焦洪昌　江　溯

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

我國2000年《立法法》第90條創(chuàng)設(shè)的規(guī)范性文件被動審查制度是一項工具性的改革。①意在解決此前幾屆全國人大常委會實行的主動審查模式勞而無功，不堪重負的問題。自1979年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》賦予省級人大及其常委會以地方立法權(quán)并規(guī)定備案制度之后，全國人大常委會即主動開始對備案法規(guī)進行合憲性審查，②這種做法一直持續(xù)到上世紀末。然而在上世紀八、九十年代權(quán)力下放的改革背景下，旨在監(jiān)督地方立法權(quán)的審查工作未得到足夠重視。審查機關(guān)人力不足，審查工作缺少規(guī)范依據(jù)，審查意見對地方人大也沒有約束力，成效甚微。[1]P316-319故而2000年《立法法》以“不告不理”的被動審查模式取代了主動審查。[2]

2000年《立法法》第90條第1、2款分別規(guī)定了特定國家機關(guān)啟動被動審查的要求權(quán)和其他國家機關(guān)、組織及公民啟動被動審查的建議權(quán)。立法者的本意是將特定國家機關(guān)要求權(quán)作為啟動審查的主要方式，公民等主體在執(zhí)法活動中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件存在違憲違法情況時，應(yīng)當(dāng)逐級向特定國家機關(guān)提出，由特定國家機關(guān)要求全國人大常委會審查；公民建議權(quán)僅僅是對要求權(quán)的補充。[3]P302

從立法意圖可以看出，創(chuàng)設(shè)被動審查制度并非憲制層面的改革措施，公民合憲性審查建議權(quán)在這一制度中又處于從屬地位。因此，這一權(quán)利被創(chuàng)設(shè)之時，在理論準(zhǔn)備和制度建構(gòu)層面均存在先天不足。理論上，立法時對這一權(quán)利的基本性質(zhì)、價值目標(biāo)、憲法依據(jù)、相關(guān)制度銜接等問題缺少周密論證和清晰認識。制度上，公民行使建議權(quán)的操作規(guī)則一直闕如；對公民所提建議的研究、審查和反饋程序也僅在全國人大常委會的兩個內(nèi)部文件中做了簡略規(guī)定，且很長一段時間內(nèi)未被嚴格執(zhí)行。

長期以來，法學(xué)界為完善公民審查建議制度提出了大量改革建議，但關(guān)于這一權(quán)利的理論短板尚未被補足。其中最關(guān)鍵者，就是這一權(quán)利的基本性質(zhì)及規(guī)范依據(jù)，這決定了公民審查建議制度在我國憲制結(jié)構(gòu)中的定位及改革方向。本文擬從該權(quán)利的憲法規(guī)范入手，結(jié)合多年來的權(quán)利行使實踐，考察公民合憲性審查建議權(quán)的兩重不同屬性。再由這兩重權(quán)利屬性，討論我國合憲性審查制度中公民參與機制的改革方案。

一、公民合憲性審查建議權(quán)的雙重性質(zhì)

我國公民合憲性審查建議權(quán)的直接法律依據(jù)是現(xiàn)行《立法法》第99條第2款和《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第32條第2款?！稇椃ā穼用鎸@一權(quán)利沒有明文規(guī)定或權(quán)威解釋。但立法者創(chuàng)設(shè)這一權(quán)利時，有意將其作為公民“參與國家管理”、“行使批評建議權(quán)”的一種方式。[3]P304這實際是憲法第41條規(guī)范含義的體現(xiàn)。學(xué)界通常把《憲法》第41條的批評建議權(quán)視為這一權(quán)利的憲法依據(jù)。因此要分析這一權(quán)利的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)從《憲法》第41條的規(guī)范構(gòu)造入手。

還有研究提出，《憲法》中另外幾處文本表述也與這一權(quán)利存在關(guān)聯(lián)。如序言末段規(guī)定的“全國各族人民……都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)”，[4]第2條“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)”，第27條第2款“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須……傾聽人民的意見和建議”，以及第35條關(guān)于言論自由的規(guī)定等。[5]P33-34但這些條文或是政治意義大于規(guī)范意義，或是與合憲性審查建議權(quán)缺少直接的邏輯關(guān)系，可以用于輔助理解這一權(quán)利的性質(zhì)，但不宜視為這一權(quán)利的規(guī)范依據(jù)。

1．《憲法》第41條的規(guī)范結(jié)構(gòu)

《憲法》第41條包含6項具體權(quán)利：批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、申訴權(quán)、控告權(quán)、取得賠償權(quán)。③對這些權(quán)利的基本性質(zhì)，學(xué)界尚無共識。主流意見稱其為監(jiān)督權(quán)[6]P403或輿論監(jiān)督權(quán)[7]。亦有研究稱其為請愿權(quán)[8]或訴愿權(quán)[9]P198。而請愿權(quán)是什么性質(zhì)的權(quán)利，學(xué)界也看法不一：我國臺灣學(xué)者一般認為請愿權(quán)是一種權(quán)利救濟權(quán)，屬于程序性權(quán)利；[10]P327[11]P286大陸學(xué)者則多認為請愿權(quán)本質(zhì)上仍是監(jiān)督權(quán)，[12]P145[13]屬于實體性權(quán)利；德國和日本學(xué)者還有將請愿權(quán)視為自由權(quán)、受益權(quán)、參政權(quán)等觀點。[14]

鑒于眾說紛紜，學(xué)界主流意見逐漸傾向于將第41條列舉的權(quán)利逐項區(qū)別討論，分為政治性權(quán)利(對應(yīng)監(jiān)督權(quán)或參政權(quán)屬性)和非政治性權(quán)利(對應(yīng)權(quán)利救濟權(quán)或請求權(quán)屬性)兩類。政治性權(quán)利是實體性權(quán)利，非政治性權(quán)利則是程序性權(quán)利。

