視情而定：先罰后刑，刑中有罰，先刑后罰，對(duì)于尋釁滋事罪而言，同樣是適用的。需要指出的是，在尋釁滋事罪免予刑事處罰的場(chǎng)合，是否都需要給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)綜合考量行為人主觀惡性、社會(huì)危害等案件具體情況。

對(duì)某些行為，《治安管理處罰法》規(guī)定了罰款和行政拘留的處罰，而刑法對(duì)于基本條款只規(guī)定了人身自由罰，沒有規(guī)定罰金刑。比如尋釁滋事，《治安管理處罰法規(guī)定》：“處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”。而刑法對(duì)于尋釁滋事罪四種行為類型的刑罰規(guī)定是:“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)這樣的情況：因?qū)め呑淌卤恍姓辛艉土P款，后又因同一行為被追究刑事責(zé)任，雖然行政拘留可以折抵刑期，但是罰款卻無法折抵罰金，因?yàn)樾谭▽?duì)尋釁滋事罪沒有規(guī)定罰金。法律沒有明文規(guī)定此種情況應(yīng)當(dāng)如何處理，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于行政處罰的不適當(dāng)，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)變更行政處罰決定，撤銷罰款的行政處罰，并將罰款退還被處罰人，不然就違反了“罪刑相適應(yīng)”的刑法原則。筆者認(rèn)為這種思路是有問題的，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)進(jìn)行罰款本身一般并沒有錯(cuò)誤，予以撤銷一定程度上就意味著對(duì)治安處罰的否定，同時(shí)，罰款雖然無法抵扣罰金，但是完全可以成為量刑的因素，繳納罰金就意味著行為人有悔改的態(tài)度，這應(yīng)該成為酌定量刑的情節(jié)。

四、以“去口袋性”為目標(biāo)分化轉(zhuǎn)化尋釁滋事罪

由于立法設(shè)置了尋釁滋事罪而產(chǎn)生了尋釁滋事罪的理論和實(shí)踐問題，尋釁滋事罪在司法適用中產(chǎn)生的理論和實(shí)踐問題又促使對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行立法上的修改和完善。刑法修改是實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展和刑法進(jìn)化的紐帶，[37]筆者建議從如下幾個(gè)方面入手對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行改造和完善，從而消弭司法混亂情況的根源。

(一)限定尋釁滋事罪的動(dòng)機(jī)

尋釁動(dòng)機(jī)要不要寫入刑法條文面臨兩難，主張動(dòng)機(jī)“否定說”的學(xué)者也列舉了很多理由認(rèn)為在尋釁滋事罪中不應(yīng)當(dāng)添加動(dòng)機(jī)的因素和成分，如認(rèn)為尋釁動(dòng)機(jī)沒有具體意義，說不清道不明，無法考察；不應(yīng)當(dāng)過分重視主觀因素，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)以客觀方面為基礎(chǔ)，要求出于尋釁動(dòng)機(jī)導(dǎo)致很多案件不能得出妥當(dāng)結(jié)論；沒有尋釁動(dòng)機(jī)，也有可能侵犯尋釁滋事罪保護(hù)的法益；沒有尋釁動(dòng)機(jī)，也可能區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。[38]P27但是，如果沒有尋釁動(dòng)機(jī)的制約，和其他罪名的區(qū)別肯定難度加大，自身獨(dú)立性也大大降低。還有論者認(rèn)為，既然一般犯罪并不要求特殊動(dòng)機(jī)或目的，因此具有補(bǔ)充性質(zhì)的尋釁滋事罪也不應(yīng)當(dāng)要求，筆者不敢茍同，因?yàn)槠胀ㄗ锩⒉灰?，但是作為補(bǔ)充罪名，如果不允許添加任何獨(dú)特的內(nèi)容，就不可能成為一個(gè)獨(dú)立的罪名，也就和普通罪名無異。筆者并不贊同“否定說”，基于歷史解釋和區(qū)分犯罪的雙重考慮，建議將尋釁動(dòng)機(jī)寫進(jìn)刑法條文，具體包括尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫、欺行霸市等內(nèi)容。[39]P1135這不僅有助于制止客觀歸罪的錯(cuò)誤傾向，而且有利于申明尋釁滋事罪動(dòng)機(jī)和其他很多罪名的不同之處。因?yàn)?，尋釁滋事罪要想?dú)立成罪，除了“公共秩序”的法益以外，很難再找到其他具有特殊性能夠起到類型化的因素和要件，而且“公共秩序”本身就非常模糊，“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章節(jié)的具體犯罪中也會(huì)得到侵犯。主觀的東西確實(shí)比較難以查證，但是任何一個(gè)犯罪都必須堅(jiān)持主客觀相一致的原則，都必須考察主觀方面，加強(qiáng)證據(jù)收集和審查技藝，對(duì)尋釁滋事罪動(dòng)機(jī)的證據(jù)考察能力能夠起到一定的提升作用，尋釁動(dòng)機(jī)和“尋釁滋事”一脈相承，要確定是“尋釁滋事”，就必須存在尋釁動(dòng)機(jī)。如果確實(shí)沒有尋釁動(dòng)機(jī)，或者尋釁動(dòng)機(jī)存疑，那就只能作出有利于行為人的認(rèn)定，也就必須排除適用尋釁滋事罪，這是保障人權(quán)的需要，也是限制和消減“口袋罪”屬性的應(yīng)有之義。

