智能化電子設(shè)備日漸與個(gè)人的日常生活息息相關(guān)，其運(yùn)作卻逐漸依賴計(jì)算機(jī)軟件的支持。但因人類智識(shí)的有限性，軟件不可避免的存在令人不安的安全漏洞。然而版權(quán)法對(duì)于軟件版權(quán)的保護(hù)，尤其是禁止規(guī)避技術(shù)措施不僅阻礙了人們對(duì)設(shè)備中軟件瑕疵的發(fā)現(xiàn)，更隔絕了消費(fèi)者對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的知情。有鑒于此，在2016年度臨時(shí)例外的制定過程中，美國版權(quán)局收到了通用軟件安全研究、汽車軟件安全研究、醫(yī)療器械軟件安全研究三類安全研究提案，并且將上述三類提案合并為一類，即個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全研究。后經(jīng)利益多方激烈博弈，個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全研究被納入為臨時(shí)例外規(guī)則，即意味著在一定情形下，規(guī)避個(gè)人消費(fèi)設(shè)備中計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)措施成為合法。有鑒于此，本文通過對(duì)提案立法背景的考察，分析其中博弈焦點(diǎn)和基本內(nèi)容，以期為我國相關(guān)制度建設(shè)提供經(jīng)驗(yàn)。

1 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款的立法背景

“安全研究”指的是為進(jìn)行安全測(cè)試、識(shí)別、披露及糾正計(jì)算機(jī)程序安全漏洞而規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的活動(dòng)。根據(jù)美國《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act， DMCA)的授權(quán)，美國國會(huì)圖書館每隔三年依據(jù)各方提議和現(xiàn)實(shí)情況制定新的臨時(shí)例外。此次關(guān)于個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究臨時(shí)例外的許可，即是對(duì)軟件安全研究、汽車軟件安全研究、醫(yī)療器械軟件安全研究三項(xiàng)提案的統(tǒng)一回應(yīng)。

1.1 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的人身密切性

事實(shí)上，早在2006年和2010年，版權(quán)局就曾將基于光盤形式發(fā)行的視聽作品的安全研究和對(duì)電子游戲的安全研究列入臨時(shí)例外。后因數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步和產(chǎn)品的更新迭代，相關(guān)的安全性問題不再存在，臨時(shí)例外未被繼續(xù)采納。然而一方面如利用計(jì)算機(jī)竊取個(gè)人隱私、汽車召回等因軟件安全漏洞或瑕疵導(dǎo)致的個(gè)人人身及財(cái)產(chǎn)損害的事例已屢見不鮮；另一方面如醫(yī)療設(shè)備、車輛的關(guān)鍵功能等也越來越多地使用計(jì)算機(jī)程序來控制和監(jiān)控他們的運(yùn)行。有鑒于此，當(dāng)軟件被應(yīng)用于關(guān)于個(gè)人隱私安全等領(lǐng)域時(shí)，潛在的威脅或安全漏洞便不容忽視。但就個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全研究而言，技術(shù)保護(hù)措施的存在及法律對(duì)規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的禁止使得對(duì)其善意的安全研究面臨極大困境。在此背景下，為在某種程度上讓研究人員發(fā)現(xiàn)并研究軟件的安全漏洞，繼而消弭潛在的安全威脅，用戶和部分研究機(jī)構(gòu)開始尋求合法途徑，以實(shí)施個(gè)人消費(fèi)設(shè)備軟件的安全研究。

1.2 規(guī)避個(gè)人消費(fèi)設(shè)備技術(shù)保護(hù)措施規(guī)則的局限性

盡管DMCA第1201條中包含許多技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)避的法定許可，如1201(f)節(jié)中的反向工程，(g)節(jié)的加密研究和(j)節(jié)的安全測(cè)試，但都不足以對(duì)個(gè)人消費(fèi)設(shè)備善意的安全研究提供足夠保證。如就反向工程而言，并不是所有關(guān)鍵的安全研究都具有改善交互操作性的“唯一目的”，因?yàn)閷?duì)軟件的研究也有可能是為暴露安全漏洞、激勵(lì)瑕疵的修復(fù)。此外，1201(g)節(jié)的豁免還要求研究人員首先嘗試獲得版權(quán)所有者的授權(quán)，但是在某些情況下，如若版權(quán)人知曉研究目的是為發(fā)現(xiàn)軟件安全漏洞，其將拒絕授權(quán)。不僅如此，研究人員與軟件公司或設(shè)備制造商等通過合作的方式，發(fā)現(xiàn)軟件安全漏洞的備用方法也難以實(shí)現(xiàn)軟件安全研究目的。因?yàn)榭紤]到發(fā)現(xiàn)軟件漏洞后將可能引起的利益損失，軟件公司或設(shè)備制造商會(huì)阻止或延遲研究人員披露軟件安全漏洞。即目前并未有足夠的激勵(lì)機(jī)制來促動(dòng)軟件的開發(fā)商和版權(quán)所有者進(jìn)行安全研究，情況可能相反，他們會(huì)試圖掩蓋軟件的安全漏洞。

