楊懷育

【摘要】商事合同區(qū)別于民事合同，商事合同是商行為的典型體現(xiàn)，在編纂民法典合同編的過程中如何安排和設(shè)計商事合同規(guī)范是學(xué)者和立法者無法回避的一項重大的基本命題，事關(guān)民商立法體例的選擇、民商法統(tǒng)籌科學(xué)立法、合同編的體系構(gòu)造與規(guī)則整合優(yōu)化，將合同法中現(xiàn)有的體現(xiàn)典型的商行為的商事合同規(guī)范按照既不會打亂“民法典+商法通則+商事單行法”安排又促進合同編在調(diào)整商事經(jīng)營活動中高效安全目標的前提下，對其進行構(gòu)造，以建立良好的商事經(jīng)營活動預(yù)期和秩序。

【關(guān)鍵詞】商事合同規(guī)范；合同編；商行為；商法通則；構(gòu)造

民法與商法的固有聯(lián)系決定了商事立法在民法典編纂中的特殊地位，為完善市場經(jīng)濟法律體系而編纂民法典的立法定位突顯了商事立法的重大使命。

目前，民法典編纂立法的第一步工作已經(jīng)完畢，民法總則已經(jīng)形成，民法典編纂立法工作緊張有序深入推進中，合同編怎樣制定？它和商事合同規(guī)范是什么關(guān)系？如何處理二者在立法中的關(guān)系？如何處理民事合同與商事合同之間的關(guān)系？商事合同規(guī)范怎樣安排才能使合同編更科學(xué)更具科學(xué)性、實踐性和體系性？怎樣歸納總結(jié)以往的商事合同實踐、立法以及司法審判經(jīng)驗并參酌國際立法及其趨勢，設(shè)計構(gòu)造更好的商事合同與民事合同和諧相處的規(guī)范制度是我們亟須思考研究，完成這次民法典編纂的重要命題。

一、商事合同規(guī)范與民商立法體例選擇

在實踐中，商事合同的數(shù)量占到民商合同總數(shù)量的絕對多，有統(tǒng)計認為達九成以上，這也足以說明商事合同的重要地位和意義。商事合同是典型的商行為在市場經(jīng)濟中的表現(xiàn)，是商主體在進行商事經(jīng)營活動的重要工具。在我國市場經(jīng)濟初期立法階段，1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中就包含有大量的商事合同，此《合同法》一直適用至今，客觀的說應(yīng)該是一部“統(tǒng)一合同法”，是一部民商合一的合同法。時過境遷，市場經(jīng)濟發(fā)展日新月異，各種市場交易繁榮發(fā)達，如今經(jīng)濟發(fā)展處于轉(zhuǎn)型期，作為調(diào)整市場經(jīng)濟基本法的民法和商法，在面臨編纂民法典這樣的歷史機遇，應(yīng)當就當下的商品經(jīng)濟發(fā)展如何構(gòu)建民商法律規(guī)范做出科學(xué)的安排，這樣的安排又是建立在民商立法體例科學(xué)選擇的基礎(chǔ)之上?！懊穹倓t的制定首先涉及民法與商法的關(guān)系，即是制定一部調(diào)整所有民商事關(guān)系的民法總則還是在民法總則之外單獨制定一部商法總則？這是民法典總則制定過程中的重大疑難問題?！?/p>

（一）民商立法統(tǒng)籌與共識

民法典的編纂立法工作須在民商立法統(tǒng)籌與共識的基礎(chǔ)上展開?！吧谭ㄈ氲淇梢杂腥N選擇：象征性入典、獨立成編與拆解組合。近年來，世界各國關(guān)于民商整合都存在‘大合一一小合一‘小分立‘大分立四種類型，明顯的主流趨勢則是整合度第二高的‘小合一，這對于中國民法典編纂也具有一定的借鑒意義?！遍L期以來學(xué)者對于我國民商立法體例的選擇進行了持續(xù)的研究和探討，從目前爭論中大體上有“民商分立說”、“民商合一說”，“民法典十商法通則+商事單行法說”三種觀點，其中即使主張第二種觀點者也認為民法典不可能將所有的商事規(guī)范全部納入民法典中，依然是大量的商事單行法與民法典共存，據(jù)筆者觀察目前主張第二種觀點的也有，第三種觀點在商法學(xué)者中達成了共識。2016年7月中國商法學(xué)研究會向中國法學(xué)會提交了《關(guān)于民法典編纂中統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法的建議》，王保樹教授主持起草的《中華人民共和國商事通則學(xué)者建議稿》，2017年9月“商事制度改革與商事立法座談會”在京召開，商法學(xué)研究會向全國人大常委會法工委主任沈春耀推介了商法通則及將其納入立法規(guī)劃的探討）。蔣大興教授對商法法典化之選擇模式做了詳細的分級評價，認為分立式：民法典與商法通則并行，是可替代之最優(yōu)—優(yōu)3。

