江海洋

一、 問(wèn) 題 之 提 出

法益保護(hù)作為刑法的核心概念，是刑罰規(guī)范的正當(dāng)化基礎(chǔ)，也是刑法解釋的出發(fā)點(diǎn)，刑法分則個(gè)罪問(wèn)題的研究，首先就繞不開(kāi)該個(gè)罪法益為何。《刑法修正案(九)》以“侵犯公民個(gè)人信息罪”取代原來(lái)的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”兩個(gè)罪名，將適用主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，可以說(shuō)是在個(gè)人信息保護(hù)這個(gè)問(wèn)題上跨了一大步。但步子跨得大并不一定就完全是進(jìn)步，現(xiàn)在以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息技術(shù)迅猛發(fā)展，巨量的個(gè)人信息數(shù)據(jù)日漸成為具有重大價(jià)值的生產(chǎn)要素，掌握信息，包括個(gè)人的信息，不僅有助于個(gè)人對(duì)生活中的各種事務(wù)自由地做出判斷，也有助于企業(yè)掌握商機(jī)、創(chuàng)造利益，更有助于國(guó)家進(jìn)行社會(huì)管理和提供服務(wù)。可以說(shuō)，個(gè)人信息數(shù)據(jù)的利用是大數(shù)據(jù)發(fā)展的應(yīng)有之義。而侵犯公民個(gè)人信息罪限制獲取、提供與出售個(gè)人信息的行為，并對(duì)違反禁止規(guī)定者給予處罰，無(wú)疑是限制公民的自由與權(quán)利，對(duì)公民自由的限制的刑罰規(guī)范必須具有內(nèi)在正當(dāng)性，只有這樣才符合當(dāng)今法治國(guó)的要求。一般認(rèn)為，刑法個(gè)罪保護(hù)之法益即是證立該刑法規(guī)范正當(dāng)性之理由，即個(gè)罪所保護(hù)法益具有正當(dāng)性，刑法規(guī)范因此具有正當(dāng)性。那么法益又是如何證立自身的正當(dāng)性？個(gè)罪法益的內(nèi)涵又是如何確定的？就侵犯公民個(gè)人信息罪而言，以刑法規(guī)范保護(hù)個(gè)人信息之正當(dāng)性是什么？侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)法益又是什么？