這兩種屬性既可以從權(quán)利行使方式上區(qū)分，如將批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)劃歸政治性權(quán)利，將取得賠償權(quán)歸為非政治性權(quán)利；又可以從權(quán)利主張的內(nèi)容上區(qū)分，如申訴權(quán)和控告權(quán)可以按申訴、控告的事由是基于公共利益還是私人利益，來判斷具體個案中該權(quán)利應(yīng)歸為政治性還是非政治性。[12]P147[15]

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的多樣化本身就反映出這些權(quán)利性質(zhì)的復(fù)雜性。學(xué)界共識僅限于第41條諸權(quán)利可分為政治性和非政治性兩類，但對于各項權(quán)利分別應(yīng)屬于哪個類別仍無定論。主流意見認為批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)屬于監(jiān)督權(quán)，取得賠償權(quán)屬于權(quán)利救濟權(quán)。但也有觀點認為：如果行使批評權(quán)、檢舉權(quán)的目的主要是為了獲得救濟的話，也應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利救濟權(quán)。[16]P399

這種認識分歧很大程度上是由第41條各項權(quán)利行使樣態(tài)的模糊性造成的。例如控告權(quán)，顧名思義似乎很接近典型的救濟性權(quán)利——訴權(quán)，但我國有300多部法律、法規(guī)、行政規(guī)章中使用了“控告”一詞，其受理部門包括行政機關(guān)和法院，控告事由涵蓋個人權(quán)益、公共利益、內(nèi)部行政行為等。像為公共利益向行政部門行使的控告權(quán)，與檢舉權(quán)有何區(qū)別并不容易區(qū)分。[17]難以確定權(quán)利的內(nèi)涵，自然也就難以確定權(quán)利的性質(zhì)。

2.公民合憲性審查建議權(quán)的監(jiān)督權(quán)屬性

憲法第41條的復(fù)雜性同樣體現(xiàn)于公民合憲性審查建議權(quán)之中。從權(quán)利名稱看，這一權(quán)利應(yīng)歸入“建議權(quán)”下。但從內(nèi)涵判斷，公民針對某一規(guī)范性文件提出審查建議，往往是認為該規(guī)范性文件存在違憲違法的錯誤，這實際上也是一種批評。因此這一權(quán)利同時具有批評權(quán)和建議權(quán)的特征。無論是批評權(quán)還是建議權(quán)，依主流觀點都應(yīng)當(dāng)歸入政治性權(quán)利，是人民實施民主監(jiān)督、參政議政的一種方式。這也符合前述《立法法》的制度設(shè)計原意。

2003年以來，我國合憲性審查實踐中多次出現(xiàn)“公益上書”事件，例如2003年“孫志剛事件”引發(fā)“三博士”、“五學(xué)者”建議對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查；2007年69位專家學(xué)者對勞動教養(yǎng)制度提出審查建議；2009年北大法學(xué)院五教授建議對《城市房屋拆遷管理條例》(下稱“《拆遷條例》”)進行審查等。這些審查建議多由專業(yè)知識分子提出，建議人自身利益并未受到直接侵犯，建議的主要目的是保護社會上不特定人的普遍權(quán)益，推動制度變革，帶有鮮明的民主監(jiān)督特征。這佐證了公民合憲性審查建議權(quán)是一種監(jiān)督權(quán)。這類公民建議往往媒體曝光率較高，容易引起社會輿論關(guān)注，[18]也容易得到審查機關(guān)或有關(guān)部門的重視。

作為監(jiān)督權(quán)的公民合憲性審查建議權(quán)無疑是一種實體性權(quán)利。盡管許多“公益上書”未獲得有關(guān)部門回應(yīng)，但“上書”這一行為本身的民主意義與言論自由意義就是行使建議權(quán)的目的之一。

3.公民合憲性審查建議權(quán)的救濟權(quán)屬性

然而，并非所有公民提出的合憲性審查建議都是為了保護公益或他人利益。也有大量個案中，公民提出審查建議的主要目的是維護自身權(quán)益。此時審查建議權(quán)更像一種權(quán)利救濟權(quán)。

2016年杭州公民潘洪斌對《杭州市道路交通安全管理條例》提出的審查建議是一起典型個案。潘洪斌因不服杭州市公安局依據(jù)該條例對其作出扣留電動車的行政強制措施，提起行政訴訟，一、二審均敗訴。隨后潘洪斌向全國人大常委會提出審查建議，認為該條例違反了《行政強制法》；并向浙江高院申請再審。再審申請被駁回之后，潘洪斌再次向全國人大常委會提出審查建議，并將浙江高院的駁回裁定一并提交。2017年1月，全國人大常委會法工委向潘洪斌書面反饋了審查結(jié)果。2017年6月，杭州市人大常委會修改了該條例，刪除了處罰潘洪斌所依據(jù)的條款。收到全國人大常委會的反饋后，2017年2月，潘洪斌就杭州市中院的判決向杭州市檢察院申請抗訴。[19]

這類個案中，公民是因為自身利益受損而提出審查建議，主要目的是在司法訴訟或行政復(fù)議中獲得救濟。合憲性審查機關(guān)作出審查結(jié)論并非他們尋求救濟的終點，他們往往還要繼續(xù)通過司法程序要求改變對他們不利的判決。這是權(quán)利救濟權(quán)的典型特征。

更復(fù)雜的是，公民們由于身份不同、動機不同，聯(lián)名參與同一個審查建議時，各自行為也會呈現(xiàn)出監(jiān)督權(quán)或救濟權(quán)的不同性質(zhì)。例如2003年，1161位公民聯(lián)名建議全國人大常委會對全國31省區(qū)市公務(wù)員錄用限制乙肝攜帶者規(guī)定進行合憲性審查。據(jù)媒體報道，這一千多名建議者大部分是乙肝患者，自身就業(yè)權(quán)受到直接侵害，[20]行使的是權(quán)利救濟權(quán)。但人民大學(xué)教授何家弘、四川大學(xué)教授周偉、浙江大學(xué)教授章劍生等學(xué)者也基于公益目的參與聯(lián)名，他們行使的則是監(jiān)督權(quán)。