（二）原來民法通則+合同法存在的問題

“在我國原來既有的‘民法通則+合同法的立法格局下，從立法現(xiàn)狀看我國對于民商立法屬于民商合一，因為在合同法中有大量的商事合同規(guī)范，而商事合同規(guī)范是典型的商行為規(guī)范在《合同法》中的體現(xiàn)，因此我國的合同法從調(diào)整的合同民商屬性上講具體上是由民事合同規(guī)范與商事合同規(guī)范組成民事合同與商事合同具有較大的差異”。商事合同與民事合同在價值取向、注意義務(wù)、瑕疵分類及違約責任等方面均存有差異?！昂贤ǖ拿裆谭至?yīng)該是很突出的，只不過中國的合同法是民商合一，但多數(shù)規(guī)則是商事規(guī)則、多數(shù)合同類型是商事合同，是商事吸收了民事，所以，說《中華人民共和國合同法》本質(zhì)上是一部商事合同法，并無不妥?！蔽覈?jīng)在制定合同法之前，對民事合同與商事合同立法奉行分立主義，民事合同歸《民法通則》調(diào)整，商事合同則由《經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》進行調(diào)整。在將民事合同與商事合同全部納入《合同法》以后，則出現(xiàn)了很多問題，比如對民事合同與商事合同適用同樣的規(guī)則，導(dǎo)致民法中的人文關(guān)懷與倫理關(guān)注不足，商事規(guī)范引領(lǐng)民事生活的情況，對調(diào)整民商事活動凸顯了不足性。

“我國的商事行為法律制度主要由企業(yè)直接融資的法律規(guī)則、間接融資的法律規(guī)則、預(yù)防和分散商業(yè)風險的法律規(guī)則、票據(jù)與票據(jù)交換的法律規(guī)則以及海上運輸法律規(guī)則構(gòu)成。除由于我國實行‘民商合一的立法體制，一些重要的商事行為法律規(guī)范含于民事法律（如合同法）之中外，主要的商事行為法律制度有：證券法律制度、票據(jù)法律制度、保險法律制度、海商法律制度”。一般認為，商事合同包括買賣合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同、電子商務(wù)合同、特許經(jīng)營合同等。在商行為的視角下看各類商事合同，可以更有效的將不同的商事合同在立法上進行合理安排，比如在《保險法》中安排保險合同，在《公司法》中規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范。同時也需對一些新的商事實踐所帶來的比如電子商務(wù)合同（還有稱為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同）給予更多的關(guān)注。

（三）民法典編纂帶來的契機：新的機遇

“商法的生命活力在于實踐中靈動豐富的經(jīng)驗與智慧，讓一個追求相對穩(wěn)定的法典去閹割與控制一個富有創(chuàng)新活力的商業(yè)社會，不僅得不償失，甚至后果難以想象?！盵8]在民法典合同編編纂之際，給我們重新梳理修訂合同規(guī)范帶來了歷史上新的機遇，讓我們對民事合同與商事合同安排一個恰當?shù)奈恢?，在?guī)則上進行再造，使其更好的規(guī)范民商事社會秩序。

二、商事合同的立法模式

基于上面的分析，在統(tǒng)籌民商事立法和達成共識的情況下，商事合同規(guī)范的立法形式就變成了一個問題。采取不同的民商立法體例就會有商事合同相應(yīng)的不同設(shè)計，與所采取的民商法體例形成邏輯與體系上的自洽。

（一）合同編統(tǒng)攝所有的合同規(guī)范

在絕對的民商合一立法體例下，只制定民法典盡可能將商事規(guī)范整合到民法典中，那么將導(dǎo)致繼續(xù)堅持民事合同與商事合同不區(qū)分或區(qū)分有限，將二者全部納入在合同編進行規(guī)范，就會在《合同法》的基礎(chǔ)上進行修補整合成合同編，但歷史遺留問題會依然存在；另外商事合同類型多樣，新生的商事合同也會不斷涌現(xiàn)，而且商事單行法中也存在一些特殊的商事合同，是合同編無力容納的。所依此種安排是不可能實現(xiàn)的。

（二）合同編+特殊的商事合同規(guī)范

在相對分離主義的立法體例下，實行已經(jīng)在商法學(xué)界達成共識的“民法典+商法通則”立法體例，則是對民事合同與商事合同的相對分離立法，對合同進行改造將涉及商事合同規(guī)范的通過立法技術(shù)與民事合同區(qū)分形成合同編，將合同法之外的商事合同在《合同法》之外的與民法典并行的《商法通則》及各類商事單行法中進行構(gòu)造立法，來實現(xiàn)對商事合同規(guī)范的合理安排。