二、簡(jiǎn)析法益正當(dāng)性證立方式與法益內(nèi)涵確定步驟

(一) 法益正當(dāng)性證立之方式

有學(xué)者認(rèn)為，法益的基本概念應(yīng)當(dāng)是由利益所組成，而利益就是一種使人感到愉悅的生活狀態(tài)。*黃榮堅(jiān)： 《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》，臺(tái)北元照出版公司2012年版，第20頁(yè)。不過(guò)生活中可以使人感到愉悅的狀態(tài)不勝枚舉。無(wú)論是外在的物質(zhì)滿(mǎn)足還是對(duì)個(gè)人情緒的滿(mǎn)足，嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)都可以使人感到愉悅，也就會(huì)是一種利益，因此這樣的法益定義尚不足以說(shuō)明法益的內(nèi)涵，也不能證立刑法規(guī)范的正當(dāng)性。我國(guó)有憲法學(xué)者正確地指明了證立法益自身正當(dāng)性的方向，即將法益與憲法相關(guān)聯(lián)。該學(xué)者指出，法益的憲法關(guān)聯(lián)性應(yīng)該被理解為憲法對(duì)法益內(nèi)容的控制，這既包括對(duì)立法者的法益形成自由設(shè)定憲法邊界，也包含教義學(xué)層面對(duì)法益內(nèi)容的合憲性解釋。憲法對(duì)立法者的法益形成自由的控制，不僅是就立法程序而言，而且是就其實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言。*張翔： 《刑法體系的合憲性調(diào)控》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第53頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者主張，刑法規(guī)范所欲保護(hù)的利益，必須與憲法上的基本權(quán)或憲政秩序相聯(lián)結(jié)，進(jìn)而認(rèn)為憲法對(duì)于基本權(quán)的保護(hù)，無(wú)非就是賦予公民享有社會(huì)生活所需資源的自由，此與刑法保護(hù)利益的概念完全契合，因?yàn)樾谭ㄋＷo(hù)的公民在社會(huì)生活所需要的利益，必定是憲法認(rèn)為必須予以保障的利益，如果不是憲法所認(rèn)可的必要生活利益，憲法不可能準(zhǔn)許以剝奪公民生命權(quán)及身體自由的方式加以保護(hù)。*參見(jiàn)許玉秀大法官，釋字594號(hào)解釋之部分協(xié)同意見(jiàn)書(shū)。轉(zhuǎn)引自潘怡宏： 《論個(gè)資法第41條第1項(xiàng)違法侵害個(gè)資之保護(hù)法益》，載甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會(huì)： 《甘添貴教授七秩華誕祝壽論文集(下)》，臺(tái)灣承法數(shù)位文化有限公司2012年版，第530頁(yè)。此外，德國(guó)學(xué)者羅克辛進(jìn)一步細(xì)致地指出，對(duì)于安全、自由的保障為所有個(gè)人人權(quán)和公民權(quán)的社會(huì)生活所必要的，或者對(duì)于建立在此目標(biāo)上的國(guó)家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定就是法益。刑法規(guī)范只能遵循保障公民在維護(hù)人權(quán)前提下和平自由的共處目的，一切圍繞人權(quán)；刑法保護(hù)的法益雖然不限于個(gè)人法益，而是包括公共法益在內(nèi)，但是只有在最終服務(wù)于個(gè)體國(guó)民時(shí)，這種公眾法益才是合法的。*克勞斯·羅克辛： 《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎?》，樊文譯，載陳興良主編： 《刑事法評(píng)論》第19 卷，北京大學(xué)出版社2003 年版，第147 頁(yè)。而國(guó)家制度(司法制度、貨幣和稅收制度、廉潔的政府) 之所以能夠被作為法益內(nèi)容，也在于其保障個(gè)人有尊嚴(yán)的、合于人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的和平生活。從這種法益理論出發(fā)，我們可以推導(dǎo)出一個(gè)至關(guān)重要的、對(duì)自由起著捍衛(wèi)作用的結(jié)論，即如果罪刑規(guī)定既不是為了保護(hù)個(gè)人的自由發(fā)展，也不是為了保護(hù)實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由發(fā)展的社會(huì)條件(例如正常的司法和國(guó)家行政)，那么該規(guī)定就不具有合法性。恣意的、純粹由意識(shí)形態(tài)發(fā)動(dòng)的或者違反基本權(quán)利的刑法并不保護(hù)法益，法益多數(shù)要直接回溯到憲法。*參見(jiàn) 克勞斯·羅克辛： 《對(duì)批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期，第57頁(yè)。

將刑法保護(hù)法益的概念與憲法基本權(quán)利的保護(hù)做聯(lián)結(jié)性思考，進(jìn)而將刑法保護(hù)法益根植于憲法基本權(quán)利的保護(hù)是一種值得提倡的方式。因?yàn)橥ㄟ^(guò)對(duì)法益的憲法關(guān)聯(lián)性思考，可以避免法益變成一個(gè)實(shí)定刑法下的概念，*如果法益概念是一個(gè)純粹刑法的概念，由刑事立法者決斷，那么，在實(shí)現(xiàn)形式上的民主主義和法治主義之外，憲法所保障的其他價(jià)值，特別是人權(quán)價(jià)值，就有可能會(huì)遭受立法者的威脅。見(jiàn)前注〔2〕，張翔文，第51頁(yè)。進(jìn)而限制立法者對(duì)法益內(nèi)涵恣意創(chuàng)設(shè)的自由。刑法具有最后手段性，其目的應(yīng)與憲法保障基本權(quán)利目的相同，即維護(hù)人性尊嚴(yán)、保護(hù)人格自由發(fā)展與共同社會(huì)生活所應(yīng)具備之最基本條件。只有針對(duì)侵害如此條件的行為才可發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)。法益的憲法關(guān)聯(lián)性正是說(shuō)明刑法規(guī)范正當(dāng)性之基礎(chǔ)，因?yàn)榉ㄒ鎯?nèi)涵一旦與憲法基本權(quán)利相聯(lián)結(jié)，則刑法規(guī)范保護(hù)之法益都是對(duì)我們社會(huì)共同生活絕對(duì)必要、不可或缺之事項(xiàng)。