2 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款的博弈焦點(diǎn)

就此次個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究臨時(shí)例外相關(guān)的三類提案，即通用軟件安全研究(第25類提案)、汽車軟件安全研究(第22類提案)、醫(yī)療器械軟件安全研究(第27A類提案)，美國版權(quán)局收到多個(gè)組織、個(gè)人及數(shù)千名公眾作為支持者或反對(duì)者的意見。三類提案的主要支持者和反對(duì)者見表1。三項(xiàng)提案的支持方主要為公益性組織或研究人員，而反對(duì)該三項(xiàng)提案的顯然為這些個(gè)人消費(fèi)設(shè)備廠商或版權(quán)所有者。利益各方對(duì)該條款的博弈，則主要圍繞“合理使用”“不利影響”“法定因素”三方面展開。

2.1 是否構(gòu)成合理使用

使用的目的和性質(zhì)。支持方認(rèn)為安全研究旨在調(diào)查、發(fā)現(xiàn)、記錄和披露安全缺陷，以及允許學(xué)生在課堂實(shí)驗(yàn)室中研究軟件，即安全研究并非重復(fù)原來作品的工作，而是變革性地完成一個(gè)完全不同的目的。因此，安全研究有著實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的目的，甚至?xí)偈垢喔咚疁?zhǔn)的設(shè)備出現(xiàn)，對(duì)于個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全研究屬于版權(quán)法所列的“典型的合理使用”。反對(duì)方認(rèn)為，提議的安全研究容易導(dǎo)致設(shè)備源代碼的暴露，從而引起“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的損失。不僅如此，允許規(guī)避行為將促使使用者修改其設(shè)備軟件，即使是善意的修改也有可能增加軟件面臨的安全挑戰(zhàn)。版權(quán)局對(duì)此爭(zhēng)議點(diǎn)則指出，使用的目的在許多情況下是進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，提案中的許多應(yīng)用也可能是具有變革意義的。正如版權(quán)局在2010年《關(guān)于對(duì)視頻游戲的善意安全測(cè)試的豁免建議》中所陳述的：“社會(huì)生產(chǎn)性、革新性的使用僅是為了善意測(cè)試、研究……”因此，軟件安全漏洞和缺陷的研究，在很大程度上符合合理使用的第一要素。

表1 三類提案的主要支持者和反對(duì)者

版權(quán)作品的性質(zhì)。鑒于在通常情況下軟件的漏洞和錯(cuò)誤可歸因于代碼的功能方面，所以支持方認(rèn)為安全研究的重點(diǎn)是計(jì)算機(jī)程序的功能方面，而不是軟件中的創(chuàng)造性版權(quán)元素。反對(duì)方認(rèn)為，雖然計(jì)算機(jī)程序本質(zhì)上是功能性的，但其同樣是由專業(yè)工程師完成的富含創(chuàng)造性和表現(xiàn)力的作品，還包含某些創(chuàng)意元素，并且其研發(fā)需要花費(fèi)巨大的時(shí)間和資源。此外，技術(shù)保護(hù)措施所保護(hù)的除了計(jì)算機(jī)程序，還可能包含其他的富有表現(xiàn)力的作品，比如車載娛樂系統(tǒng)中的音樂及電影等。版權(quán)局對(duì)此認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)計(jì)算機(jī)程序被用來操作一個(gè)設(shè)備時(shí)，這個(gè)作品可能在本質(zhì)上是功能性的，如手機(jī)的操作系統(tǒng)、包含在車輛的控制系統(tǒng)中的軟件以及用于控制醫(yī)療設(shè)備的軟件。因此版權(quán)局認(rèn)為，作品的性質(zhì)也有利于判斷為合理使用。

使用的受版權(quán)保護(hù)的作品數(shù)量和實(shí)質(zhì)方面。支持者認(rèn)為，復(fù)制作品或軟件的副本是以研究為目的的，而不是開發(fā)互補(bǔ)的或競(jìng)爭(zhēng)的軟件。加之計(jì)算機(jī)程序擁有數(shù)萬行代碼，有的可能沒有可以識(shí)別的核心，而研究所需要使用的代碼是少量的且可能不受版權(quán)法保護(hù)，即使在某些情況下復(fù)制整個(gè)作品的副本，所獲得的也僅是程序不受保護(hù)的功能性的部分。反對(duì)者認(rèn)為，即使安全研究不會(huì)復(fù)制全部作品，也會(huì)復(fù)制大量作品，且作品的基本部分將會(huì)被保留在修改過的副本中。因此，研究行為中大量使用不符合合理使用。然而，鑒于計(jì)算機(jī)程序的功能要素在沒有一些中間副本的情況下不能被測(cè)試或評(píng)估。由此，法院認(rèn)為使用的作品的數(shù)量在合理使用的判定中并不重要。在之前的臨時(shí)例外制定過程中，如在2006年支持對(duì)光碟進(jìn)行善意安全研究的豁免，以及2010年支持對(duì)電子游戲的安全研究的豁免，版權(quán)局已指出這樣的復(fù)制屬于合理使用的范疇。所以版權(quán)局認(rèn)為，盡管使用的數(shù)量可能會(huì)影響到合理使用的判定，但在這種情況下其權(quán)重是微乎其微的。

