摘 要：我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展過程中，PC端互聯(lián)網(wǎng)已日趨飽和，隨著移動(dòng)終端技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)的成熟結(jié)合在一起，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)呈現(xiàn)出了井噴式的發(fā)展態(tài)勢。APP在人們生活的方方面面著實(shí)提供了便捷服務(wù)，同時(shí)也促進(jìn)了移動(dòng)信息化的發(fā)展進(jìn)程。但是，商標(biāo)作為區(qū)別商品和服務(wù)不同來源的商業(yè)性標(biāo)志，在手機(jī)APP應(yīng)用程序在開發(fā)與運(yùn)用過程中，其商標(biāo)侵權(quán)中的主體與責(zé)任認(rèn)定與法律規(guī)制問題值得探究。

關(guān)鍵詞：APP商標(biāo)；商標(biāo)侵權(quán)；主體認(rèn)定；責(zé)任認(rèn)定

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）05-0008-02

作者簡介：蔣克林（1994-），男，漢族，安徽馬鞍山人，西南政法大學(xué)，法律碩士生，研究方向：企業(yè)法。

一、問題的緣起

2016年10月27日，廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院對“北京拇指玩科技有限公司與深圳市拇指玩信息技術(shù)有限公司，廣州掌睿信息技術(shù)有限公司商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”一案作出一審判決，判決被告深圳市拇指玩信息技術(shù)有限公司立即停止侵犯原告依法享有的“拇指玩”注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為以及賠償原告北京拇指玩科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理開支共計(jì)人民幣50，000元。

在APP應(yīng)用開發(fā)與管理過程中，應(yīng)用開發(fā)者、上傳者與商店管理者在各自管理控制范圍內(nèi)都會在不同程度上侵犯商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益。通過對近幾年來APP商標(biāo)侵權(quán)案件的評判，對移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)APP商標(biāo)侵權(quán)類型認(rèn)定與法律規(guī)制方面進(jìn)行更深層次的探究。

二、APP應(yīng)用程序上傳者商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定

APP開發(fā)商將APP發(fā)布到APP應(yīng)用商店供人下載與安裝，并為用戶提供相應(yīng)的服務(wù)的行為是商標(biāo)的合理使用；同時(shí)，使用與APP名稱相同或相近以及功能、性質(zhì)相同或相近的APP是否容易造成公眾混淆也是認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（一）APP上傳行為超出商標(biāo)使用范圍

商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來源的行為。①商標(biāo)權(quán)人可以在核定使用的商品上專有使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，取得合法利益的權(quán)利。

APP開發(fā)商在應(yīng)用商店中上傳APP的行為屬于商標(biāo)使用，其被用戶下載安裝以及為用戶提供的名稱、圖標(biāo)、功能等具有專有性，而不能被侵犯。例如，“綠色+兩個(gè)白色的對話框+聊天功能”共同組成了微信、“橘色+白色的空心‘淘+購物功能”共同組成了手機(jī)淘寶以及“藍(lán)色+白色的支字+付款功能”共同組成了支付寶軟件……

當(dāng)應(yīng)用商店中出現(xiàn)其他名稱或功能相類似的軟件時(shí)，就要認(rèn)定是否超出了商標(biāo)使用的范圍，從而進(jìn)一步確定其是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，APP的顏色、名稱、功能等特征起到了區(qū)別同類商品服務(wù)來源的作用，該APP在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中即具有獨(dú)占使用權(quán)，其他同名或相似的APP就不能在應(yīng)用商店中出現(xiàn)，否則超出了商標(biāo)使用的范圍，即構(gòu)成對應(yīng)用商店原有的APP的商標(biāo)侵權(quán)。②

（二）APP上傳行為造成公眾混淆

APP商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定，除了考慮上傳行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用外，還要考慮是否造成公眾混淆這一因素。而造成公眾混淆這一標(biāo)準(zhǔn)比較模糊、抽象，需要結(jié)合近年來法院審理的具體案件來進(jìn)行界定：

