閆曉夢

[摘要]辯護人作為犯罪嫌疑人與被告人權益維護的關鍵守護者，擔負著無比重要的辯護責任。而數(shù)起影響巨大的死刑冤案均不同程度反映出辯護人存在資格欠缺、辯護積極性不足、獨立地位受限、專業(yè)水準不高的問題。在法律法規(guī)逐漸自我完備的趨勢下，尤其是對律師作為辯護人的訴訟權利保障更加全面的情形下，加快推進我國法治建設進程，預防死刑冤案頻發(fā)，迫切需要提高死刑案件辯護人的辯護能力，使之做到有效辯護，將死刑冤案發(fā)生的必然性降低，減少個體冤案的出現(xiàn)。具體如下四個階段對辯護人防范冤案提出要求：辯護人的選取，辯護人的庭前調(diào)查，庭審辯護以及法院判決后。選擇辯護人不能僅局限于“有辯護人”，刑事案件更多涉及人身自由和生命，對作為辯護人的律師要求也應高于其他案件。審前階段辯護人應借助一切有利于行使辯護權的制度力量，充分利用各種資源獲取案件信息。庭審更關注辯護人的專業(yè)辯護能力，建立律師評價體系有助于刑辯隊伍的精英化。法院裁判后，辯護人利用法律手段或許比司法機關自身監(jiān)督和當事人及媒體報道糾正冤案更容易獲得效果。

[關鍵詞]死刑冤案;辯護人;有效辯護

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2018）06-0075-05

美國人權律師丹諾在其自傳中曾經(jīng)提到，在當事人犯罪證據(jù)不明確時，被告辯護律師職責即是保護其免受判刑;而在犯罪證據(jù)確鑿時，辯護律師應當為其爭取最低處罰。也就是說，辯護人不是違反職業(yè)倫理的將有罪辯護為無罪，而是要保證當事人不會從無罪定為有罪，也不能使當事人遭受重于應得的懲罰。那么嚴格要求來看，如果冤案出現(xiàn)，不單純與司法機關有關，辯護人亦有責任。

一、冤案之探討范圍

“冤案”一詞由來已久，但目前的研究對其定義也沒有正式統(tǒng)一的說法。有學者認為冤假錯案是泛指脫離事實根據(jù)，偏離法律準繩，對公民進行錯誤的刑事追究，致使公民的合法權益受到司法侵害的案件[1]。而假案是指沒有犯罪事實進行捏造以追究被告人犯罪責任的情形，相對容易區(qū)分。但錯案與冤案并沒有嚴格的定義劃分。一個已決案件既然認定為錯案，那必然有一個正確的參照，這個正確的標準就應當是正當?shù)脑V訟程序、清楚的法律事實以及合法的裁判結果，當然我們暫不考慮三段論大前提的正確與否，也無必要。而對過往已生效案件認定之對錯分析，不應以新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)為轉(zhuǎn)移。換言之，在程序正當?shù)那闆r下，包含證據(jù)充分這一前提，可能依舊會出現(xiàn)有錯案但不能說司法機關錯誤判決的情形。法官不對“真相”負責，而只對證據(jù)支持的真相負責。所以，只要其中以上三點之一出現(xiàn)錯誤，那么就應當認定為錯案，其實質(zhì)重點針對司法機關，這也符合我國再審制度對錯誤案件的要求。而有學者認為，狹義的冤案僅指司法機關故意制造的冤案[2]。大致來看，冤案是無罪被判有罪或受刑罰的情形，其突出裁判結果的對錯與否，強調(diào)被告人單方的感受。因此，在普通百姓看來，冤案不僅僅包括刑事案件中的程序錯誤、判決結果錯誤，也包括現(xiàn)實生活中因民事案件、行政案件而自認為蒙冤受屈的案件。冤案的廣、狹義之分導致對于冤案探討范圍的不一，追根溯源，探求冤案真意的意義并不是很大。但很確切的是無論如何解釋“冤假錯”案，其范圍都要大于國家賠償法中的錯案賠償范圍。因此，本文所探討的“冤案”僅指狹義上無罪之人被判有罪并遭受刑罰的情形。