(二)廓清模糊的描述用語

“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”和“嚴(yán)重混亂”等用語極其模糊，一千個(gè)人恐怕會(huì)有一千種理解。立法者應(yīng)當(dāng)將法律條文和遣詞造句的明確性銘記于心，并作為孜孜以求的重要目標(biāo)。[40]P87建議對(duì)“隨意”和“任意”做出這樣的規(guī)定：無事生非是原則，比如隨意毆打型尋釁滋事罪必須是行為人在實(shí)施毆打行為時(shí)毫無道理，只要見人就打；借故生非是例外，小題大做或者找茬就屬于這種情形，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于“隨意”或者“任意”；同時(shí)建議將2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中被害人過錯(cuò)的“除外責(zé)任條款”移植立法中。尋釁滋事罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”應(yīng)該說是區(qū)分罪與非罪時(shí)的一個(gè)核心問題，本身屬于立法問題，應(yīng)當(dāng)在立法中予以規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)在司法解釋中規(guī)定。某些其他罪名的 “嚴(yán)重情節(jié)”、“情節(jié)惡劣”具體情形在刑法中予以了規(guī)定，存在厚此薄彼的嫌疑，沒有在立法中予以規(guī)定的一大缺陷就是導(dǎo)致長(zhǎng)期以來司法實(shí)踐無所適從。盡管現(xiàn)在尋釁滋事罪有了司法解釋，但是，除了司法解釋的效力存疑，具體內(nèi)容也含有許多不確定的內(nèi)容需要再次解釋。建議將“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”和“造成嚴(yán)重混亂”均改為“情節(jié)嚴(yán)重”，減少道德評(píng)判，統(tǒng)一和規(guī)范用語，或者“畢其功于一役”將上述用語取消，將有關(guān)尋釁滋事罪司法解釋納入刑法條文或者至少立法解釋時(shí)，對(duì)司法解釋中不明確的內(nèi)容加以完善和明確。具體而言，建議將尋釁滋事罪項(xiàng)前規(guī)定改為“對(duì)不特定人無事生非，或者對(duì)他人借故生非，實(shí)施下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。鑒于毆打致使一人或者一人以上輕傷可以用故意傷害罪規(guī)制，所以建議將第一款第一項(xiàng)改為“多次毆打他人、攜帶兇器毆打他人、或者毆打他人致兩人以上輕微傷的”。建議將第二項(xiàng)改為“多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?、攜帶兇器追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，或者追逐、攔截、辱罵、恐人引起他人精神失常、自殺的”，建議將第三項(xiàng)“改為“強(qiáng)拿硬要、損毀、占用公私財(cái)物達(dá)到三千元，多次強(qiáng)拿硬要、損毀、占用公私財(cái)物，攜帶兇器強(qiáng)拿硬要、損毀、占用公私財(cái)物，強(qiáng)拿硬要、損毀、占用公私財(cái)物引起他人精神失常、自殺的”。