對(duì)潛在的市場(chǎng)或作品的價(jià)值的影響。支持者認(rèn)為研究過程中制作的副本不可能取代對(duì)設(shè)備的原始需求，且在研究結(jié)果中使用部分的程序代碼同樣不會(huì)篡奪設(shè)備本身的市場(chǎng)需求。因?yàn)槌嗽O(shè)備本身的銷售外，設(shè)備中的計(jì)算機(jī)程序大多沒有市場(chǎng)，如車載計(jì)算機(jī)軟件難以脫離汽車單獨(dú)銷售。況且當(dāng)研究未能發(fā)現(xiàn)漏洞，而是確認(rèn)作品的安全性時(shí)，這只會(huì)提高作品的價(jià)值。此外，任何由于批評(píng)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)或名譽(yù)損害都是作品市場(chǎng)本身的損害，不屬于版權(quán)法意義上的損害。反對(duì)者則指出，支持者所要求的用途將直接導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的增加，可能增加廠商的售后服務(wù)成本，還可能導(dǎo)致由于不符合監(jiān)管要求而影響產(chǎn)品在二手市場(chǎng)上的價(jià)值，如導(dǎo)致車輛在燃油經(jīng)濟(jì)性、排放控制和安全等方面不符合監(jiān)管要求。不僅如此，豁免可能會(huì)削弱市民對(duì)于產(chǎn)品安全的信賴，從而減少對(duì)產(chǎn)品的需求，如削弱市民對(duì)于車輛安全的信賴，增加患者對(duì)于醫(yī)療設(shè)備惡意使用的恐懼。對(duì)此，版權(quán)局的觀點(diǎn)是，在該問題上，支持者很有說服力地證明所期望的安全研究不會(huì)篡奪任何被研究作品的原始市場(chǎng)，因?yàn)樗麄儗?huì)合法地獲得這些作品的副本以進(jìn)行分析，況且一如Campbell v.Acuff-Rose Music一案中聯(lián)邦最高法院解釋的那樣，“對(duì)批評(píng)沒有保護(hù)主義的衍生市場(chǎng)”。版權(quán)局還發(fā)現(xiàn)，反對(duì)者對(duì)其聲譽(yù)的擔(dān)憂很大程度上是為了避免負(fù)面宣傳。雖然這樣的擔(dān)憂可能會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)損害，但這種聲譽(yù)損害并不是版權(quán)法上應(yīng)考慮的問題。同樣值得注意的是，在某些情況下，產(chǎn)品制造商可能會(huì)通過使產(chǎn)品更可靠變得有價(jià)值，從而對(duì)發(fā)現(xiàn)的缺陷做出反應(yīng)從而獲益。因此，版權(quán)局在合理使用的第四個(gè)因素下的分析傾向于支持方。

2.2 是否造成不利影響

誠如上述，現(xiàn)有規(guī)避個(gè)人消費(fèi)設(shè)備技術(shù)保護(hù)措施規(guī)則的局限性因過于狹窄的范圍，限制了軟件的安全研究以及信息的傳播。支持者在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)為，越來越多的產(chǎn)品制造商使用技術(shù)保護(hù)措施，如FDA建議醫(yī)療設(shè)備制造商在其產(chǎn)品上增加技術(shù)保護(hù)措施，安全研究在禁止規(guī)避的規(guī)定之下開展起來舉步維艱。支持方還列舉了安全研究人員在發(fā)表技術(shù)漏洞后被著作權(quán)人提起訴訟，以及廠商向研究人員所在單位施加壓力來阻止安全研究結(jié)果披露等例子來證明禁止規(guī)避技術(shù)措施顯著減少了善意的安全研究。此外，因安全問題導(dǎo)致產(chǎn)品出現(xiàn)重大隱患而導(dǎo)致召回的案例屢見報(bào)端，產(chǎn)品責(zé)任事故亦時(shí)有發(fā)生，僅通過設(shè)備制造商自行或合作開展的有限的安全研究不足以保證消費(fèi)市場(chǎng)的安全。然而，研究人員為了規(guī)避可能面臨的民事甚至刑事責(zé)任，卻被迫減少研究或改變預(yù)期的研究方向和主題，從而影響到善意的安全研究的數(shù)量和質(zhì)量。