(二) 法益內(nèi)涵確定之步驟

法益作為證立刑法分則個(gè)罪規(guī)范正當(dāng)性之基礎(chǔ)，自然也決定了其對(duì)刑法分則個(gè)罪構(gòu)成要件內(nèi)涵解釋之決定性作用。由于文字具有模糊性與多義性，刑法分則個(gè)罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵往往不是一下就可以明確的，在對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，除了立足于文義解釋尋求語(yǔ)言文字的可能含義外，最重要的即是探求刑法分則個(gè)罪的規(guī)范目的，即規(guī)范所保護(hù)之法益。毋庸置疑，法益的確定無(wú)論是對(duì)構(gòu)成要件的成立，抑或是對(duì)違法阻卻事由都具有重要意義。就侵犯公民個(gè)人信息罪而言，其法益的確定對(duì)本罪“行為客體”與“情節(jié)嚴(yán)重”的界定都具有重要意義。侵犯公民個(gè)人信息罪是以“個(gè)人信息”作為行為客體，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)將“個(gè)人信息”界定為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”。從這個(gè)定義可以發(fā)現(xiàn)，《解釋》定義的“個(gè)人信息”范圍甚廣，無(wú)論是否公開(kāi)、是否涉及個(gè)人隱私，只要“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息”，均被歸入本罪的規(guī)制范圍。但是如此廣闊的行為客體范圍，若沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)限制其涵攝范圍，除了有違構(gòu)成要件明確性原則，亦與刑法最后手段性與片斷性原則不符。對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)涵進(jìn)行限定，在文義解釋已成定局的前提下，最重要的莫過(guò)于規(guī)范目的為何，亦即刑法分則個(gè)罪的法益內(nèi)涵為何。對(duì)法益的內(nèi)涵界定應(yīng)盡可能明確特定，只有這樣才可能最大限度明確構(gòu)成要件的內(nèi)涵。

那么如何確定刑法分則個(gè)罪所保護(hù)的法益？一般來(lái)說(shuō)，如果立法者明白地表示，無(wú)論是通過(guò)特定刑法分則個(gè)罪條文具體表達(dá)，或是于其他相關(guān)法條規(guī)定中推知，只要是立法者明示的意思，在解釋適用法條時(shí)應(yīng)優(yōu)先加以尊重。但很多時(shí)候從法條本身是不能確定立法者意思的，這時(shí)就只能從刑法個(gè)罪行為規(guī)范中的禁止或命令內(nèi)容，借由類(lèi)型學(xué)的方法，先檢驗(yàn)該行為規(guī)范所禁止或命令的內(nèi)容，是否符合既有的法益類(lèi)型，如生命、身體、自由、性自主權(quán)、財(cái)產(chǎn)等被普遍承認(rèn)的法益類(lèi)型。如果沒(méi)有符合的既存法益類(lèi)型，那么基于刑法保護(hù)的法益具有憲法關(guān)聯(lián)性，與憲法基本權(quán)利內(nèi)涵相一致原則，就要回歸到憲法，檢驗(yàn)該個(gè)罪行為規(guī)范的內(nèi)容，是否為保護(hù)公民的基本權(quán)利而存在，也就是檢驗(yàn)該個(gè)罪行為規(guī)范所保護(hù)之事項(xiàng)，是否關(guān)涉人性尊嚴(yán)、人格的自由形成與發(fā)展以及社會(huì)共同生活所不可缺少之條件。若得出否定答案，則應(yīng)否定個(gè)罪行為規(guī)范具有保護(hù)法益的正當(dāng)性基礎(chǔ)，進(jìn)而質(zhì)疑其存在正當(dāng)性。