1.侵權(quán)者使用與已注冊或上傳的商標(biāo)相同或相似的名稱

消費(fèi)者在應(yīng)用商店中看到兩個(gè)或兩個(gè)以上名稱相同或相近的APP時(shí)，就會在APP的選擇上遇到困難。因而侵權(quán)者上傳的APP往往會在名稱上與先前注冊或先前上傳的APP使公眾產(chǎn)生混淆，例如，比較熱門的“嘀嘀打車”由于與在先注冊的“嘀嘀”商標(biāo)相似而改名為“滴滴打車”，更名后就能明顯區(qū)別于之前的“嘀嘀”商標(biāo)。

2.侵權(quán)者提供與已注冊或上傳的商標(biāo)相同或相似的服務(wù)

APP提供相同或相近的服務(wù)，必須屬于同一商品或服務(wù)類別，否則在不同類別的商品上就不存在公眾混淆的問題，也即不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在司法實(shí)踐中也主要體現(xiàn)為法院審查二者是否屬于同一類別的商品或服務(wù)，只有在同一類別的商品或服務(wù)中使用相同或近似的商標(biāo)才能認(rèn)定構(gòu)成了公眾混淆。例如，北京“拇指玩”公司與深圳“拇指玩”公司都致力于手機(jī)軟件開發(fā)和游戲經(jīng)營的服務(wù)，深圳“拇指玩”公司與北京“拇指玩”公司在產(chǎn)品上存在競爭關(guān)系，而北京“拇指玩”公司商標(biāo)注冊在先，深圳“拇指玩”公司未經(jīng)北京“拇指玩”公司許可，擅自使用于其相同和近似的注冊商標(biāo)進(jìn)行自我宣傳，客觀上減弱了商標(biāo)的顯著性，引起了公眾混淆。

三、APP應(yīng)用商店管理者商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定

APP應(yīng)用程序商標(biāo)侵權(quán)主要是由上傳者的上傳行為所引起，而作為APP所借助的媒介，APP應(yīng)用商店管理者為各類APP進(jìn)入用戶的視線提供了存儲場所，其對APP免受侵權(quán)應(yīng)有相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與自己過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。APP上傳者侵犯商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的同時(shí)，就認(rèn)定應(yīng)用商店管理者在何種情形下承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行討論：

（一）管理者構(gòu)成間接侵權(quán)

APP應(yīng)用商店只是對APP入駐商店有一個(gè)較高的審查注意與管理監(jiān)督義務(wù)，不能直接將商標(biāo)侵權(quán)的不利后果歸于商店管理者，僅是間接地?fù)?dān)責(zé)。即使上傳者的上傳行為造成了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益受損，管理者只可能以自身應(yīng)有責(zé)任為限，承擔(dān)與之過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。

APP應(yīng)用商店管理者只是給上傳者商標(biāo)侵權(quán)提供了一個(gè)平臺，其管理監(jiān)督義務(wù)也只能是以自身?xiàng)l件為限，而不能一味追求其擔(dān)責(zé)的法律后果。管理者的管理監(jiān)控等行為也并未超出商標(biāo)權(quán)濫用的限度，管理者的行為也未構(gòu)成對專有注冊商標(biāo)法的保護(hù)規(guī)定的侵犯?！渡虡?biāo)法》中常見的七種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》中兩種侵權(quán)行為僅僅適用移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中應(yīng)用上傳者的APP商標(biāo)侵權(quán)行為。而APP商店管理者的商標(biāo)間接侵權(quán)行為不在上述所列商標(biāo)權(quán)人的九種“禁止權(quán)”范圍之列，因此，管理者的行為客觀上并未侵犯商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。

（二）管理者具有過錯(cuò)

無論是對于APP商標(biāo)名稱還是提供的服務(wù)，管理者的行為不會直接侵犯商標(biāo)權(quán)人權(quán)益，同時(shí)也不會造成公眾的混淆。要想管理者承擔(dān)責(zé)任，則管理者只是在其管理過程中的過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，認(rèn)定商店管理者的侵權(quán)行為，則需要認(rèn)定管理者對該侵權(quán)行為具有過錯(cuò)。當(dāng)管理者具有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定管理者明知或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)者上傳行為的存在，需要承擔(dān)一定責(zé)任。