公民合憲性審查建議權(quán)體現(xiàn)為救濟權(quán)之時，主要功能是啟動合憲性審查程序，以保障建議人的其他實體性權(quán)利。它要啟動的審查程序雖然不夠完善嚴謹，但仍符合由國家進行“程序給付”的程序權(quán)特征。[17]此時審查建議權(quán)應(yīng)被視為一種程序性權(quán)利。

4.公民合憲性審查建議權(quán)的雙重屬性：與信訪權(quán)相比較

把對《憲法》第41條的規(guī)范分析應(yīng)用于公民合憲性審查建議權(quán)的實踐，會發(fā)現(xiàn)理論與實踐不完全吻合。主流學(xué)說將批評權(quán)、建議權(quán)視為政治性權(quán)利。但公民合憲性審查建議權(quán)在不同個案中分別呈現(xiàn)監(jiān)督權(quán)或救濟權(quán)屬性，總體上兼有政治性和非政治性的雙重性質(zhì)。主流學(xué)說一般認為這種二重性主要體現(xiàn)在申訴權(quán)、控告權(quán)之上，但公民合憲性審查建議權(quán)的行使方式又明顯不同于申訴權(quán)、控告權(quán)。確切的說，公民合憲性審查建議權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種基于《憲法》第41條的雙重性質(zhì)的權(quán)利。

這種權(quán)利類型并非獨創(chuàng)。我國學(xué)界普遍認為信訪權(quán)也具備類似特征。首先，信訪權(quán)具有典型的政治性和非政治性雙重屬性。政治性方面，我國信訪制度起源于1951年《政務(wù)院關(guān)于處理人民來信和接見人民工作的決定》。該文件規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)該密切地聯(lián)系人民群眾，全心全意地為人民服務(wù)；并應(yīng)鼓勵人民群眾監(jiān)督自己的政府和工作人員。”1982年《黨政機關(guān)信訪工作暫行條例(草案)》第2條也規(guī)定：“人民群眾通過來信來訪向各級黨委和政府提出要求、建議、批評和揭發(fā)、控告、申訴，是憲法規(guī)定的民主權(quán)利，也是人民群眾參與管理和監(jiān)督國家各項工作、監(jiān)督國家工作人員的一種方式。”這些條文明確規(guī)定信訪權(quán)是一種監(jiān)督權(quán)。非政治性方面，文革結(jié)束后，信訪制度成為撥亂反正、平反冤假錯案的重要渠道，實際上承擔(dān)起權(quán)利救濟職能。1995年《信訪條例》第8條第(3)項將“控告侵害自己合法權(quán)益的行為”列入信訪處理事項范圍，進一步強化了信訪權(quán)的權(quán)利救濟屬性。這兩種權(quán)利屬性分別體現(xiàn)于不同信訪個案之中，因此信訪也可以劃分為權(quán)益型信訪和公益型信訪。[21]

其次，2005年修訂《信訪條例》時雖沒有明確信訪權(quán)的憲法依據(jù)，但條例起草部門曾表示“暢通信訪渠道是保障公民的建議權(quán)和申訴權(quán)”。[22]可見該條例的制定原意將《憲法》第41條視為信訪權(quán)的規(guī)范依據(jù)。這也是學(xué)界的通說。但信訪權(quán)的行使方式又難以精確劃歸第41條列舉的某項具體權(quán)利之下。除了起草部門提到的建議權(quán)、申訴權(quán)之外，現(xiàn)行《信訪條例》還寫入了檢舉。1995年《信訪條例》更是在信訪事項中列舉了批評、建議、檢舉、控告。鑒于第41條諸項權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵本身就不甚清晰，研究者只能將信訪權(quán)理解為多項權(quán)利的交織混合，權(quán)利邊界處于模糊和開放狀態(tài)。[23]與之相比，公民合憲性審查建議權(quán)的內(nèi)涵還相對簡單，僅體現(xiàn)為批評權(quán)和建議權(quán)的混合。

再者，學(xué)界多認為信訪救濟具有非程序性的特點。這表現(xiàn)為信訪制度缺乏一套清晰的、普遍適用的運作規(guī)則。[24][25]然而很多研究者也認為信訪權(quán)很大程度上是一種程序性權(quán)利。[23][26]信訪權(quán)雖然不能直接成為信訪人主張某種利益的依據(jù)，但它可能啟動一種救濟程序；這種程序雖然充滿不確定性，但由經(jīng)驗可知，它仍有很大可能導(dǎo)向某種保障其他實體性權(quán)利的結(jié)果。

上述比較表明，公民合憲性審查建議權(quán)與信訪權(quán)頗為相似：兩者在規(guī)范和實踐方面都兼具政治性和非政治性的雙重性質(zhì)；兩者都被公認以《憲法》第41條為上位法依據(jù)，且呈現(xiàn)出第41條諸項權(quán)利交織的行使樣態(tài)；兩者都是在缺乏清晰明確的程序規(guī)則的情況下，發(fā)揮著程序性權(quán)利的功能。信訪權(quán)在我國運作多年，積累了豐富的實踐案例和理論成果，研究者可以借鑒此來認識公民合憲性審查建議權(quán)何以呈現(xiàn)為一種雙重屬性并存的權(quán)利。

二、公民合憲性審查建議權(quán)雙重屬性的實踐體現(xiàn)