侵犯公民個(gè)人信息罪的法益為何？立法者并未在本罪條文中明確規(guī)定，結(jié)合前后個(gè)罪條文亦不能直接得出答案。*刑法第235條規(guī)定了侵犯通信秘密罪，通說(shuō)認(rèn)為該罪保護(hù)的法益為隱私權(quán)，但是無(wú)論是《解釋》對(duì)“個(gè)人信息”的內(nèi)涵的界定，以及目前世界各國(guó)對(duì)“個(gè)人信息”內(nèi)涵的規(guī)定，將“個(gè)人信息”限定為保護(hù)隱私權(quán)都不合適，下文會(huì)詳述。從類(lèi)型學(xué)的方法出發(fā)，也很難得出答案，因?yàn)楸咀锏男袨榭腕w“個(gè)人信息”內(nèi)涵涵蓋甚廣，縱觀(guān)刑法分則個(gè)罪條文，很難為現(xiàn)行刑法之單一特定犯罪行為客體所涵蓋，最多也就是與現(xiàn)行刑法規(guī)定之犯罪行為產(chǎn)生競(jìng)合而已，因此很難將侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)法益歸入到既有刑法保護(hù)法益類(lèi)型之中。

因此，欲探求以刑法規(guī)范保護(hù)個(gè)人信息之正當(dāng)性以及侵犯公民個(gè)人信息罪的法益為何，仍必須追根溯源，先探求個(gè)人信息在當(dāng)今社會(huì)對(duì)于人們的重要性，分析個(gè)人信息遭到非法獲取、提供與出售，是否會(huì)影響到我們個(gè)人在社會(huì)中生存、人格的自由發(fā)展，以及個(gè)人信息不遭受非法獲取是否是社會(huì)共同生活不可或缺的條件，也就是探求個(gè)人信息的保護(hù)，是否屬于憲法基本權(quán)利保障的范圍。

三、 個(gè)人信息權(quán)利屬性之界定

欲探究以刑法規(guī)范保護(hù)個(gè)人信息之正當(dāng)性，必須弄清“個(gè)人信息”的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵。我國(guó)目前未制定《個(gè)人信息保護(hù)法》，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)散見(jiàn)于各種法律法規(guī)之中，立法上并未形成一個(gè)完整體系，在理論上也沒(méi)有對(duì)“個(gè)人信息”的權(quán)利屬性、內(nèi)涵達(dá)成一致。可以說(shuō)我國(guó)法律對(duì)“個(gè)人信息”的保護(hù)尚處于原始階段。為此，有必要借鑒參考其他成熟國(guó)家立法與理論，特別是以歐盟和美國(guó)為代表的兩種保護(hù)模式，探究這兩種模式下的國(guó)家對(duì)個(gè)人信息保護(hù)立法之目的，立足于國(guó)情，發(fā)現(xiàn)“個(gè)人信息”的權(quán)利屬性及內(nèi)涵。

(一) 信息隱私權(quán)