反對(duì)者認(rèn)為，因個(gè)人消費(fèi)設(shè)備技術(shù)保護(hù)措施的豁免所帶來的公眾風(fēng)險(xiǎn)不可量化。并且反對(duì)者認(rèn)為，支持方不僅沒有直接的例子來證明其所謂的安全研究的數(shù)量被減少，而且當(dāng)前同樣也沒有任何證據(jù)證明有消費(fèi)者的車輛或醫(yī)療設(shè)備在當(dāng)前或未來會(huì)被黑客入侵。反對(duì)者同樣強(qiáng)調(diào)，替代規(guī)避的辦法，即軟件制造商或版權(quán)所有者大量獨(dú)立的安全研究一直在進(jìn)行，與獨(dú)立研究人員間進(jìn)行的軟件安全測(cè)試活動(dòng)始終存在。因此，并不存在因技術(shù)保護(hù)措施所帶來的重大不利影響。

就這一爭(zhēng)議點(diǎn)，版權(quán)局認(rèn)為計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制和更改通常是識(shí)別其潛在缺陷過程中的“必要步驟”。為了解計(jì)算機(jī)程序的功能，還是需要拷貝它以連接“機(jī)器”，如通用計(jì)算機(jī)。而且支持者業(yè)已證實(shí)，創(chuàng)建計(jì)算機(jī)程序的副本對(duì)安全研究很重要——作為實(shí)驗(yàn)比較的基線或研究后將軟件恢復(fù)到原來的功能狀態(tài)。因此，版權(quán)局的結(jié)論是：技術(shù)保護(hù)措施對(duì)于以善意的，以識(shí)別、披露以及修正個(gè)人消費(fèi)設(shè)備故障、安全漏洞和缺陷為目的的測(cè)試將產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利影響。

2.3 是否符合法定因素

(1)版權(quán)作品可用性的影響。反對(duì)方認(rèn)為，所謂的安全研究和測(cè)試在沒有獲得臨時(shí)例外許可的情況下也可以開展，并且事實(shí)上一直在開展，因?yàn)檐囕v與醫(yī)療設(shè)備的制造商都有動(dòng)機(jī)確保產(chǎn)品的安全和穩(wěn)定性。支持方認(rèn)為反對(duì)方的理由不充分，因現(xiàn)有規(guī)避規(guī)則的局限性以及規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的考量，技術(shù)保護(hù)措施對(duì)善意的安全研究造成的不利影響是既存事實(shí)。而且當(dāng)消費(fèi)者有更高的安全需求，卻無法更好地進(jìn)行相關(guān)研究時(shí)，產(chǎn)品的可用性以及用戶體驗(yàn)便同樣受到影響。對(duì)此版權(quán)局認(rèn)為，反對(duì)者沒有證明豁免將對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品的可用性產(chǎn)生負(fù)面影響。雖然支持者證明了允許規(guī)避意味著可更大程度上使用作品，但若依這樣的邏輯論斷，則任何豁免的請(qǐng)求均可以使用這一理由。況且未經(jīng)同意和不按照制造商的指示，訪問個(gè)人消費(fèi)設(shè)備源代碼，如醫(yī)療設(shè)備、車輛安全設(shè)備，可能導(dǎo)致攻擊或誤用，導(dǎo)致設(shè)備出現(xiàn)故障。但在版權(quán)作品的可用性要素認(rèn)定上，版權(quán)局仍是著重考慮給予豁免是否會(huì)使版權(quán)作品有更大的效用。版權(quán)局最后指出，支持者有說服力地證明了豁免可能會(huì)增加基于安全研究的作品如學(xué)術(shù)文章、演示文稿和補(bǔ)丁程序的可用性。因此，這項(xiàng)因素對(duì)支持豁免是有一定幫助的。

(2)作品是否可供非營利的收藏、保存及教育目的的使用。支持方認(rèn)為，安全研究本質(zhì)上就是教育目的的使用，臨時(shí)例外無疑可以增加公眾教育目的使用的能力。然而，禁止規(guī)避的禁令迫使大學(xué)限制學(xué)生參與研究活動(dòng)并干擾研究項(xiàng)目獲得資助。因此，囿于技術(shù)保護(hù)措施，收藏、保存和教育目的的使用難以實(shí)行。反對(duì)方認(rèn)為支持方的證據(jù)不充分，并且爭(zhēng)辯廠商一直與高校進(jìn)行各種合作，沒有直接證據(jù)表明禁止規(guī)避減少了教育目的的使用。對(duì)此版權(quán)局認(rèn)為，目前的禁令規(guī)則對(duì)大學(xué)參與和資助安全研究的意愿確實(shí)起到了負(fù)面作用，并限制了潛在的學(xué)生參與學(xué)術(shù)研究項(xiàng)目。因此，該因素傾向于支持方。