二、 我國數(shù)例死刑冤案一審之辯護人特點

近些年來，隨著媒體對冤案的曝光，我們對于冤案的產(chǎn)生原因有了諸多認識。包括我國法治的不健全、不完善，司法機關的不獨立，廣大群眾的法律維權意識不夠強，同時也有刑事政策的影響，法律制度、法律技術的問題更是不可忽視。在刑事訴訟構造中，我國不像英美法系國家采取控辯主導、對抗制的當事人主義模式，偏于大陸法系法官主導的職權主義，不過我國也在逐步向法官居中裁判、控辯雙方平等對抗、控審分離的等腰三角形訴訟構造[3]邁進。

然而，在所發(fā)生的幾起冤案，死刑冤案的發(fā)生不單純與司法機關有關，辯護人亦有責任，關鍵在于沒有達到刑事訴訟中的有效性辯護。鑒于此，以下就上述四起冤案的一審辯護人所存在的問題進行客觀分析，努力探索是否單純的存在由于辯護人而導致冤案發(fā)生的原因?；蛟S，辯護人存在的問題或者辯護制度的缺陷普遍存在于刑事案件中，但借助于此，思考兩者某種層面的關聯(lián)，或者說冤案發(fā)生是否存在必然發(fā)生性、偶然發(fā)現(xiàn)性的特征[4]，并就此提出應對措施。

具體來看以上幾則冤案中一、二審辯護人存在的問題。其一，聶樹斌案，首先一審庭審有辯護人但判決書未寫辯護人姓名，二審上訴時無辯護人辯護。其次，張景和辯護觀點為聶樹斌系初犯，認罪態(tài)度良好，做有罪辯護。最關鍵的一點，辯護人張景和的資格問題，其并未取得律師職業(yè)資格。其二，趙作海案，首先一審庭審時法院直接為其指定辯護人，并不是將指定辯護人的任務交給司法局或法律援助機構。其次，為趙作海辯護的律師胡泓強并不具備刑事案件的辯護資格，只是律師事務所的一名實習生，并沒有獨立辦案的經(jīng)驗。其三，呼格吉勒圖案，首先，其父母托親戚請了一位律師，出于不安又低價聘請另一位律師出庭辯護。辯護時先委托的律師以呼格吉勒圖年紀小、系初犯，認罪態(tài)度好且為少數(shù)民族進行有罪罪輕辯護，而另一位律師未發(fā)言。其次，兩位律師并未與當事人進行有效交流，或與其父母溝通。其四，佘祥林案，一審聘請律師以證據(jù)不足做無罪辯護，被判死刑后上訴，但二審時未委托律師，檢察院、法院亦未為其指定，故二審上訴時無辯護人。通過上述事實分析，可以看出這幾例一審被判死刑的案件中在整個辯護階段辯護人確實存在可以避免的問題。

（一） 辯護人資格欠缺

《刑事訴訟法》第32條明確規(guī)定，除律師辯護，犯罪嫌疑人、被告人進行自我辯護外，還可委托其監(jiān)護人、親友以及其所在單位推薦的人員。然而，在聶案中，時任司法局干部的張景和不是律師，也不是人民團體或聶樹斌單位推薦的人，那么是否作為親友擔任辯護人出庭又不得而知。1997年的《中華人民共和國律師法》第14條規(guī)定，若未獲得執(zhí)業(yè)證書，不得為牟取私利而進行代理、辯護業(yè)務，該規(guī)定事實上成了禁止公民代理收取費用的遵循。那么該案件在當時來看，作為親友代理此案件并收取費用的行為已經(jīng)違反了《律師法》的規(guī)定。不過2007年修訂后的《律師法》第13條同樣不允許無執(zhí)業(yè)證書的人員以律師名義從事法律辯護。但1997年的《律師法》規(guī)定更為嚴格，禁止非執(zhí)業(yè)律師以營利為目的提供的辯護服務，質(zhì)言之，兩者均禁止了不具有律師執(zhí)業(yè)資格人員以律師名義執(zhí)業(yè)的做法，但1997年版不容許存在牟取經(jīng)濟利益的辯護行為，即代理人或者辯護人應當無償代理，不得接受任何費用。然2007年版《律師法》將此項規(guī)定刪除，有償代理并沒有明確的禁止性規(guī)定。盡管我們可以認為非執(zhí)業(yè)律師從事代理或辯護業(yè)務收取費用并不會對案件有多么嚴重的實質(zhì)影響，但該案件的代理于當時來講就是不符合法律規(guī)定的，在案件審理之前訴訟參與人的身份問題沒有查明清楚怎么可以斷然進行下一個庭審環(huán)節(jié)呢？尤其是在辯護人承擔一件關乎生死的辯護時。與此同時，在趙案中，辯護人為實習律師，根據(jù)《律師法》規(guī)定，尚未取得律師執(zhí)業(yè)證書的實習律師不具有獨立承辦案件的資格。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人的各項權利的核心權利，而如果辯護人沒有資質(zhì)那么辯護如何得到全面實現(xiàn)呢？準確來講，這是對被告人生命權的無視。