仔細考量2000年設(shè)立被動合憲性審查制度的立法原意，立法者似乎已經(jīng)考慮到公民基于民主監(jiān)督和權(quán)利救濟兩種不同原因提出審查請求的情況。按原制度設(shè)想：公民在法律執(zhí)行過程中產(chǎn)生審查需求，應(yīng)向有審查要求權(quán)的特定國家機關(guān)逐級提出。這些公民中必然包括自身權(quán)益因執(zhí)法而受損的行政相對人和訴訟當(dāng)事人。對他們來說，請求合憲性審查即請求權(quán)利救濟。執(zhí)法活動之外，公民因研究、宣傳法律而產(chǎn)生的審查需求才應(yīng)當(dāng)適用審查建議權(quán)[3]P302。由于不涉及具體案件，這種審查建議權(quán)當(dāng)然沒有權(quán)利救濟性質(zhì)。

但《立法法》頒布后，被動審查制度的運行狀況與立法者的預(yù)期相去甚遠。原設(shè)想作為主要啟動渠道的特定國家機關(guān)多年從未提出審查要求。無論監(jiān)督性質(zhì)還是救濟性質(zhì)的公民審查需求，都是通過公民審查建議提出。早在公民審查建議制度首次產(chǎn)生重大社會影響的2003年，就既有法律學(xué)者們因“孫志剛事件”為公益而對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》提出的審查建議；也有黑龍江省雙鴨山市公民馬繼云因自己被收容教育，為維權(quán)而對《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》提出的審查建議。[27]多年來兩種性質(zhì)的審查建議都層出不窮。

全國人大常委會過去十幾年間很少公布收到審查建議的情況。研究者難以精確的量化分析以往所有審查建議中，監(jiān)督權(quán)性質(zhì)和救濟權(quán)性質(zhì)的審查建議的各自占比和增減趨勢。但從已經(jīng)披露的信息推算，救濟性審查建議的數(shù)量應(yīng)當(dāng)多于監(jiān)督性的審查建議，而且近兩年來呈現(xiàn)井噴趨勢?！读⒎ǚā奉C布后至2004年初，全國人大常委會一共收到了23件有效審查建議。④2004年5月全國人大常委會設(shè)立法規(guī)備案審查室以來至2017年年底，一共又收到1652件有效審查建議。其中2016、2017兩年內(nèi)收到有效審查建議978件，約占17年來全部有效審查建議的58%。這978件審查建議中，針對司法解釋的審查建議有940件。詳見下表：

表1　2000-2017年全國人大常委會收到的審查建議數(shù)量　　單位：件

另據(jù)媒體報道，2016年和2017年兩年間，全國人大常委會收到了近千件針對《婚姻法司法解釋(二)》第24條的審查建議。其中絕大多數(shù)建議者是在夫妻共同債務(wù)訴訟中由于該司法解釋而敗訴的當(dāng)事人。⑥可知這些建議中，由訴訟當(dāng)事人提出、屬于權(quán)利救濟性質(zhì)的審查建議，數(shù)量至少應(yīng)在900件以上。故而僅針對這一件司法解釋提出的、權(quán)利救濟性的審查建議，就占17年內(nèi)所有有效審查建議的半數(shù)以上。⑦針對《婚姻法司法解釋(二)》第24條的審查建議個案反映出一個趨勢：隨著近年來合憲性審查制度不斷完善，以審查建議方式尋求權(quán)利救濟的公民人數(shù)持續(xù)增加。權(quán)利救濟屬性在合憲性審查建議權(quán)中的重要程度也在不斷提升。

三、公民合憲性審查建議權(quán)作為救濟權(quán)的改革方向

權(quán)利救濟性質(zhì)的公民合憲性審查建議數(shù)量呈增長趨勢，學(xué)界對此早有預(yù)見。很多研究者主張：為防止尋求權(quán)利救濟的審查建議泛濫，導(dǎo)致審查機構(gòu)不堪重負，應(yīng)借鑒美、德、法等國及我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，將訴訟作為公民提出審查建議的前置程序，并對提起合憲性審查建議的主體資格要件做出明確限定。諸如僅賦予直接利害關(guān)系人以建議資格，建議人有義務(wù)舉證存在自身利益受損的事實，建議人須窮盡救濟，且受訴訟時效限制等。[4][31][32]

但2000年《立法法》在設(shè)計公民審查建議制度之時已對審查建議數(shù)量的泛濫有所準(zhǔn)備。第90條第2款之所以規(guī)定由全國人大常委會的工作機構(gòu)對審查建議先行研究，就是考慮到審查建議的數(shù)量往往很大，都要審查既無必要也無可能，因此由工作機構(gòu)先行篩選，僅將有必要者送交專門委員會審查。[3]P302如果現(xiàn)有工作機構(gòu)人手不足，也可以通過添加人手來解決。以此為由要求建議人以窮盡救濟為前提，理據(jù)似不充分。

本文認為，公民合憲性審查建議制度必須與訴訟制度整合與對接，更深層的原因在于：公民審查建議權(quán)在實踐中已經(jīng)具有權(quán)利救濟屬性，發(fā)揮著救濟職能，但在規(guī)范上并未嚴格的按照救濟權(quán)來構(gòu)造，勢必導(dǎo)致這一制度與其他救濟制度之間的脫節(jié)與沖突，破壞國家法制的統(tǒng)一性與公信力。