(3)禁止規(guī)避個(gè)人消費(fèi)設(shè)備技術(shù)保護(hù)措施對(duì)批判、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究等活動(dòng)等影響。該博弈的焦點(diǎn)實(shí)則在于個(gè)人消費(fèi)設(shè)備進(jìn)行安全研究后，是否允許研究人員披露研究報(bào)告、以及以何種方式披露。支持方首先認(rèn)為，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂阻礙了研究人員們對(duì)個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全測(cè)試的開展，并且進(jìn)一步阻礙了對(duì)軟件安全漏洞的報(bào)告、批評(píng)和評(píng)論。故支持者主張，應(yīng)允許新聞界對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)品的安全性進(jìn)行二次分析和批判。不僅如此，需經(jīng)過軟件產(chǎn)品版權(quán)人許可才得以披露的要求，在“第一修正案”語境下實(shí)則構(gòu)成了對(duì)言論自由的限制。反對(duì)方指出，如果公開且詳細(xì)地傳播有關(guān)個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全漏洞或某些信息，不僅會(huì)導(dǎo)致因源代碼的暴露和用戶數(shù)據(jù)的泄露，更會(huì)引誘他人繞過適當(dāng)?shù)脑O(shè)備監(jiān)控，從而干擾到其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)力。對(duì)此爭(zhēng)議點(diǎn)，版權(quán)局并未就第一修正案可能在多大程度上影響政府對(duì)采取漏洞披露而發(fā)表意見。但就個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全研究應(yīng)遵循何種規(guī)則，版權(quán)局認(rèn)為這并不屬于版權(quán)領(lǐng)域。鑒于版權(quán)法的目的是促進(jìn)和傳播創(chuàng)作，且技術(shù)保護(hù)措施的豁免不僅有利于相應(yīng)的教學(xué)等學(xué)術(shù)研究，而且還可以加強(qiáng)媒體對(duì)軟件安全問題的關(guān)注和報(bào)告。因此版權(quán)局認(rèn)為，該因素足以支持豁免。

(4)法律規(guī)定國會(huì)圖書館可以考慮的其他恰當(dāng)因素。(a)反對(duì)方指出，臨時(shí)例外的制定將會(huì)危害公共安全，因?yàn)榘l(fā)布的軟件安全研究的結(jié)果可能會(huì)被用于非法活動(dòng)，導(dǎo)致每一個(gè)機(jī)器或設(shè)備的使用者處于危險(xiǎn)之中。支持方辯論認(rèn)為，就保護(hù)公眾免受黑客惡意攻擊這個(gè)問題，黑客攻擊本來就是刑事法律禁止的內(nèi)容，版權(quán)法上的禁止規(guī)定對(duì)減少黑客攻擊行為毫無意義，即現(xiàn)有的侵權(quán)責(zé)任法律和刑事法律比版權(quán)法更為合適和有效。(b)反對(duì)方指出，依據(jù)大部分個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的銷售協(xié)議或許可協(xié)議，消費(fèi)者并不擁有軟件的所有權(quán)，軟件的所有權(quán)屬于廠商。據(jù)此，消費(fèi)者無權(quán)規(guī)避技術(shù)措施來接觸原本就不屬于他們的軟件。支持方反駁該觀點(diǎn)，并列舉兩個(gè)指導(dǎo)性的案例。在這兩個(gè)案例中，法院判決車輛所有人也是嵌入車輛的計(jì)算機(jī)程序的所有人，允許汽車所有者為汽車計(jì)算機(jī)程序增加新的功能，其中包括進(jìn)行安全和修正測(cè)試。支持方提供的材料表明，大多數(shù)車載計(jì)算機(jī)程序副本并沒有明確的使用協(xié)議，反對(duì)者也沒有舉出足夠的證據(jù)來證明計(jì)算機(jī)程序副本是許可而不是賣給了消費(fèi)者。支持方進(jìn)一步指出：即使存在書面許可條款，根據(jù)上述兩個(gè)案例，消費(fèi)者也可以擁有計(jì)算機(jī)程序副本。版權(quán)局認(rèn)為，厘定軟件副本的擁有權(quán)在法律上仍是一個(gè)模糊的問題，但若復(fù)制或修改是基于提高軟件效用之目的，則這種情況下的使用可以是合理的。

3 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款內(nèi)容的解讀

該條款可譯為：(I)規(guī)避技術(shù)措施是為了在合法取得的機(jī)器或設(shè)備上，善意地進(jìn)行安全研究，且不違反任何現(xiàn)行法律，包括但不限于規(guī)定在美國法典第18編中的《計(jì)算機(jī)欺詐和濫用法(1986)》。本例外在本法規(guī)生效12個(gè)月后開始適用，但不適用計(jì)票器。前述的設(shè)備、機(jī)器包括：(A)主要供個(gè)體消費(fèi)者使用的機(jī)器或設(shè)備(包括投票機(jī))；(B)機(jī)動(dòng)車輛，或者(C)完全或部分植入病人體內(nèi)的醫(yī)療設(shè)備；或與個(gè)人監(jiān)測(cè)系統(tǒng)通訊的設(shè)備，且該設(shè)備不會(huì)被病人使用或用于病人護(hù)理。(II)前文所述“善意的安全研究”是指，僅為了善意地測(cè)試、研究以及修改安全漏洞而接觸計(jì)算機(jī)軟件，且滿足下列條件：(1)該活動(dòng)是在管控下進(jìn)行的，以避免對(duì)個(gè)人或者公眾造成傷害；(2)獲取的信息主要被用于提高機(jī)器或設(shè)備運(yùn)行的整體安全性，且不會(huì)被用來幫助版權(quán)侵權(quán)。