（二） 辯護人辯護積極性欠缺

國內(nèi)學界對于有效辯護有不同觀點，但主流觀點認為其本質(zhì)在于在訴訟程序中真正保證當事人行使辯護權，進而極大程度上維護其合法權益。而上述四個案例中，其中兩起辯護人是進行的有罪辯護，兩起二審沒有辯護人，同時在程序上沒有有效辯護，權利遭到任意的蹂躪。有效辯護絕不僅局限于形式、停留于表面，而應當對犯罪嫌疑人、被告人的權利維護和權力實現(xiàn)具有實質(zhì)效果，譬如聘請符合資格的、有能力提供辯護的辯護人進行辯護，覆蓋到整個刑事訴訟中。與此同時，國家應當積極發(fā)揮法律援助的應有作用，使犯罪嫌疑人、被告人可以尋求有效的法律援助。目前來看，我國法律援助組織不僅有各地司法機關下屬的法律援助，而且各大政法高校法律援助組織也有一定數(shù)量，但是高校法律援助通常不代理刑事案件，學生畢竟沒有律師資格，調(diào)查取證受限，所以更多的是給予刑事案件法律解答或者民事案件代理，而司法機關下屬的法律援助，代理案件沒有積極性、辦案經(jīng)驗和專業(yè)水平不高是十分明顯的問題，尤其像普法活動，部分搞形式主義，沒有貼近群眾，貼近基層。從辯護人職責角度思考，辯護人既要在實體上根據(jù)事實和法律進行辯護，還要在程序上維護其訴訟權利，制止侵害犯罪嫌疑人、被告人的行為。當然，提供其他法律幫助也是辯護人職責之一，包括解答提出的法律問題，征求當事人意見等。因此，當前司法實踐中，法律援助辯護亟須精細化管理、精英化選拔，提高進入門檻。

（三） 辯護人的獨立地位受限

上述案件的媒體報道中，均提到律師接觸當事人時間短，溝通少，以及辯護時法庭對辯護人壓制的情形，導致辯護人只辯難護的尷尬狀態(tài)。這種尷尬局面的形成正是公、檢、法三家的聯(lián)合以及社會對律師整個執(zhí)業(yè)隊伍的誤解，但辯護人參與訴訟是履行法律規(guī)定的職責，不是基于授權，其不同于訴訟代理人和當事人的關系。律師以維護當事人合法權益為宗旨，同樣是在維護法律的公正，當然不排除一些律師投機取巧、鉆法律空子，可是以偏概全輕視律師，將律師排除在職業(yè)共同體之外實乃不智之舉。因此，這也造成了律師對刑事案件存有躲避心理、刑事辯護律師數(shù)量減少和刑事辯護業(yè)務萎縮的惡性循環(huán)。刑辯律師減少的原因也在于刑事案件周期較長，收費低調(diào)查取證困難，年輕律師稍不謹慎可能誤入歧途出現(xiàn)律師犯罪情形，律師常常受到責難或者“打壓”，甚至會被考究政治思想問題。整個社會對律師的負面評價導致律師對于案件選擇的偏向，與其承擔高風險低收益的刑事辯護，不如選擇風險低收益高的民事、經(jīng)濟類案件。沒有辯護人辯護的案件，正義的天平必然因控辯失衡而發(fā)生搖擺，難以想象，沒有律師我們的法治進程將會如何推進。法治環(huán)境的營造、法治社會的建立必然需要擁抱律師而非排斥律師，可以說，排斥律師對于鑄成冤假錯案來說也具有一定程度的必然性[5]。在受壓制的環(huán)境中辯護，辯護人阻止冤案發(fā)生的可能性近乎為零。