(三)設(shè)立致人重傷或者死亡時(shí)的轉(zhuǎn)化犯條款

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)和聚眾斗毆罪進(jìn)行對(duì)接，因?yàn)榫郾姸窔镆彩菑牧髅プ锓纸獬鰜淼?，在聚眾斗毆犯罪過程中致人重傷或者死亡，聚眾斗毆罪法定刑無法覆蓋致人死亡和致人重傷的結(jié)果，刑法規(guī)定了轉(zhuǎn)化罪的特別條款定故意傷害罪或者故意殺人罪。顯然，尋釁滋事犯罪過程中也有可能造成重傷或者死亡的結(jié)果，尋釁滋事罪的法定刑也不能涵蓋死亡或者重傷的結(jié)果，建議也增加一條特別條款，為司法適用提供明確依據(jù)，結(jié)束和避免紛爭(zhēng)。因而，在尋釁滋事罪中增加“尋釁滋事，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定成為當(dāng)務(wù)之急，有助于避免重復(fù)評(píng)價(jià)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有助于法律制度實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，有助于貫徹落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則。如果對(duì)尋釁滋事罪在刑法中作出轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，那么是否尋釁滋事過程中致人重傷都定故意傷害罪，致人死亡都定故意殺人罪嗎？筆者認(rèn)為可以參考聚眾斗毆罪的有關(guān)爭(zhēng)論，亦即聚眾斗毆過程中，致人重傷是否都定故意傷害罪，致人死亡是否都定故意殺人罪。針對(duì)此論題，有兩種觀點(diǎn)，一是“結(jié)果說”，即主張致人重傷就定故意傷害罪，致人死亡就定故意殺人罪，二是“要素說”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，不僅要考察客觀結(jié)果，還要查清當(dāng)事人主觀上是傷害的故意還是殺人的故意。應(yīng)該說“要素說”是主流觀點(diǎn)，筆者贊同該說，因?yàn)槿绻髅魇莻Φ墓室鈪s認(rèn)定為故意殺人罪明顯不妥，反之亦然，否則就是對(duì)罪刑法定和主客觀相一致原則的違背。同時(shí)筆者認(rèn)為該轉(zhuǎn)化犯條款的前提是故意，不然也不能轉(zhuǎn)化，只是故意在沒有反證的情況下允許推定。[41]所以，尋釁滋事過失致人死亡或者重傷的，應(yīng)當(dāng)定過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪，雖然鮮有學(xué)者論及，但是筆者認(rèn)為不容忽視，同時(shí)，該結(jié)論也符合本文補(bǔ)充性輔助地位的主線和論點(diǎn)。

(四)增加“本法另有規(guī)定的，根據(jù)其他規(guī)定”的款項(xiàng)

在一個(gè)行為同時(shí)觸犯了尋釁滋事罪和其他一般罪名時(shí)，上述2013年兩個(gè)和尋釁滋事罪有關(guān)的司法解釋均規(guī)定應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。但是這兩個(gè)規(guī)定都是有問題的，盡管符合想象競(jìng)合犯的一般法理，但是刑法條文并沒有尋釁滋事罪與其他犯罪競(jìng)合相關(guān)的條文，也就是說不具備司法解釋的基礎(chǔ)，而且沒有考慮到尋釁滋事罪是一個(gè)特殊的“口袋罪”。因?yàn)閷め呑淌伦锞哂醒a(bǔ)充性、堵漏性和兜底性，其他罪名能夠調(diào)整即應(yīng)當(dāng)適用其他罪名，其他罪名的犯罪構(gòu)成不能滿足，又具有社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰處罰性時(shí)，方才可以考慮使用尋釁滋事罪這個(gè)“口袋”罪名。從刑事立法上明確尋釁滋事罪的兜底性質(zhì)和補(bǔ)充地位，必將對(duì)“口袋罪”的限制利用大有禆益。所以為了避免紛爭(zhēng)和方便適用，同時(shí)限制尋釁滋事罪的擴(kuò)張，建議在尋釁滋事罪刑法條文加上“本法另有規(guī)定的，根據(jù)其他規(guī)定”，作為第二款的規(guī)定。