法律規(guī)則與法律條文是內(nèi)容與形式的關(guān)系，作為表達(dá)法律規(guī)則的語句，解析法律條文有益于明晰背后的法律規(guī)則。為完整地理解該條款的法義，本文將按“新三要素說”的組成要素，即“假定、行為模式、法律后果”對(duì)該條款解讀。

3.1 該條款的假定

假定是法律規(guī)則中指明的適用規(guī)則時(shí)應(yīng)處的條件和情況，并由“法律的適用條件”“行為主體的行為條件”兩部分構(gòu)成，前者說明法律規(guī)制在何時(shí)、何地以及針對(duì)何人生效，后者包含行為主體的資格構(gòu)成和行為的情境條件。安全研究例外條款的“法律規(guī)則的適用條件”適用DMCA中的輔助性條文規(guī)定。本文以選擇行為主體的行為條件為切入點(diǎn)，解讀該條款“主體的資格構(gòu)成”和“行為的情境條件”兩部分。

3.1.1 主體的資格構(gòu)成

根據(jù)該款第一句可知，只有合法取得機(jī)器或設(shè)備的主體，才得有權(quán)利進(jìn)行善意的安全研究。然而該款并未進(jìn)一步釋義何為“合法取得”，即并未嚴(yán)格限制規(guī)避實(shí)施主體的資格。此外，該條款在提案中雖未就是否禁止第三方代為或輔助實(shí)施安全研究，但1201(a)(2)以及1201(b)分別禁止了交易規(guī)避接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施的產(chǎn)品或服務(wù)。鑒于國會(huì)圖書館的臨時(shí)例外立法屬于行政立法體系，國會(huì)圖書館的規(guī)則制定亦需在上述法律框架中進(jìn)行。若需將主體額外擴(kuò)展至第三方主體則需出臺(tái)新的法案。由此可見，該條款排除了第三方主體代為開展安全研究的情況。

3.1.2 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究的情境條件

(1)安全研究的目的應(yīng)為提高設(shè)備安全性。版權(quán)局收到并通過的支持方關(guān)于軟件安全研究、汽車軟件安全研究、醫(yī)療器械軟件安全研究三項(xiàng)提案，目的是讓研究人員發(fā)現(xiàn)個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全瑕疵。因此，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施所獲得的信息也理應(yīng)用于提高設(shè)備或機(jī)械運(yùn)行的整體安全。即倘若設(shè)備消費(fèi)者依自身意愿改變、改造設(shè)備中的程序，而無涉對(duì)設(shè)備性能安全研究，此類規(guī)避個(gè)人消費(fèi)設(shè)備中安全保護(hù)措施的行為將得不到該款支持。

(2)安全研究的對(duì)象為合法取得的個(gè)人設(shè)備或機(jī)器。就“合法取得”而言，對(duì)如是合法取得設(shè)備的所有權(quán)，還是設(shè)備的使用權(quán)等，版權(quán)局在該款并未明確界定。原因可能在于設(shè)備，如車輛、醫(yī)療等機(jī)械器材中往往包含諸多計(jì)算機(jī)軟件，設(shè)備的所有權(quán)人與設(shè)備中計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)人是否為同一人，在司法實(shí)踐中還屬于模糊地帶，暫未有普適性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，將機(jī)器或設(shè)備限定為個(gè)人消費(fèi)者使用的機(jī)器或設(shè)備，排除了商用設(shè)備、工業(yè)設(shè)備。在立法進(jìn)程中，支持方曾提出對(duì)核電站和空中交通管制系統(tǒng)等工業(yè)或政府系統(tǒng)同樣予以豁免，但未就此提出足夠理由和證據(jù)。有鑒于此，版權(quán)局對(duì)該點(diǎn)未予進(jìn)一步考慮。版權(quán)局還發(fā)現(xiàn)，支持方關(guān)注的焦點(diǎn)是面對(duì)消費(fèi)者的產(chǎn)品而不是大規(guī)模的工業(yè)或政府系統(tǒng)，且若將制豁免延伸到敏感的系統(tǒng)如核電站和空中交通管制系統(tǒng)等，可能會(huì)對(duì)社會(huì)安全帶來不可估量的危害。因此，條款將臨時(shí)例外局限于支持者提議中的重點(diǎn)，即以消費(fèi)者為導(dǎo)向的運(yùn)用。