從憲法的角度來(lái)看，個(gè)人信息保護(hù)所涉及的基本權(quán)利，包含信息隱私權(quán)與信息自決權(quán)，兩者概念的形成分別來(lái)自美國(guó)與德國(guó)。美國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)是立足隱私權(quán)展開(kāi)，隱私權(quán)中關(guān)于個(gè)人信息部分，被稱(chēng)為信息隱私權(quán)。最早在1887年，托馬斯·庫(kù)勒(Thomas Cooley)在其關(guān)于侵權(quán)行為法的論著中，就曾提到不受外界干擾的權(quán)利(the right to be let alone)，開(kāi)啟隱私權(quán)的法律上探討。1890年，塞繆爾· D. 華倫(Samuel D. Warren)律師因?yàn)椴粷M(mǎn)媒體詳盡報(bào)道其家庭生活，和路易斯·D.布蘭迪斯(Louis D. Brandeis)律師在哈佛法學(xué)評(píng)論發(fā)表隱私權(quán)(The Right to Privacy)一文，主張隱私權(quán)屬權(quán)利之一種，為不可侵犯之人格，并以獨(dú)處不受他人干擾為其內(nèi)容，因?yàn)椴粷M(mǎn)媒體報(bào)道而發(fā)表的論文，成為美國(guó)法隱私權(quán)發(fā)展的基礎(chǔ)。*參見(jiàn)李振山： 《電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法之回顧與前瞻》，載《中正法學(xué)集刊》2004年第14期，第6頁(yè)。后來(lái)許多學(xué)者以此為基礎(chǔ)，引申出“有限接近自我(limited access to the self)”理論對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。有人認(rèn)為隱私是一種主張、一種心理狀態(tài)、一片不可侵犯的領(lǐng)域，或者一種控制的形式。還有將其描述為一種他人對(duì)自己個(gè)人事務(wù)知悉程度的控制，對(duì)“個(gè)人身份親密程度的控制”，或是對(duì)“何人可以感受到自我的控制”。如果說(shuō)獨(dú)處理論是從狀態(tài)上對(duì)隱私進(jìn)行表述，那么“有限接近自我”則是從效果上將隱私權(quán)描述為對(duì)個(gè)人私生活領(lǐng)域的管控。*參見(jiàn)謝遠(yuǎn)揚(yáng)： 《信息論視角下個(gè)人信息的價(jià)值》，載《清華法學(xué)》2015年第3期，第99頁(yè)。這種控制理論通過(guò)美國(guó)學(xué)者弗瑞德(Fried)的論述進(jìn)一步完善并得到學(xué)界承認(rèn)，弗瑞德從人際關(guān)系的角度來(lái)審視隱私權(quán)，將對(duì)人際交往關(guān)系的維護(hù)和對(duì)個(gè)人信息的控制聯(lián)系起來(lái)，他認(rèn)為，隱私和人際交往密切相關(guān)，其是我們對(duì)自身信息的控制，享有隱私就意味著我們有權(quán)允許或者拒絕他人對(duì)我們個(gè)人信息的獲取，即所謂對(duì)人際交往關(guān)系的維護(hù)，實(shí)際上就是個(gè)人決定如何同他人分享自己個(gè)人信息的問(wèn)題。這一理解跨出了美國(guó)通過(guò)隱私對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)的重要一步，其將分析的視角由保持個(gè)人的隱居獨(dú)處、排斥他人的不當(dāng)干預(yù)，轉(zhuǎn)換為本人對(duì)個(gè)人信息的控制。即隱私權(quán)的核心并非是限制他人對(duì)本人私人生活的干預(yù)，而是保護(hù)本人對(duì)其個(gè)人信息的控制權(quán)。*見(jiàn)前注〔9〕，謝遠(yuǎn)揚(yáng)文，第100頁(yè)。

(二) 信息自決權(quán)