1.不同權(quán)利救濟渠道之間的沖突及危害

前舉的杭州公民潘洪斌申請合憲性審查事例已經(jīng)暴露出公民審查建議制度與訴訟制度之間的裂隙。潘洪斌在兩審行政訴訟均敗訴后，向全國人大常委會提起合憲性審查建議，同時向浙江省高院申請再審。全國人大常委會和浙江省高院分別獨立審查了他的要求并各自做出了結(jié)論。雖然表面看來，審查機關(guān)審查的是抽象的規(guī)范性文件，司法系統(tǒng)裁決的是具體案件，但本質(zhì)上兩者的結(jié)論是相互沖突的。審查機關(guān)否定了法院判決所依據(jù)規(guī)范性文件的合法性，意味著法院判決的法律適用違反了“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則。當(dāng)潘洪斌持全國人大常委會的反饋向檢察院申請抗訴，要求推翻浙江省高院的裁定的時候，司法系統(tǒng)不得不直面這個沖突。而現(xiàn)行制度并未明確給出這一沖突的解決方案。實踐中，杭州市檢察院以修改后的規(guī)范性文件對該案無溯及力為由拒絕了潘洪斌的抗訴要求。潘洪斌表示將繼續(xù)向浙江省檢察院申請審判監(jiān)督。此案尚未了結(jié)。[19]即便潘洪斌不再尋求推翻原判決，這一公開沖突仍然削弱了原判決的公正性。而我國社會對實質(zhì)正義的重視程度遠超過形式正義。這類沖突如果不斷累積，將嚴重損害司法機關(guān)的公眾形象。

法治現(xiàn)代化的經(jīng)驗表明，國家層面的所有權(quán)利救濟渠道應(yīng)當(dāng)被納入統(tǒng)一的層級系統(tǒng)。如果多種救濟渠道并存，彼此又相對獨立，容易發(fā)生沖突，必然會形成惡性的司法競爭局面，導(dǎo)致其中某些救濟渠道的威望降低，甚至衰落。⑧我國在這方面已有教訓(xùn)，即信訪制度對司法公信力的沖擊。自上世紀90年代以來，“信訪不信法”問題一直是我國法治建設(shè)中的痼疾。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》對這一問題提出解決方案：把涉法涉訴信訪納入法治軌道解決，建立涉法涉訴信訪依法終結(jié)制度。2014年中央發(fā)布《關(guān)于依法處理涉法涉訴信訪問題的意見》，要求把涉及民商事、行政、刑事等訴訟權(quán)利救濟的信訪事項從普通信訪體制中分離出來，由政法機關(guān)依法處理；對經(jīng)過中央或省級政法機關(guān)審核，認定涉法涉訴信訪人反映的問題已經(jīng)得到公正處理，除有法律規(guī)定的情形外，依法不再啟動復(fù)查程序。這項改革旨在重新整合司法制度和作為權(quán)利救濟方式的信訪制度，統(tǒng)一權(quán)利救濟渠道。我國臺灣地區(qū)的法學(xué)理論將請愿權(quán)視為權(quán)利救濟權(quán)，對請愿制度也有類似規(guī)定。如臺灣地區(qū)《請愿法》第3條規(guī)定：“人民請愿事項，不得抵觸憲法或干預(yù)審判?！钡?條規(guī)定：“人民對于依法應(yīng)提起訴訟或訴愿之事項，不得請愿?！?/p>

2.整合公民合憲性審查建議權(quán)和訴權(quán)的改革方案

合憲性審查制度主要針對的是行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)，它和司法訴訟的關(guān)系比信訪制度更加緊密。隨著公眾關(guān)注程度日益提升，它在實踐中必將越來越頻繁的發(fā)揮權(quán)利救濟功能，等于在司法訴訟之外另設(shè)了一條獨立的救濟渠道。而且這一渠道的裁決效力高于司法裁判，其審查結(jié)論可以否決法院判案依據(jù)的規(guī)范性文件的效力，對所有法院均有拘束力。這在訴訟中可以起到釜底抽薪、一勞永逸的效果，理性的當(dāng)事人有充足動力舍棄司法救濟渠道，優(yōu)先尋求合憲性審查。若不盡快通過頂層設(shè)計整合司法制度與合憲性審查制度，可以預(yù)見兩者間的沖突將愈演愈烈。如果法院據(jù)以裁判的規(guī)范性文件不斷因為違憲違法被修改，法院要么將陷入不斷再審改判的境地，司法判決的權(quán)威性和終局性難以維持；要么只能以修改后的規(guī)范性文件不溯既往為由拒絕受理對生效判決的再審申請。但如此一來，生效判決的公正性將不斷受到公眾質(zhì)疑。長此以往可能重蹈“信訪不信法”的覆轍，重創(chuàng)司法系統(tǒng)的公信力。

因此，在公民的合憲性審查建議權(quán)和普通訴權(quán)之間建立關(guān)聯(lián)行使的渠道勢在必行。這方面學(xué)界已借鑒德國憲法法院制度和法國2008年修憲后的憲法委員會制度提出了比較成熟的方案，即建立法院合憲性審查移送機制：[33][34]案件當(dāng)事人在訴訟過程中，可以向法庭提出合憲性審查請求；經(jīng)法庭上報至最高人民法院審核后，由最高法依據(jù)現(xiàn)行《立法法》第99條第1款，將公民的審查建議轉(zhuǎn)化為審查要求，提交全國人大常委會審查；在未窮盡救濟之前，案件當(dāng)事人不得直接向全國人大常委會提出審查建議。2000年《立法法》第90條第1款起草之時就蘊藏著由特定國家機關(guān)移送公民審查請求的設(shè)計。這項改革符合《立法法》的原意。也有研究建議直接將合憲性審查建議權(quán)改造為訴權(quán)或憲法訴愿權(quán)。[35][36]

四、公民合憲性審查建議權(quán)作為監(jiān)督權(quán)的改革方向

1.民主監(jiān)督屬性對于公民合憲性審查建議權(quán)的必要性

隨著公民合憲性審查建議權(quán)中救濟屬性的重要程度不斷提升，是否應(yīng)保留它的監(jiān)督權(quán)屬性，學(xué)界存在不同意見。有研究主張：違憲審查機制本質(zhì)上并非一種民主表達機制，而應(yīng)該被塑造為一種權(quán)益保障機制。[32]對審查建議人施加主體資格限制的改革建議也意味著完全取消公民審查建議權(quán)的監(jiān)督權(quán)屬性。