(3)安全研究的實(shí)現(xiàn)方式為善意。該條第二款涉及的是對(duì)安全研究行為范圍的限定。“善意研究”可結(jié)合兩個(gè)要素來認(rèn)定，一則可通過行為目的，即以提高設(shè)備安全來判斷；二則可判斷研究行為是否為幫助侵權(quán)提供了便利。要素一的認(rèn)定可借助于要素二，而要素二則取決于直接侵權(quán)行為的認(rèn)定。對(duì)此，則應(yīng)是具體案件具體分析了。此外，除卻“善意研究”構(gòu)成外，第二款中還將行為范圍限定在“管控下進(jìn)行”的條件之下。將研究行為置于監(jiān)控之下顯然是為避免研究人員以研究之名，行侵權(quán)之實(shí)，無需贅述。

3.2 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款的行為模式與法律后果

行為模式是指法律規(guī)制中規(guī)定行為主體應(yīng)具體如何行為或展開活動(dòng)的部分，行為模式又分為可為模式、應(yīng)為模式與勿為模式。行為模式與法律后果有著緊密的邏輯聯(lián)系，因?yàn)榉珊蠊侨藗冊(cè)趯?duì)應(yīng)法律規(guī)則中做出的符合或不符合相應(yīng)行為模式時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的后果，所以本部分將個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的安全條款納入同一部分統(tǒng)一闡述。通過解讀可發(fā)現(xiàn)該條款設(shè)置的是權(quán)利行為模式(可為模式)，一方面該條不是禁止或要求機(jī)器或設(shè)備所有者，而是允許其自主決定，是否要對(duì)其取得的設(shè)備進(jìn)行安全研究；另一方面，該條款也未設(shè)置義務(wù)主體，即機(jī)器或設(shè)備的制造商沒有義務(wù)為善意安全研究提供便利或幫助。此外，也無需隱憂該條款未給其他主體配置相應(yīng)義務(wù)將致其設(shè)立目的架空。結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況可知，作為已經(jīng)合法取得個(gè)人消費(fèi)設(shè)備，即事實(shí)占有設(shè)備或機(jī)器的主體并不會(huì)因設(shè)備制造商或版權(quán)人的不作為而存有安全研究的障礙。由此同樣可知，該條在法律后果方面設(shè)置的是肯定性的行為后果，即表現(xiàn)的是對(duì)個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究行為的保護(hù)。綜上，對(duì)因善意安全研究而規(guī)避機(jī)器或設(shè)備軟件的技術(shù)措施的行為進(jìn)行保護(hù)，實(shí)則與上述“假定”時(shí)因規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施所提起的侵權(quán)之訴得不到法律的支持。

4 個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款的評(píng)價(jià)與啟示

4.1 平衡版權(quán)權(quán)利所有者與版權(quán)產(chǎn)品消費(fèi)者的利益

版權(quán)法雖然賦予作品創(chuàng)作者一系列壟斷性權(quán)利，但其在制度設(shè)計(jì)上，如有限范圍的法定專有權(quán)、權(quán)利的有限期限限制、強(qiáng)制許可制度以及合理使用制度等卻體現(xiàn)著作者利益、傳播者利益和社會(huì)公益的適當(dāng)平衡理念。然而因版權(quán)法對(duì)信息技術(shù)的高度敏感性，為平衡公眾從事侵權(quán)活動(dòng)的成本和作者阻止或預(yù)防侵權(quán)活動(dòng)的成本，版權(quán)法的保護(hù)對(duì)象實(shí)現(xiàn)了從字面表達(dá)的控制到非字面表達(dá)的保護(hù)的擴(kuò)張。但技術(shù)保護(hù)措施使得數(shù)字版權(quán)作品出現(xiàn)物權(quán)趨勢(shì)化之虞，擴(kuò)張了作品的保護(hù)范圍和期限，嚴(yán)重?cái)D壓了公眾原本享有的接觸作品與公有領(lǐng)域信息的空間。有鑒于此，通過允許消費(fèi)者以安全研究為目的而規(guī)避機(jī)器或設(shè)備軟件的技術(shù)保護(hù)措施，對(duì)于消彌技術(shù)措施所致的消極影響有著重要作用。從這個(gè)層面可以認(rèn)為，個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究臨時(shí)例外情形的制定，能有效平衡版權(quán)領(lǐng)域版權(quán)權(quán)利所有者與版權(quán)產(chǎn)品消費(fèi)者之間的利益，而且對(duì)于減少消費(fèi)者使用軟件設(shè)備的擔(dān)憂和構(gòu)建消費(fèi)者對(duì)于廠商的信任均有著積極意義。

