摘 要：公序良俗原則一直是我國民法學(xué)理論中的熱點(diǎn)問題，也是司法實(shí)踐中的帝王條款。本文以轟動(dòng)一時(shí)的四川瀘州二奶繼承案為切入點(diǎn)，從公序良俗原則的概念、特征以及適用對(duì)象入手，探討該原則在實(shí)踐中的指導(dǎo)作用。本文主要分為四個(gè)部分，第一部分是公序良俗原則的概述，第二部分寫了公序良俗原則的地位及作用，第三部分剖析了法官在具體案件中是如何適用這一原則解決法律糾紛的以及適用中存在的問題，最后一部分筆者對(duì)公序良俗原則的適用提出了兩點(diǎn)自己的意見。

關(guān)鍵詞：民法基本原則；公共秩序；善良風(fēng)俗；指導(dǎo)作用

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2018）05-0085-02

作者簡介：王媛媛（1995-），女，漢族，遼寧盤錦人，大連財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，2018年法學(xué)專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生。

一、公序良俗原則的概述

2001年，我國的四川瀘州地區(qū)一例“二奶繼承案”轟動(dòng)全國，被稱為“中國公序良俗第一案”，這個(gè)案件將我國民法中的公序良俗原則納入群眾視野之中。

（一）公序良俗原則的概念

公序良俗原則起源于羅馬法，是公共秩序與善良風(fēng)俗的統(tǒng)稱。公共秩序是指社會(huì)一般利益，包括國家利益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益。①史尚寬先生認(rèn)為，公共秩序是一國、社會(huì)存在及發(fā)展所必須經(jīng)營的一般秩序。善良風(fēng)俗是指一般道德觀念或良好道德風(fēng)尚，包括社會(huì)公德、商業(yè)道德和社會(huì)良好風(fēng)尚。這一原則在法國、日本、意大利等大陸法系國家以及中國澳門和臺(tái)灣地區(qū)的民法典中都正在使用。

（二）公序良俗原則的特征

1.公序良俗原則具有一定概括性

與其他法律原則一樣，較之具體的法律規(guī)范，公序良俗原則比較抽象，我國《民法總則》中第八條對(duì)其是這樣表述的：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！贝送猓睹穹倓t》第十條還規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！狈梢?guī)范只是籠統(tǒng)的指明了公序良俗原則的位階較高，但是并沒有相關(guān)的法律規(guī)定或者司法解釋規(guī)定了到底何謂公序良俗，及具體應(yīng)當(dāng)如何適用，也即公序良俗原則的概括性較強(qiáng)。

2.內(nèi)涵具有不穩(wěn)定性

由于公序良俗原則比較抽象，概括性較強(qiáng)，需要在個(gè)案中結(jié)合具體案情進(jìn)行演繹與闡釋，因此公序良俗原則的內(nèi)涵不是一成不變的，而是相對(duì)來說不甚穩(wěn)定。而其這一特征也給司法機(jī)關(guān)對(duì)其適用增加了一定困難。

二、公序良俗原則的地位及作用

（一）公序良俗原則的地位

公序良俗原則是民法學(xué)中的“帝王條款”，它在整個(gè)民事法律體系中其重要性、不可替代性已經(jīng)得到了大陸法系國家民法學(xué)界的普遍認(rèn)同。

在我國，1986年通過并生效的《民法通則》中沒有明確的提到“公序良俗”這一文字表述，只是民法學(xué)家認(rèn)為第七條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”就是整個(gè)大陸法系國家都普遍認(rèn)同的“公序良俗原則”。

在2017年3月15日剛剛生效的《民法總則》中，公序良俗原則條款更加明確、更加完善了，進(jìn)一步確立了其在民法體系中的重要地位。根據(jù)《民法總則》第八條以及第十條的明文規(guī)定，公序良俗原則為民事主體從事民事行為所必須遵守的原則，不管在民法法律規(guī)范有沒有明確規(guī)定的情況下，也無論是按照成文法還是民事習(xí)慣處理問題，前提是都不能違背公序良俗原則。如果具體法律規(guī)則違背了這一原則，那么也就意味著這一法律規(guī)則或許已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)實(shí)情況了，甚至需要對(duì)其進(jìn)行修改。

（二）公序良俗原則的作用

1.公序良俗原則可以彌補(bǔ)成文法的漏洞

不可否認(rèn)的是，我國是成文法的國家，法律規(guī)范中明文規(guī)定的法律法規(guī)是必須要遵守的，但是有些具體個(gè)案的情況比較特殊，教條的遵守法律規(guī)范，反而有悖于公平正義，例如筆者在摘要中提及的“四川瀘州二奶繼承案”就是一個(gè)典型案例，筆者也將在下文詳述之。因此，在這種為數(shù)不多的較為特殊的案件中，我們就不能教條的適用法律規(guī)則，而是運(yùn)用法律原則辦案，也即“原則打敗了規(guī)則”。此時(shí)的公序良俗原則就彌補(bǔ)成文法的漏洞，實(shí)現(xiàn)了真正的正義。