但這一主張在規(guī)范和實踐層面都難以實行。規(guī)范層面上，只要公民合憲性審查建議權(quán)還是《憲法》第41條為上位法依據(jù)，就不可能完全剝離這一權(quán)利的政治屬性。雖然在具體個案中，這一權(quán)利可能表現(xiàn)為權(quán)利救濟權(quán)。但在規(guī)范意義上，其必然帶有批評權(quán)和建議權(quán)的民主監(jiān)督特征。而《憲法》第41條的監(jiān)督權(quán)又與第2條、第27條的民主政治原則緊密關(guān)聯(lián)，是人民當(dāng)家作主原則的保障之一。除了“公民”這一基本條件外，是不能對監(jiān)督權(quán)的行使主體設(shè)置其他任何主體資格要件的。像信訪制度正在實施的涉法涉訴改革，也只是剝離出信訪權(quán)中救濟性質(zhì)的部分，并入訴權(quán)之中行使。而不能徹底否定信訪權(quán)的監(jiān)督權(quán)屬性，不能因此禁止其他公民因公益事由進行信訪。

或者說，取消公民審查建議權(quán)的監(jiān)督屬性必須以變更其憲法依據(jù)為前提，從憲法層面到具體制度層面都需要重新構(gòu)造制度規(guī)范。但除第41條外《憲法》中沒有切合的規(guī)范條款。訴權(quán)或憲法訴愿權(quán)并非《憲法》中載明的權(quán)利。[37]有研究認為，如果要從憲法文本中解釋出訴權(quán)，最可能依據(jù)的規(guī)范仍是第41條的控告權(quán)。[17]如果不修改憲法，這個問題很難解決。

實踐層面上，在我國當(dāng)前政治生活中，民主監(jiān)督性質(zhì)的公民審查建議權(quán)仍有著權(quán)利救濟權(quán)不能替代的效用。針對同一規(guī)范性文件提起審查建議時，行使監(jiān)督權(quán)的公民較之尋求救濟的公民，可能產(chǎn)生更大的社會影響力，更有機會獲得審查機關(guān)重視并推動審查進程。例如，2003年，杭州公民劉進學(xué)因自家房屋被強拆，聯(lián)合115人上書全國人大，請求對《拆遷條例》作合憲性審查，未獲回音。[38]而2009年，北大法學(xué)院五教授對《拆遷條例》提出的審查建議在當(dāng)年年底獲全國人大常委會法工委副主任公開回應(yīng)。建議人之一的王錫鋅教授還兩次接受國務(wù)院法制辦邀請參與了修改《拆遷條例》的工作。[39]其他引起較大社會反響的審查建議，也往往有知名專家學(xué)者參與其中，與社會輿論形成監(jiān)督合力。

況且當(dāng)前我國法治建設(shè)尚不完善，訴訟當(dāng)事人尋求司法救濟時，立案、申請證人出庭、自行選擇和會見辯護人等合法權(quán)利有時尚難正常行使。如果將法院審核作為提出合憲性審查建議的前置程序，可能會給當(dāng)事人正當(dāng)行使該權(quán)利平白增添障礙。有鑒于此，賦予無利害關(guān)系的其他公民以提起合憲性審查的權(quán)利，有助于沖破公權(quán)力的不正當(dāng)阻撓，維護社會公正。因此，考慮到我國現(xiàn)實國情，至少在司法改革取得明顯成效，法院能夠獨立公正的行使審判權(quán)之前，不宜輕易否定公民合憲性審查建議權(quán)的民主監(jiān)督屬性。

完全實行司法審查的國家如美國，違憲審查與民主價值之間的不兼容很大程度上是由三權(quán)分立的憲制結(jié)構(gòu)和精英主義司法傳統(tǒng)造成的。美國司法限制原告資格的一個重要原因是為了排除“意識形態(tài)原告”(ideological plaintiff)。即法院不受理個人因政治信念、僅以公民或納稅人身份提出的訴訟。傳統(tǒng)觀點認為，這類案件應(yīng)當(dāng)通過政治程序解決，交給民選官員或代表來處理。法院并非民意代表機關(guān)，司法權(quán)擴張到民主政治領(lǐng)域?qū)⒎恋K政府的有效運作。[40]然而這一邏輯不適用于我國的合憲性審查制度。我國的合憲性審查機關(guān)恰恰就是民意代表機關(guān)，是國家機構(gòu)中最具有民主性的機構(gòu)。雖然這一制度安排未必優(yōu)于司法審查，但它的確規(guī)避了司法審查在法理上引發(fā)的“反多數(shù)難題”(counter-majoritarian difficulty)。因此在我國，公民為公共利益提出合憲性審查建議非但不會與民主政治沖突，反而是人民當(dāng)家作主的題中應(yīng)有之義。

2.在合憲性審查中整合訴權(quán)與監(jiān)督權(quán)的改革方案

公民合憲性審查建議權(quán)中的權(quán)利救濟屬性要求整合公民建議權(quán)和訴權(quán)，民主監(jiān)督屬性則要求維持最廣泛的建議權(quán)主體資格。這兩者間的矛盾如何協(xié)調(diào)？英國司法審查改革的經(jīng)驗可資借鑒。雖然英國的司法審查并非憲法審查，但二十世紀下半葉，美國違憲審查制度中的“公益模式”(public interest model)強烈影響了英國司法。[41]P1104英國傳統(tǒng)的行政訴訟嚴格限定只有個人利益受損的當(dāng)事人才能行使訴權(quán)。在美國影響下，英國司法審查制度中發(fā)展出“充分利益”(sufficient interests)理論，賦予法院更大的自由裁量權(quán)來決定是否受理公益訴訟，并允許公民群體、社會組織、專家團體以集團訴訟方式為公益提起訴訟。[41]P993-1008法院應(yīng)當(dāng)守護民主的觀念也在英國法官中傳播。[41]P1105-1106