4.2 推動(dòng)個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全性能的研究

學(xué)理上將技術(shù)措施分為“控制接觸”的技術(shù)措施和“保護(hù)權(quán)利”的技術(shù)措施?！翱刂平佑|”是限制他人接觸作品或版權(quán)法意義上的客體，而“保護(hù)權(quán)利”則不限制公眾以某種方式接觸作品，但限制公眾以侵權(quán)方式使用作品或版權(quán)法意義上作品的技術(shù)措施，個(gè)人消費(fèi)設(shè)備中的技術(shù)措施便屬于“控制接觸”型。然而以發(fā)現(xiàn)并消除個(gè)人消費(fèi)設(shè)備中為目的的安全研究，在一定程度上復(fù)制設(shè)備中計(jì)算機(jī)程序是實(shí)現(xiàn)研究目的的必要步驟。此外，鑒于軟件產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)外部性以及軟件創(chuàng)新的累積本性，以什么方式和程度可以開發(fā)兼容或可互相操作的程序、競(jìng)爭(zhēng)程序以及增強(qiáng)型程序一直是計(jì)算機(jī)行業(yè)的關(guān)鍵性問題。但控制接觸顯然隔絕了這一上述步驟的實(shí)現(xiàn)。盡管提案過程中反對(duì)者認(rèn)為，當(dāng)消費(fèi)者能夠接觸并改變計(jì)算機(jī)程序時(shí)，不會(huì)減小反而增加安全風(fēng)險(xiǎn)。但將研究過程限制在“管控之下”，研究對(duì)象是“非運(yùn)行中”的個(gè)人消費(fèi)設(shè)備，等等條件之下的安全研究并不會(huì)導(dǎo)致設(shè)備安全風(fēng)險(xiǎn)的增加。事實(shí)上，允許研究結(jié)果的披露——即便是有條件的披露——對(duì)于設(shè)備制造商而言，也可以理解為是對(duì)其提高其產(chǎn)品安全性能的反向激勵(lì)。

4.3 披露個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究成果標(biāo)準(zhǔn)的欠缺

個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究的臨時(shí)例外雖已塵埃落定，但學(xué)界和業(yè)界對(duì)其的爭(zhēng)議和討論仍在繼續(xù)，其中研究結(jié)果的發(fā)布問題備受關(guān)注。雖然條款對(duì)于為善意安全研究而破解機(jī)器或設(shè)備軟件的主體資格、行為模式、情境條件和法律后果作了嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的規(guī)定，但未闡明該研究成果應(yīng)如何披露。安全研究的成果是條款制定的目的和價(jià)值所在，但成果是否可以公開，何時(shí)公開，以及由誰來公開等都將是實(shí)施中面臨的難題。從立法初衷來看，安全研究的成果除了滿足消費(fèi)者自身的安全需求外，更應(yīng)有利于促進(jìn)信息安全和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，即研究的成果理應(yīng)被運(yùn)用到產(chǎn)品的改進(jìn)中；從立法博弈過程來看，雙方均認(rèn)同安全漏洞會(huì)造成危害，版權(quán)局明確支持將安全漏洞公開，但其也承認(rèn)在立法中設(shè)定公開標(biāo)準(zhǔn)是很困難的。雙方雖就該問題未達(dá)成一致意見，但條款中未對(duì)安全研究的結(jié)果應(yīng)如何披露未有任何規(guī)定的做法值得商榷，因?yàn)檠芯咳藛T會(huì)擔(dān)憂披露標(biāo)準(zhǔn)的未知而引起的潛在訴訟風(fēng)險(xiǎn)，從而按下研究成果的及時(shí)發(fā)布。總的來說，懸而未決的披露標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則是個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款之目的實(shí)現(xiàn)的肯綮所在。

5 結(jié)語

個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款在本次臨時(shí)例外的提案緣由主要集中在兩方面：個(gè)人消費(fèi)設(shè)備的人身密切性，以及為探查設(shè)備的功能是如何實(shí)現(xiàn)以及潛在缺陷，禁止規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施需得豁免。后經(jīng)過利益方多次博弈，個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究條款順應(yīng)而出。然而瑜不遮瑕，該條款仍存有披露規(guī)則缺陷，后續(xù)制定還需依賴其他管理機(jī)構(gòu)協(xié)同合作。事實(shí)上，技術(shù)措施的法律保護(hù)與規(guī)避技術(shù)措施的法定豁免是一枚硬幣的兩個(gè)方面，雖然目前《中華人民共和國著作權(quán)法》中技術(shù)措施的保護(hù)規(guī)則以及豁免規(guī)則均需進(jìn)一步完善，但如何有效平衡兩者必然同樣是為我國日后立法所需處理的難題。版權(quán)法的直接效力是為保證作者的創(chuàng)作性勞動(dòng)得到合理回報(bào)，但其功能首先應(yīng)是強(qiáng)化公共利益，然后才是獎(jiǎng)勵(lì)作者。美國個(gè)人消費(fèi)設(shè)備安全研究提案的博弈焦點(diǎn)，以及美國版權(quán)局在價(jià)值立場(chǎng)方面以消費(fèi)者安全為優(yōu)先考量，在具體規(guī)則層面則依據(jù)“合理使用四要素”“不利影響”以及“其他法定要素”分別檢視的立法歷程，無疑值得我國參考和借鑒。

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