而管理者的義務(wù)又可以根據(jù)應(yīng)用程序在應(yīng)用商店的不同階段分為多種，隨著時(shí)間的推移，管理者的角色與責(zé)任也會相應(yīng)轉(zhuǎn)變。因此，管理者在主觀上的過錯(cuò)也就分為管理監(jiān)控義務(wù)下的過錯(cuò)與通知移除責(zé)任下的過錯(cuò)。

第一，管理監(jiān)控義務(wù)下的過錯(cuò)。在APP在應(yīng)用商店中發(fā)布到被手機(jī)用戶下載安裝的全過程中，管理者都具有一定的監(jiān)管義務(wù)，雖然其監(jiān)管義務(wù)沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，但是其監(jiān)管義務(wù)也相對較高。因此，在APP入駐商店前后的預(yù)防與管理監(jiān)督的義務(wù)，在審查APP時(shí)，應(yīng)當(dāng)以其可支配的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等條件使其不致被侵權(quán)；否則，應(yīng)用商店管理者在明知或在合理情況下應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)者侵犯商標(biāo)時(shí)，即主觀具有過錯(cuò)，未盡合理注意義務(wù)時(shí)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

第二，通知移除責(zé)任下的過錯(cuò)。當(dāng)管理者在依據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)、技術(shù)條件盡到了合理的注意義務(wù)時(shí)，即管理者主觀上沒有幫助上傳者侵權(quán)的過錯(cuò)時(shí)，當(dāng)權(quán)利人或是用戶在體驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)所提供的服務(wù)侵犯商標(biāo)權(quán)時(shí)，向平臺發(fā)出通知，要求平臺移除侵權(quán)APP時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定管理者知曉侵權(quán)內(nèi)容。在權(quán)利人通知的環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定合理的標(biāo)準(zhǔn)，才能科學(xué)地判定侵權(quán)，從而進(jìn)行移除。相反，如果管理者在接到通知時(shí)，沒有采取必要措施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有主觀過錯(cuò)，需要承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）管理者未采取防止措施

在管理者明知侵權(quán)或者可能構(gòu)成侵權(quán)，而未采取必要措施，致使權(quán)利人遭受更大的損失。無論是在管理監(jiān)控義務(wù)，還是在通知移除規(guī)則情形下的過錯(cuò)下，管理者沒有采取措施進(jìn)行調(diào)查或移除，任由損失進(jìn)一步擴(kuò)大，是需要同直接侵權(quán)者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述，APP應(yīng)用商店的行為不可能構(gòu)成直接侵權(quán)，只有在上傳者侵害商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益的前提下，才能進(jìn)一步討論管理者的責(zé)任。若要管理者承擔(dān)責(zé)任，則需要管理者具有前文所提到的主觀上的過錯(cuò)，且在主觀過錯(cuò)情形下沒有采取預(yù)防或補(bǔ)救措施時(shí)，管理者才能被認(rèn)定為侵權(quán)。

四、結(jié)論

在移動(dòng)互聯(lián)環(huán)境下，上傳者與管理者的行為都有可能直接或間接地造成APP商標(biāo)侵權(quán)。這一種侵權(quán)形式日前較為新穎，其侵權(quán)的界限也十分模糊，短時(shí)間內(nèi)形不成同一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我們通過對APP上傳者與商店管理者兩方面進(jìn)行研究入手，能夠?qū)ι虡?biāo)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作更細(xì)化的研究。在司法實(shí)踐中我們有必要針對APP商標(biāo)自身特點(diǎn)以及當(dāng)前商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程所存在的問題，對于如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)給出一個(gè)具體明確、可操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。

[ 注釋 ]

①<商標(biāo)法>第48條規(guī)定.

②王蓮峰.論移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)App標(biāo)識的屬性及商標(biāo)侵權(quán)[J].上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2016（6）.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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