德國(guó)1983年的人口普查案，明確地定義出資訊自決權(quán)的概念。在實(shí)務(wù)發(fā)展的過(guò)程中，德國(guó)法院透過(guò)德國(guó)基本法第1條第1項(xiàng)“人性尊嚴(yán)不可侵犯”、第2條第1項(xiàng)“一般人格權(quán)： 人人有自由發(fā)展其人格的權(quán)利，但以不侵犯他人之權(quán)利，或不違反憲政秩序或道德規(guī)范者為限”，承認(rèn)信息自決權(quán)是上述權(quán)利所內(nèi)含或衍生的權(quán)利。所謂信息自決權(quán)，系指?jìng)€(gè)人有權(quán)自行決定，是否將個(gè)人資料交付與提供利用。個(gè)人資料，非經(jīng)個(gè)人許諾，不得任意搜集、儲(chǔ)存、運(yùn)用與傳遞。*蕭奕弘： 《論個(gè)人資料保護(hù)法的法制性問(wèn)題》，載《成大法學(xué)》2012年第23期，第149頁(yè)。換句話(huà)說(shuō)，信息自決權(quán)賦予個(gè)人對(duì)于其自身相關(guān)的信息，能擁有決定在何種范圍、于何時(shí)、向何人、以何種方式加以揭露或處分使用的自主權(quán)，此即賦予個(gè)人對(duì)個(gè)人信息得擁有自我決定之權(quán)。也因此，信息自決權(quán)乃是更一般性之自我決定權(quán)，自我決定的對(duì)象是與個(gè)人相關(guān)的信息。*參見(jiàn)邱文聰： 《從信息自決與信息隱私的概念區(qū)分——評(píng)計(jì)算機(jī)處理個(gè)人資料保護(hù)法修正草案的結(jié)構(gòu)性問(wèn)題》，載《月旦法學(xué)雜志》2009年第168期，第174頁(yè)。個(gè)人信息權(quán)作為一般人格權(quán)所衍生出的具體人格權(quán)，關(guān)涉人性尊嚴(yán)。依據(jù)聯(lián)邦憲法法院判斷人性尊嚴(yán)是否被侵害而建立的客體公式，只要個(gè)人被他人貶抑為單純物(客)體、被當(dāng)作手段、工具或是可替代性的數(shù)值或事物時(shí)，即可認(rèn)為已侵害到其人性尊嚴(yán)。*參見(jiàn)李忠夏： 《人性尊嚴(yán)的憲法保護(hù)——德國(guó)的路徑》，載《學(xué)習(xí)與探索》2011年第4期，第113～114頁(yè)。在信息時(shí)代，人特別有淪為被支配客體的可能?？萍嫉陌l(fā)展雖為人們帶來(lái)生活上的便利，但是也帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)今國(guó)家、企業(yè)甚或個(gè)人，憑借信息科技的幫助，無(wú)不擁有收集、建構(gòu)并解讀個(gè)人信息的能力，倘若不加限制，那么借由個(gè)人信息的收集、解構(gòu)、組合再建構(gòu)的程序，可以想見(jiàn)個(gè)人的種種形象、諸般生活樣態(tài)都可以被國(guó)家、企業(yè)抑或他人詳細(xì)地掌握，就如同監(jiān)視一般，那么個(gè)人就形同玻璃人，成為被觀(guān)察、監(jiān)視的單純客體，不僅隱私無(wú)所遁形，人性尊嚴(yán)更將蕩然無(wú)存。至于個(gè)人信息的性質(zhì)是否具有隱私屬性，并非信息自決權(quán)關(guān)注的要點(diǎn)，個(gè)人信息是否應(yīng)歸入信息自決權(quán)保障之范疇，以及應(yīng)如何限制，必須綜合該項(xiàng)個(gè)人信息在人格權(quán)上所具有的意義、該項(xiàng)信息之使用目的，或該信息與其他信息結(jié)合后產(chǎn)生的作用來(lái)判斷。即重點(diǎn)在于，個(gè)人信息的收集、處理是否會(huì)形成人格圖像描繪的效果，若對(duì)個(gè)人信息所為之行為會(huì)產(chǎn)生人格圖像部分或全部描繪的效果，該等行為即屬于對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。*見(jiàn)前注〔3〕，潘怡宏文，第530頁(yè)。