2.平衡私法自治原則與社會(huì)秩序及善良風(fēng)俗

私法自治原則也是民事法律體系的一大重要原則，被稱之為民法的靈魂。在民事行為中，首先應(yīng)當(dāng)尊重的就是當(dāng)事人的意思自治，而公序良俗原則起到的則是補(bǔ)充作用。只有當(dāng)事人意思自治的法律后果與實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義互相矛盾甚至背道而馳時(shí)，我們才不得不以維護(hù)社會(huì)的公共秩序以及善良風(fēng)俗為目的，不再尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，也有的法學(xué)家認(rèn)為公序良俗原則是私法自治原則的底線，適用公序良俗原則的最大作用就是在行為人私法自治無助于實(shí)現(xiàn)公平正義時(shí)，幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

三、公序良俗原則的適用及存在的問題

（一）公序良俗原則的適用

公序良俗原則在個(gè)案中的適用需要結(jié)合具體案情來進(jìn)行，筆者僅以摘要提到的保姆繼承案為例淺析。黃某、蔣某二人本為結(jié)發(fā)夫妻，雖未生育，但有一養(yǎng)子黃小某。1996年，六旬老翁黃某與年齡僅為其一半的年輕女子張某相識(shí)，并姘居于外，原配蔣某苦喚不回。2001年初，黃某身患絕癥，“第三者”與原配及家人相遇于醫(yī)院之中并發(fā)生糾紛。后黃某立下書面遺囑并公證，遺囑內(nèi)容為將自己的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金、與原配的夫妻財(cái)產(chǎn)房屋一套賣得價(jià)款的一半以及自己的一部手機(jī)均贈(zèng)予“朋友”張某，財(cái)產(chǎn)總計(jì)6萬元。后原配蔣某與“第三者”張某就遺產(chǎn)歸屬問題產(chǎn)生糾紛并訴至法院，法院合議庭經(jīng)審理認(rèn)為：雖然根據(jù)我國繼承法之規(guī)定，有遺囑時(shí)遵照遺囑，無遺囑或遺囑無效時(shí)采取法定繼承，而本案中有遺囑也業(yè)已公證，可以判斷遺囑是真實(shí)有效的。但是，黃某將遺產(chǎn)留給“第三者”違背了我國《民法通則》（案件審理時(shí)有效，現(xiàn)已被《民法總則》取代）第7條之規(guī)定，也即“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。因此，合議庭認(rèn)為，黃某的遺囑雖然真實(shí)，但是不能全部生效，其中關(guān)于房產(chǎn)出賣款項(xiàng)贈(zèng)予部分等內(nèi)容是無效的。

此判決一出，蔣某及二人親屬乃至當(dāng)?shù)厝藗內(nèi)罕?、社?huì)輿論均認(rèn)為法院判決合情合理，實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，但是張某方面難免會(huì)認(rèn)為這一判決違背了當(dāng)事人意思自治的原則。

（二）適用公序良俗原則存在的問題

正如前文所述，公序良俗原則具有高度概括性，其內(nèi)涵也具有不確定性，這都使其在司法實(shí)踐中的適用成為各國民法學(xué)界的一大難題。有多例案件的辯護(hù)律師甚至司法工作人試圖援引這一原則來定紛止?fàn)?，但是效果并不都是盡如人意。我國有些地區(qū)的中院發(fā)布過類似《關(guān)于民事審判運(yùn)用公序良俗原則的若干意見》的指導(dǎo)性意見，支持者與反對(duì)者皆不乏其人，反對(duì)者的質(zhì)疑包括：頻繁、大量的適用原則來解決法律糾紛，而置具體法律規(guī)范于不顧，會(huì)危及法的穩(wěn)定性；公序良俗原則的內(nèi)涵不確定，也即適用范圍在各地均不同，會(huì)導(dǎo)致同案不同地不同判；關(guān)于公序良俗原則，即使要適用，也沒有統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)等等。筆者將對(duì)這些問題在下文中提出自己的幾點(diǎn)建議。

四、關(guān)于公序良俗原則適用的建議

（一）嚴(yán)格適用范圍，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義時(shí)兼顧法的穩(wěn)定性