（三）商事合同法

有無可能專門制定一部《商事合同法》單行本呢？基于立法歷史與目前各方的觀點和態(tài)度，筆者認為不會。在合同立法史上，前《合同法》時期屬于民事合同規(guī)范與商事合同規(guī)范分立階段，《合同法》屬于民事規(guī)范與商事規(guī)范統(tǒng)一立法階段，所謂不可能“開歷史倒車”?！熬土⒎w例而言，將商事合同納入民法典或民事立法中，將商主體法或日商事組織法獨立于民法典，構(gòu)成了最近幾十年來全球商事立法的趨勢?！?/p>

三、商事合同規(guī)范的立法邊界

在選擇了“民法典+商法通則”的立法體例下，在修訂整合合同編的過程中，將其中既有的商事合同規(guī)范保留進行再造，并應(yīng)注重合同編中商事合同規(guī)范與已通過的《民法總則》相協(xié)調(diào)，與將要編纂的《商法通則》相協(xié)調(diào)，不會對《商法通則》的立法相抵牾或擠壓《商法通則》中商行為對于商事合同規(guī)范的立法空間。

根據(jù)趙旭東教授的觀點，商法通則基本架構(gòu)應(yīng)當包括商事一般規(guī)定、商事主體、商事登記、商號與商業(yè)名稱、商事公示與商事信用、商事會計賬簿與審計、商事行為、商事代理、商事營業(yè)與轉(zhuǎn)讓、商事權(quán)利與義務(wù)、商事爭議解決。那么，在商行為中有納入商事合同規(guī)范的可能。

綜上，我們認為商事合同規(guī)范存在的形式應(yīng)該是民法典的合同編十商法通則+商事單行法。合同編主要容納大多數(shù)既有的以及新出現(xiàn)的商事合同具體制度規(guī)范，但也應(yīng)該對民事合同和商事合同做出合理的區(qū)分和安排；商法通則主要在商行為中規(guī)定商事合同具有的一般性的原則；商事單行法比如《保險法》中規(guī)定保險合同制度。如此來形成對商事合同形式上的安置。

四、商事合同規(guī)范的構(gòu)造

在構(gòu)造商事合同規(guī)范的過程中，須遵循商行為的價值追求。“交易要得實施，需要兩個基本條件：一是營業(yè)之自由，唯此方能自主決策，獲取利潤；二是交易之安全，唯此方能保護交易相對人的利益，促使交易的持續(xù)進行?！盵10]在商業(yè)活動中為追求營利，商行為均追求自由、效率、安全的價值，在商事合同上的體現(xiàn)是法律尊重當事人的意思自治；在設(shè)計商事規(guī)范時維護當事方的簡便迅捷以追求更高的效率；同時為了安全考慮，商事合同更多的表現(xiàn)為要式合同，在責任規(guī)范的設(shè)計上實行外觀原則和嚴格責任。

總體上講，“在《合同法》中存在著在民商合一立法體例下，我國《合同法》分則及相關(guān)法律在立法理念和制度設(shè)計上沒有妥當區(qū)分民事合同與商事合同，造成了所謂的‘商化不足與‘商化過度的弊端，導(dǎo)致司法實踐中問題迭出。”[11]具體上講，在商事借款合同利率的規(guī)定上；在商事居間合同、商事租賃合同、商事委托合同等方面進行再造，使之更符合商事交易實踐的需求。

隨著時代的進步與發(fā)展，新的交易模式的不斷涌現(xiàn)，商事實踐與商事慣例的形成，需要法律對這些新的形態(tài)做出回應(yīng)，也應(yīng)當更加關(guān)注像銀行卡交易合同、存款合同等合同類型。在構(gòu)造商事合同規(guī)范時，注重借鑒《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》（DCFR，又稱《共同參考框架》）、《歐洲合同法原則》（PECL）、《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）等法律的有益成分。

五、總結(jié)

商事合同具有不同于民事合同的特殊性，在我國編纂民法典合同編的當下，應(yīng)當將商事合同規(guī)范的制定置于商法與民法統(tǒng)籌協(xié)調(diào)立法的框架下，充分考慮商事合同的特有屬性，在總結(jié)過去已經(jīng)形成的關(guān)于商事合同理論、實踐、司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，做好商事合同規(guī)范的規(guī)則再造與立法定位?；谏谭▽W(xué)界達成的推動與《民法典》并行的《商法通則》的立法共識下，合同編應(yīng)當區(qū)分民事合同與商事合同，在制定具體規(guī)范時應(yīng)考慮《商法通則》所做的調(diào)整，因此建議全國人大盡快將《商法通則》列入立法計劃，《民法典》與《商法通則》同時起草，同時通過以實現(xiàn)對市場經(jīng)濟的調(diào)整。

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