（四） 辯護人的專業(yè)水準不高

聶案和呼格案均是當事人的父母托關系找的辯護人，事實上，當事人或者當事人的近親屬通常對聘請或者委托的辯護人沒有一絲了解，尤其是農(nóng)村，通過一張人情關系網(wǎng)搞定，并不重視律師的能力，認為只要有這樣一個“人”存在、 “出場”即可。呼格案中，呼格之母出于擔心，又低價聘請另一位律師，在兩位辯護人的情況下，他們并沒有竭力合作去調(diào)查呼格無罪證據(jù)，只是作罪輕辯護。通常情況下，普通百姓不會遇到訴訟解決問題，即使遇到也往往會是人生中的第一次。尤其在法治還不健全的十幾年前，他們并不熟悉怎樣委托律師，怎樣去申請法律援助，怎樣去與律師有效溝通。盲目的信任，讓那些能力不足以完成辯護人職責的律師或者基層工作人員拖累了訴訟正義的實現(xiàn)。這也是我國律師體制采取通過制帶來的弊端，凡是通過司法考試，實習一年，即可獲取律師職業(yè)資格，甚至有些律師為處理到手案源，雇人代自己參加實習律師培訓，導致律師界腐敗現(xiàn)象出現(xiàn)。誠然，辯護人的存在起到了正面作用，但如果律師不賣力或者專業(yè)水平不夠硬，就難以挖掘出控方證據(jù)的漏洞，為冤案的發(fā)生埋下了伏筆。

綜合上述案件來看，有辯護人可能不會實現(xiàn)有效辯護，但沒有辯護人情況只會更糟糕，在當前我國法律逐漸完善的情況下，保證有律師辯護的問題已基本解決，但困難的是沒有真正達到“有效”辯護。與此同時辯護人獨立的訴訟主體地位并未得到完全的發(fā)揮，其沒有協(xié)助法官或者裁判者發(fā)現(xiàn)事實真相以做出恰當?shù)呐袛郲6]，最終造成大眾對律師行業(yè)的負面評價。

三、有效辯護提升的階段性思考

從各國司法實踐來看，各種制度中都會有冤案出現(xiàn)，即使司法體制已經(jīng)相當完善的美國冤案也是層出不窮。因此，我認為有學者提到的“由于發(fā)現(xiàn)法律事實真相的極端復雜，以及法律運行中的主客觀因素，某種意義而言，冤案具有必然發(fā)生性特征”[6]這一觀點是很有道理的。但是對于蒙冤入獄的個體來說一紙錯判的文書斷送了一生，普羅大眾希望的是根除錯案、冤案，所以我們法律人如何將這種必然性降低，減少個體冤案的出現(xiàn)才是真正要義。盡管前述觀點體現(xiàn)出我們法律人也會不可避免陷入不可知論的泥淖，但也表明冤案的洗白或者昭雪留有廣泛研究空間和制度空間。以下從辯護人的選取，辯護人的庭前調(diào)查，庭審辯護以及法院判決后這四個階段分析辯護人防范冤案的提升空間。