英國司法審查的變遷是在傳統(tǒng)的救濟權(quán)基礎(chǔ)上增添了民主色彩，我國的公民合憲性審查建議權(quán)則是在規(guī)范的民主監(jiān)督屬性上強化了權(quán)利救濟屬性。兩者殊途同歸。我國可借鑒英國的做法，在整合公民合憲性審查建議權(quán)與訴權(quán)之時，尊重權(quán)利的民主監(jiān)督性質(zhì)，放寬對訴訟主體的資格限制。法院移送機制應(yīng)當(dāng)允許普通公民在自身利益未受損的情況下，個人或聯(lián)名為公共利益向法院起訴，提出合憲性審查請求。公民作為公益訴訟的原告窮盡救濟之后，也應(yīng)當(dāng)可以直接向全國人大常委會提出審查建議。

當(dāng)前限制審查建議權(quán)主體資格的觀點，大多主張以“利害關(guān)系”來作為認定主體資格的依據(jù)。[4][31][32]這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是借鑒自我國行政訴訟的原告資格。但我國行政訴訟訴權(quán)和合憲性審查建議權(quán)的權(quán)利屬性、規(guī)范依據(jù)、價值目標(biāo)均不相同。兩者間未必能夠簡單照搬。試舉一例：自十八屆四中全會提出“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”以來，由檢察院行使公益訴訟訴權(quán)已是行政公益訴訟的改革方向。如果借鑒行政訴訟原告資格以確定合憲性審查建議權(quán)的主體資格，則是否所有公益的合憲性審查也應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)來提起？但最高人民檢察院早已擁有提請合憲性審查的要求權(quán)，十幾年來卻從未行使。這么改革豈非又回到了由特定國家機關(guān)啟動被動審查的老路。事實上正是因為此路不通，如今才需要借助公民審查建議權(quán)來推動審查工作?？梢姾蠎椥詫彶榻ㄗh權(quán)的主體資格不可照搬行政訴訟的原告資格。因此在探索法院合憲性審查移送機制的改革方案的同時，也應(yīng)當(dāng)加強對公民提起公益訴訟并附帶提出合憲性審查建議的程序的研究。

3.案外人參與合憲性審查的改革方案

實行法院合憲性審查移送機制改革的同時，合憲性審查建議權(quán)的民主監(jiān)督屬性仍然要求為案外公民提供參與審查的通道。即便在美、德等完全實行司法審查的國家，違憲審查活動也不絕對排斥公眾的民主參與。因為司法審查的結(jié)果并非只跟個案當(dāng)事人有利害關(guān)系，而是會影響到所有受規(guī)范性文件拘束的社會公眾。案外公民有充足的正當(dāng)理由關(guān)注審查情況，參與審查進程。

更深層的原因是，憲法審查本身是一種公共理性的對話過程。羅爾斯將美國聯(lián)邦最高法院稱為“公共理性的范例”。司法審查也就是大法官們遵循“所有理性而合理的公民都認可”的價值作出憲法解釋的過程。法庭作為一個公共討論的論壇，使得公民“通過集中注意基本憲法問題，來運用公共理性及其政治正義的政治價值”。[42]P244-254同樣，德國學(xué)者也將憲法法院的言辭審理視為“一種與各個領(lǐng)域的重要政治力量進行的公開對話，其目的是維護或者續(xù)造憲法”。[43]P71故而憲法審查制度必須具備一種開放性機制，確保一般公民僅僅基于公益目的，也能參與到這場公共對話之中。

美國和德國的訴訟制度中均有專門機制確保公眾參與司法審查或憲法訴訟進程。美國是通過“法庭之友”(amici curiae)制度允許案件當(dāng)事人以外的第三人向法庭提交書面意見，對法官施加影響。“法庭之友”不是普遍的公民權(quán)利，而是基于訴訟當(dāng)事人同意或法院許可而為的訴訟行為。美國公民自由聯(lián)盟等民權(quán)組織將“法庭之友”制度視為受美國憲法第一修正案保護的“公共論壇”機制。法官則可以通過這一制度獲取多元化的信息，更全面的考慮判決對社會各階層的影響。[44]英國的“法庭之友”制度不如美國發(fā)達，但上世紀70年代以來司法審查中也開始緩慢的接受這一制度[41]P1009-1011上世紀最后十年和本世紀初，多個大陸法系國家的憲法審查機關(guān)也引進了“法庭之友”制度，如巴西憲法法院、秘魯憲法法院、阿根廷最高法院、以色列最高法院、波蘭憲法法院。此外捷克憲法法院也非正式的借鑒了這一制度。[45]

德國則在《聯(lián)邦憲法法院法》第27a條規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院得給予專門知識經(jīng)驗之第三人表示意見之機會?！边B同第26條第1款法院依職權(quán)行使取證權(quán)的規(guī)定、第22條專業(yè)訴訟代理人的規(guī)定、及聯(lián)邦憲法法院議事規(guī)程第22條第5款關(guān)于聽取專業(yè)鑒定意見的規(guī)定，使得憲法法院在審查時可以充分聽取相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者的意見。[43]P67-69

美國法院的“法庭之友”制度和德國憲法法院的專家意見制度中，是否接受案外人意見的權(quán)力都由掌握在審查機關(guān)手中。這可以避免大量意見涌入，導(dǎo)致審查機關(guān)應(yīng)接不暇。但高質(zhì)量的案外人意見仍會對審查機關(guān)產(chǎn)生有力的影響。同時這些意見還可以向社會公布，引發(fā)公共討論⑨，起到輿論監(jiān)督的效果。

當(dāng)前我國的合憲性審查實踐中，公民除了行使審查建議權(quán)之外，偶爾還會以參加座談會的方式參與審查。2017年6月7日，全國人大常委會法工委就《婚姻法司法解釋(二)》第24條的審查建議，邀請參與聯(lián)名提出審查建議的兩位全國人大代表和最高法、法工委民法室、民法典編纂工作專班相關(guān)專業(yè)人士進行專題研討，聽取各方意見，共同研究妥善的解決方案。[46]2009年，北大五學(xué)者對《拆遷條例》提出審查建議后，也先后應(yīng)邀參加了國務(wù)院法制辦、全國人大常委會法工委分別舉行的座談會，向有關(guān)部門當(dāng)面反映觀點。[47]