(五)采用漸變式處理方法進(jìn)行分解合并，最終擯棄

本著標(biāo)本兼治、既要治標(biāo)更要治本、短期治標(biāo)長(zhǎng)期治本的立場(chǎng)和態(tài)度主張：循序漸進(jìn)對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行分離、分解、分化，最終廢除尋釁滋事罪，將尋釁滋事罪這個(gè)“口袋罪”最終淹沒在我國(guó)法制歷史長(zhǎng)河里。[42]而最終廢除的理由主要有：刑法目的(保護(hù)法益的前提是明確法益)和罪刑法定原則的要求；避免“口袋罪”流弊的呼喚；人權(quán)保障和法治現(xiàn)代化的必然。有論者圍繞刑事立法在尋釁滋事罪和其他罪名關(guān)系上提出了很好的指導(dǎo)性意見，認(rèn)為要想盡快消除尋釁滋事罪淪為“口袋罪”所被裹挾的各種障礙，從而克服尋釁滋事罪可能成為“法治國(guó)潔癖”的弊端，就必須大刀闊斧、釜底抽薪式修正，諸如完善罪名體系、降低其他普通罪名門檻、提高其他普通罪名法定刑等內(nèi)容。[43]P76圍繞尋釁滋事罪四種行為方式，筆者的主張分述如下：(1)對(duì)于“隨意毆打他人的”，如果造成被害人輕傷、重傷或者死亡的結(jié)果，歸入到過失致人死亡、過失致人重傷、故意傷害罪或者故意殺人罪等罪名中調(diào)整；其他情況，依照《治安管理處罰法》第43條處理。(2)對(duì)于“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说摹保绻分?、攔截后非法剝奪他人自由，按照非法拘禁罪處理；辱罵實(shí)際上是一種侮辱行為，如果辱罵是以暴力或者其他方法公然進(jìn)行，且情節(jié)嚴(yán)重，按照侮辱罪來處罰；參照德國(guó)的脅迫罪、意大利、法國(guó)的威脅罪、尤其是日本的恐嚇罪，在刑法中增設(shè)恐嚇罪，如果恐嚇以非法占有為目的并且數(shù)額較大，那么就構(gòu)成敲詐勒索罪，如果恐嚇造成他人精神失?；蛘咦詺ⅲ蔷涂赡軜?gòu)成故意傷害罪；其他情況，原則上交由《治安管理處罰法》第26條或者第42條處理。(3)對(duì)于“強(qiáng)拿硬要”、“任意損毀”和“占用”，可以分情形歸入到搶劫罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、挪用公款罪、挪用資金罪以及《治安管理處罰法》第26條進(jìn)行規(guī)制。(4)對(duì)于“在公共場(chǎng)所起哄鬧事的”行為，如果聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序情節(jié)嚴(yán)重的，定聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪；其他情節(jié)較輕的情況下，根據(jù)《治安管理處罰法》第23條處理。對(duì)于既不構(gòu)成犯罪，也不成立《治安管理處罰法》一般違法行為的情形，則留待民事法律或者道德規(guī)范去調(diào)整。

注釋：

①例如,多次糾集他人實(shí)施“隨意毆打”型尋釁滋事罪，每次都造成他人輕傷，此時(shí)根據(jù)目前法律適宜認(rèn)定為尋釁滋事罪，因?yàn)槿绻ü室鈧ψ?，只能判?年以下，但是定尋釁滋事罪適用情節(jié)加重犯的條款將被判處5-10年，如此和罪刑相適應(yīng)原則相對(duì)比較吻合。