（一）選擇辯護人階段

我國辯護人選擇有兩種方式，一是接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，二是法院的指定。那么委托的對象范圍有律師，社會團體、單位推薦的人，監(jiān)護人、親友。與此同時，《六機關規(guī)定》第4條規(guī)定了不得擔任辯護人的主體，包括法院、檢察院、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員、人民陪審員、外國人或者無國籍人以及與本案有利害關系的人，但如果是被告人的監(jiān)護人、近親屬，經(jīng)被告人委托且經(jīng)過法院準許的可以成為辯護人。也就是說，政府、人大代表、司法機關的現(xiàn)職工作人員或者上述機關的離職、退休人員不包含在內(nèi)。對法院指定而言，《刑事訴訟法》規(guī)定了公、檢、法應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護的對應情形，“……盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，同時，可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的”。除前述情形外，法院也存在非強制性義務，即在某些情況下可以通知辯護人也可以不通知。比較而言，一旦嫌疑人、被告人及其近親屬申請法律援助，公、檢、法更不會主動通知法律援助機構，集中取決于當事人申請。根據(jù)對《法律援助條例》第21條規(guī)定的分析，可以發(fā)現(xiàn)法律援助機構不僅能夠指派律師事務所安排律師，亦可安排本機構的工作人員、或應其他社會組織的要求調(diào)動其所屬人員進行辦理。也就是說，被指定人員可能并非專業(yè)的律師，只是要求法律援助機構確定具體的承辦人員名單以回復做出指定的人民法院。盡管這些規(guī)定已經(jīng)很完善的保證犯罪嫌疑人、被告人有辯護人，但也僅局限于“有辯護人”而不是“有效辯護”。對于本身無罪卻被控告有罪甚至重罪即將面臨死刑的處罰的當事人，指定一個會背刑法條文的普通員工，或者指定一個精通民法的律師等等這些都不是合格的指定，一位指定合格的法律援助辯護人應當具備扎實全面的專業(yè)知識、豐富的實戰(zhàn)經(jīng)驗、靈活的應變能力、縝密的邏輯思維能力及良好的心理素質(zhì)等，這些條件即使已取得律師執(zhí)業(yè)資格的律師不見得全面具備，更難想象非法律專業(yè)人員完全具備。鑒于刑事案件相比于其他案件更多涉及人身自由和生命，這是人之所以為人最重要的權利，因此對作為辯護人的律師要求也應當高于其他案件。解決我國刑事辯護質(zhì)量低問題最有效的方法當然是建立刑事辯護準入機制，核心有二：一是律師的職業(yè)倫理，二是律師的職業(yè)能力與經(jīng)驗[7]。我國刑事辯護律師數(shù)量本身并不多，社會公眾評價不高，筆者認為立即設立準入機制比較有難度，采取試點不失為解決和檢驗準入制度的好辦法。結合2015年最高院立案庭建立律師信息庫的通知，準入機制可以在其他制度循序完善情況下再進行立法，包括監(jiān)管制度、評價制度以及懲戒機制等。

（二） 辯護人接受委托后至法院開庭審理前

我國辯護的方式包含自行辯護、委托辯護和法律援助辯護。1996年之前《刑事訴訟法》規(guī)定的是“指定辯護”，但由于指定辯護只發(fā)生于審判階段，法官對符合一定條件的被告人指定律師為其辯護，在審判前的偵查階段和審查起訴階段并沒有指定辯護這一規(guī)定。故現(xiàn)行《刑事訴訟法》第34條修改為法律援助辯護，規(guī)定公、檢、法三機關對于符合援助情形的犯罪嫌疑人、被告人都負有法律援助之責任。由于經(jīng)濟困難或其他原因而未委托辯護人的，法律援助機構應當根據(jù)規(guī)定接受本人或其近親屬的申請，為其指派律師，沒有公、檢、法三機關的直接介入。2012年新《刑事訴訟法》的實施加強和完善了對辯護律師的權利，2015年9月兩院三部頒布了《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，對于辯護律師在此階段的權利保障更加具體化，包括審判前會見，看守所應當為會見的順利與安全進行提供必要措施。律師的會見時間與次數(shù)應當受到保障，不得隨意限制，看守所應當妥善安排和協(xié)調(diào)會見與辦案機關的偵查工作。同時，保證了辯護律師的會見獨立，以及不被監(jiān)聽的權利。更為重要的一條規(guī)定，辯護律師還可視情況制作會見筆錄并確認簽名。