1.行為人的行為違反憲法的相關(guān)規(guī)定

在有些特殊情況下，行為人的行為并未被民法法律規(guī)范明文禁止或者規(guī)定其法律責(zé)任，但是卻違反了憲法的相關(guān)規(guī)定，這就是應(yīng)當(dāng)適用公序良俗原則的典型情況。例如，這十?dāng)?shù)年間在我國已經(jīng)發(fā)生了多起的冒名頂替上大學(xué)的案件中，其中有一個(gè)被頂替者發(fā)現(xiàn)真相后案發(fā)，并將毀掉她大學(xué)夢(mèng)的頂替者訴至法院，要求民事賠償。被告人及辯護(hù)律師認(rèn)為，我國民法中沒有明確規(guī)定公民的受教育權(quán)，若判決冒名頂替者承擔(dān)民事責(zé)任，是沒有法律根據(jù)的。但是對(duì)此案件具有管轄權(quán)的高級(jí)人民法院判決認(rèn)為，雖然我國民法中未見關(guān)于公民受教育權(quán)的具體規(guī)定，但是《中華人民共和國憲法》中卻明確規(guī)定了受教育權(quán)等是公民基本權(quán)利。那么，根據(jù)我國《憲法》讓被告人承擔(dān)民事責(zé)任顯然不妥，此時(shí)就引入了公序良俗原則，由于被告人的行為違背了我國《憲法》，則必然會(huì)侵害到公共秩序與善良風(fēng)俗，因此也觸犯了我國民法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

2.危害家庭關(guān)系、有悖倫理道德的行為

當(dāng)事人按照意思自治原則達(dá)成合意，但是卻危害家庭關(guān)系的行為效力如何？例如子女中的一部分人只承擔(dān)義務(wù)，不享受日后分割遺產(chǎn)的權(quán)利，而另一部分子女只享受遺產(chǎn)繼承權(quán)，卻不承擔(dān)贍養(yǎng)老人的義務(wù)，再如婚姻中夫妻一方用夫妻共同財(cái)產(chǎn)對(duì)自己婚外情對(duì)象的大額贈(zèng)予，這些雖未意思自治，卻明顯的有悖于倫理道德，是為無效，而做出無效判決的法律依據(jù)即為公序良俗原則。

3.明顯違反風(fēng)俗習(xí)慣的行為

有些在我國《民法》中未見明確禁止，但是卻明顯違反風(fēng)俗習(xí)慣的行為，其效力也是有待商榷的。例如，具有某宗教信仰的李某在買房時(shí)明確要求房子一定要“干凈”，若十年內(nèi)有人去世于此，則堅(jiān)決不買，房屋中介隱瞞真相，將一其余條件均符合李某要求的“兇宅”賣給他。事后，李某之情，要求退房。再如，在我國某些地區(qū)有著“紅白之事、各走各路，白事不能回頭、不能拐彎、不走屋后路”的風(fēng)俗，當(dāng)?shù)鼐用裢跄撑c李某是一墻之隔的鄰居，產(chǎn)生相鄰?fù)恋丶m紛，當(dāng)?shù)胤ㄔ涸诰娱g調(diào)解、裁判時(shí)，也充分考慮到了當(dāng)?shù)氐脑擄L(fēng)俗，最終做出了公正的判決。

（二）明確適用辦法及民事責(zé)任承擔(dān)方式

從目前我國各地區(qū)法院適用了公序良俗的案件來看，各法院的判決不盡相同，從不同的判決結(jié)果中可以看出，有的合議庭認(rèn)為傷害了公序良俗那一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，例如“出售兇宅案”中的賣房者最終被判決返還全款，收回房子；有的合議庭認(rèn)為損害公序良俗尤其是風(fēng)俗習(xí)慣，并非觸犯了民法中的具體禁止性規(guī)定，因此以雙方當(dāng)事人各退一步為宜，其判決在基于在調(diào)解的基礎(chǔ)之上，由雙方當(dāng)事人均承擔(dān)一部分責(zé)任；有的合議庭則判決侵害了公序良俗的被告僅向原告賠償經(jīng)濟(jì)損失即可，例如“裝修工人自縊新房中”一案，合議庭未支持原告“解除合同，退還全部裝修款”的要求，僅判決自縊于新房中的裝修工人的所在裝修公司給付一對(duì)新人精神損失費(fèi)5000元。

筆者認(rèn)為，適用公序良俗原則解決法律糾紛時(shí)，承擔(dān)責(zé)任的方式及標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確，不應(yīng)當(dāng)完全由法官自由裁量。筆者建議，我國的最高法、最高檢應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一。

[ 注釋 ]

①王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2017.9.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]施啟揚(yáng).民法總則[M].北京：中國法制出版社，2010.

[3]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[4]董學(xué)立.民法基本原則研究[M].北京：法律出版社，2011.

[5]鄭玉波.民法總則[M].臺(tái)灣：三民書局，1979.