在未來的制度建設(shè)中，可以考慮將座談會方式進一步規(guī)范為聽證會，作為保障公民在合憲性審查中進行民主監(jiān)督的渠道。對于公民通過法院移送渠道提出的權(quán)利救濟性的審查建議，全國人大常委會可允許案外公民以出席聽證會的方式向?qū)彶闄C關(guān)表達意見。使得公民合憲性審查建議權(quán)繼續(xù)發(fā)揮民主監(jiān)督職能，保持公民參與的政治屬性。

五、結(jié)語

2000年以來，我國合憲性審查的公民參與制度從先天不足的狀態(tài)起步，在實踐中不斷摸索改進，終于在2017年迎來公民建議數(shù)量的井噴。2016年，全國人大常委會法工委制定了《對提出審查建議的公民、組織進行反饋的工作辦法》，實現(xiàn)了反饋工作的常態(tài)化、制度化。2017年10月，黨的十九大報告提出：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威?！边@是合憲性審查概念首次進入黨的正式文件。12月，十二屆全國人大常委會第三十一次會議審議了《十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，首次向社會公布備案審查制度的運行情況；[48]并公布了5起公民提起審查建議的案例，向社會傳達出鼓勵公民積極參與審查的信號。[49]

在公民參與制度即將迎來長足發(fā)展之際，改革中尤其應(yīng)注意這一制度的基本屬性、規(guī)范依據(jù)與改革方向。政治性的民主監(jiān)督權(quán)與非政治性的權(quán)利救濟權(quán)構(gòu)成了公民合憲性審查建議權(quán)的雙重屬性。這兩種屬性決定了制度改革的方向。權(quán)利救濟屬性要求合憲性審查的公民參與制度必須盡快與司法訴訟等其他救濟制度整合，以維護國家法制的統(tǒng)一性與權(quán)威性；民主監(jiān)督屬性則要求合憲性審查制度逐步承擔(dān)起公共對話的職能，通過設(shè)置公民的公益訴訟原告資格、合憲性審查聽證程序等渠道，保障公共參與，凝聚社會共識，提高政治生活的民主化程度。如是，這一制度將有望承擔(dān)起保護公民基本權(quán)利的職能，成為憲法真正的守護者。

注釋：

①中國改革的“工具性”概念，參見Chen Feng, Economic Transition and Political Legitimacy in Post-Mao China: Ideology and Reform, Albany: State University of New York Press, 1995, pp.14-15.

②嚴格的說，這一審查包括合憲性審查和合法性審查兩類審查形式。曾有全國人大常委會領(lǐng)導(dǎo)人提出這兩類概念不宜混用(見王兆國：“認真履行憲法和法律賦予的職責(zé) 開創(chuàng)人大工作的新局面——王兆國副委員長在憲法學(xué)習(xí)班上的講話(摘要)”，《中國人大》2004年第11期)。但各種官方文件和學(xué)術(shù)著作中一般不區(qū)分這兩者。故本文也從慣例以“合憲性審查”概念統(tǒng)稱之。

③也有研究者把這一條文的內(nèi)容劃分為5項或4項具體權(quán)利。但不同劃分法對各項權(quán)利的效力的認識并無重大差異。本文為方便討論采用了最細碎的劃分法。

④有效審查建議是指被審查的規(guī)范性文件在全國人大常委會的審查范圍之內(nèi)，即屬于行政法規(guī)、地方性法規(guī)(含自治條例和單行條例)，2006年之后還包括司法解釋。超出此范圍的無效審查建議由全國人大常委會根據(jù)文件性質(zhì)送其他機關(guān)處理。

⑤現(xiàn)有各信息源之間缺少2004年初至2004年5月間的數(shù)據(jù)。因此總計只能表述為“不少于”目前已有數(shù)據(jù)的總和。按經(jīng)驗判斷，這幾個月內(nèi)出現(xiàn)的審查建議數(shù)量應(yīng)當(dāng)不會很多，不會顯著改變本表的各項數(shù)據(jù)占比。

⑥邢丙銀：“婚姻法司法解釋二第24條修正背后：近千封信建議法工委審查”，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1961044，2018-1-22。從報道中可知，這近千件審查建議中，有5件是由45位全國人大代表分別聯(lián)名提出的代表建議，應(yīng)當(dāng)是人大代表根據(jù)涉案當(dāng)事人的反映提出的監(jiān)督性審查建議，其余近千件建議主要是由全國各地的上千名涉案當(dāng)事人有組織的提交。

⑦另據(jù)媒體報道，2017年12月至2018年1月底，全國人大又相繼收到2000多封針對24條的審查建議信件，“這一數(shù)量，超過過去五年全國人大常委會收到各類審查意見的總和”。見王秀中：“婚姻法司法解釋修改背后的‘接力’”，《南方都市報》2018-2-1(AA13)。

⑧例如中世紀英格蘭中央司法權(quán)與地方領(lǐng)主司法權(quán)的司法競爭，以地方領(lǐng)主司法權(quán)的萎縮而告終。見于明：《司法治國：英國法庭的政治史(1154-1701)》，北京：法律出版社2015年版，第82-102頁；泮偉江：《一個普通法的故事：英格蘭政體的奧秘》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第29-36頁。

⑨例如德國2016年關(guān)于邊界管控制度合憲性的學(xué)界爭論，見[德]Eva-Maria Ehemann、田偉：“2015年德國憲法學(xué)發(fā)展概述”，《中國憲法年刊(2015)》，北京：法律出版社2016年版，第155-190頁。