這些規(guī)定對于辯護律師調(diào)查事實、取證都是極大的完善。律師對侵權行為的投訴，可向辦案機關，辦案機關的上一級，或者向同級或上一級檢察院申訴控告。所以辯護律師更應積極行使調(diào)查取證權、會見權、閱卷權等權利，竭盡全力揭露法律事實，積極舉證、質(zhì)證，維護實體正義和程序正義，不僅僅只提出辯護意見，否則徒有“辯護”之名，沒有實現(xiàn)辯護人的價值。一場關乎生死的審判，辯護人在此階段搜索到的任何能夠幫助說服法官使用低于死刑刑罰的證據(jù)或事實，都將成為庭審環(huán)節(jié)中法官研究和考慮的辯護意見。因此，對于死刑案件的辯護律師來說，審前階段有效辯護就是借助一切有利于行使辯護權的制度力量，充分利用各種資源獲取案件信息，做到有效辯護防止出現(xiàn)無法挽回的錯誤判決。

（三） 庭審過程中

法官主導的控辯模式中，當出現(xiàn)有利于被告的證據(jù)被打壓時，辯護人怎樣去實現(xiàn)自己的社會職能？《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》第26條至第38條詳細規(guī)定了法庭審理過程中，辯護律師的權利保障，應當說，這是絕無僅有的，尤其是法條中出現(xiàn)的“同等對待”“法官應當注重訴訟權利平等和控辯平衡”，可同時進行無罪與罪輕量刑辯護、非違規(guī)發(fā)言不得打斷等規(guī)定，這些規(guī)定是律師積極進行辯護的法律依據(jù)，更是法律保障。因此，在目前的刑事訴訟中，辯護人有充分的法律依據(jù)和保障，不像二十多年前的《刑法》、《刑事訴訟法》對于律師欠缺保護和關懷。所以，辯護人在庭審時據(jù)理力爭，才能實現(xiàn)有效辯護。那么提高專業(yè)技能便是提高話語權，才能提醒法官辯護人的意見值得考慮，影響到法官自由心證的裁量。提高專業(yè)技能體現(xiàn)在對案件材料的熟悉性、準備的充分性以及語言表達的簡練上，逐漸改變法官對律師的負面認識。這些沒有辦法通過司法制度進行規(guī)制，只能在實務中逐漸地轉(zhuǎn)變，從側(cè)面來說，不是我們的制度不完善，而是長期以來在法官主導的控辯模式下，魚龍混雜的辯護人造成良莠不齊的辯護，描黑了辯護律師的形象。所以，十分贊成有學者提出的建立律師評價體系，譬如同行評價，淘汰只拿錢不辦事的律師，或者定期考核而不是年檢，將律師隊伍精英化，與辯護人的神圣地位相匹配。

（四） 法院做出裁判后

如果一個案件辯護人做無罪辯護，而法院卻判決較重的徒刑甚至死刑，那么辯護人是否有責任、有義務為其喊冤伸張正義呢？最高人民法院收回死刑復核權的一個重要原因即是把死刑案件辦成鐵案，防止冤假錯案的出現(xiàn)[8]。由于冤案的糾正可能導致既得利益喪失、名譽的損壞等后果，因此刑事的糾錯程序很多時候還取決于一定的運氣，來自當事人的申辯很可能被壓制，那么我們就應當思考、呼吁、推動和營造一個有助于使刑事冤案得以昭雪的制度空間[9]。也許為當事人喊冤的反被認為是“死磕律師派”，但是我認為單憑當事人家屬微薄之力或者借助媒體的報道不如辯護人“法言法語”的力量強大，其效果也不會有專業(yè)人士顯著。因此，雖然這種方式會加重律師的責任，但如果辯護人堅持不懈的披露法律事實，將不可知降低到最低，可早一步解救身陷囹圄的蒙冤者，當然法律不會如此溫情的將這種責任強制到辯護人身上，但這或許是律師站在人性角度對職業(yè)操守更深層次的踐行。因此，不得不提韓國一部震撼人心的電影《辯護人》，當一國法律淪為政府謀取私利的工具，空有一副皮囊時，能有幾人像主人公那樣咆哮公堂呢？為正義而獻身，與惡相抗衡呢？電影《熔爐》里有這樣一句廣為流傳的話：“我們一路奮戰(zhàn)，不是為了改變世界，而是為了不讓世界改變我們”。所以，在刑事訴訟中，辯護意見得到支持固然喜悅，但當辯護意見不被采納時，辯護人堅持采用法律手段進行救濟或許比司法機關自身監(jiān)督和當事人及媒體報道更有效率更容易獲得效果。

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〔責任編輯：張毫〕