當(dāng)然信息自決權(quán)亦非無(wú)限制地保護(hù)，個(gè)人亦不能將其所有的信息自決權(quán)理解成對(duì)于其個(gè)人信息擁有絕對(duì)的、毫無(wú)限制的支配權(quán)。相反，個(gè)人應(yīng)認(rèn)識(shí)到，其人格乃是在社會(huì)共同體中發(fā)展，經(jīng)由與他人的溝通、互助而形成。個(gè)人信息同時(shí)也是社會(huì)生活事實(shí)的一種寫(xiě)照，并非單純歸屬于個(gè)人。從而，如果國(guó)家基于重大公益目的而對(duì)其信息自決權(quán)加以限制時(shí)，個(gè)人乃負(fù)有忍受之義務(wù)。當(dāng)然對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)之限制，如同對(duì)其他基本權(quán)利的限制一般，仍要符合法律保留原則以及比例原則。*見(jiàn)前注〔3〕，潘怡宏文，第531頁(yè)。

無(wú)論是美國(guó)信息隱私權(quán)理論還是德國(guó)的信息自決權(quán)理論，其根源都是立足于憲法基本權(quán)利，因此都可以證立刑法規(guī)范對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)的正當(dāng)性。事實(shí)上，信息隱私權(quán)與信息自決權(quán)當(dāng)前已無(wú)實(shí)質(zhì)差異，均承認(rèn)個(gè)人對(duì)其個(gè)人信息，擁有控制權(quán)或自主決定權(quán)，得以決定是否揭露，并對(duì)其個(gè)人信息如何被收集、處理與使用，擁有知悉的權(quán)利，同時(shí)也保有其內(nèi)容的控制權(quán)。只是對(duì)于其應(yīng)受保護(hù)的個(gè)人信息范圍，可能有細(xì)微的差別。*詳細(xì)討論信息自決權(quán)與信息隱私權(quán)的差異，參見(jiàn)前注〔12〕，邱文聰文。但是本文認(rèn)為，兩種理論因起源于不同法系，往往使人誤認(rèn)為兩者之間具有很大差別，但實(shí)際上，兩者理論之間實(shí)質(zhì)上幾乎已無(wú)差異，兩種理論都具有可操作性，兩種理論面對(duì)時(shí)代發(fā)展產(chǎn)生的不足，也都會(huì)有相關(guān)例外原則予以補(bǔ)充，典型如信息隱私權(quán)理論被攻擊的“隱私合理期待原則”不能適應(yīng)當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)信息化時(shí)代的發(fā)展，如我們?cè)诰W(wǎng)上某個(gè)特定范圍公布信息被認(rèn)為已經(jīng)公開(kāi)，所以不再具有隱私的合理期待，不能得到保護(hù)，而將公開(kāi)的信息一律排除在隱私外，不給予保護(hù)，并不合適。但是針對(duì)隱私合理期待的困境，已經(jīng)有學(xué)者提出情境脈絡(luò)完整性理論予以解決。關(guān)于情境脈絡(luò)原則詳細(xì)闡述參見(jiàn)劉靜怡： 《社群網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的隱私困境： 以Facebook為討論對(duì)象》，載《臺(tái)大法律論叢》2012年第41卷第1期。既然信息自決權(quán)與信息隱私權(quán)都可以很好地詮釋對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)目的，那么我國(guó)只需要根據(jù)國(guó)情選擇一種理論適用即可。由于信息隱私權(quán)起源于美國(guó)，而美國(guó)法采納的是大隱私權(quán)的概念，其包括大陸法中的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等具體人格權(quán)的內(nèi)容，*參見(jiàn)王利明： 《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012 年第1 期，第63頁(yè)。承擔(dān)了一般人格權(quán)的功能。若我國(guó)采用信息隱私權(quán)理論，則需要繼受美國(guó)的大隱私權(quán)概念，因?yàn)橹挥腥绱耍趴梢詫⑾麡O的隱私轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的信息控制權(quán)。但是，我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，理論上基本已經(jīng)構(gòu)建了完整的人格權(quán)體系，如果再采用美國(guó)的大隱私權(quán)概念難免造成理論體系上的沖突，*當(dāng)然這也是理論上的分析，觀(guān)臺(tái)灣理論界對(duì)信息隱私權(quán)與信息自決權(quán)就屬混用狀態(tài)，留美學(xué)者多用前者，留德學(xué)者多用后者，故王澤鑒教授指出在臺(tái)灣信息自決權(quán)與信息隱私權(quán)殆屬同義。參見(jiàn)王澤鑒： 《人格權(quán)保護(hù)的客體與展望(3)——人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍： 隱私權(quán)(中)》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2007年第98期，第28頁(yè)。故對(duì)個(gè)人信息之權(quán)利屬性，采用德國(guó)信息自決權(quán)理論更適合我國(guó)國(guó)情。

四、 侵犯公民個(gè)人信息罪之法益

應(yīng)注意的是，信息自決權(quán)固然具備其憲法上基本權(quán)利之地位，也有被刑罰規(guī)范保護(hù)的正當(dāng)性，但是這并不必然一定要以刑罰手段來(lái)管制，因?yàn)檎?dāng)性只是刑罰規(guī)范適用之前提。事實(shí)上，信息自決權(quán)作為一種新型具體人格權(quán)，其本質(zhì)上與刑法上對(duì)于隱私以及秘密的保護(hù)并不相同，用刑罰手段來(lái)保護(hù)這樣的權(quán)利，可謂創(chuàng)設(shè)了一種新的刑法保護(hù)法益。創(chuàng)設(shè)刑法過(guò)去所沒(méi)有的保護(hù)法益并非絕對(duì)不可，但是需要考量到刑法的痛苦性、謙抑性，對(duì)于新法益的刑罰規(guī)范，必須在保護(hù)的必要性以及相關(guān)刑事政策的基礎(chǔ)上為全面之考量，以避免刑罰的規(guī)定涵蓋過(guò)廣，突破刑法的最后手段性。下文將首先對(duì)目前我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪法益的各種理論予以考察，同時(shí)也將借鑒比例原則，對(duì)以信息自決權(quán)作為侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)法益之必要性、適當(dāng)性以及均衡性予以檢視。

(一) 國(guó)內(nèi)侵害個(gè)人信息法益學(xué)說(shuō)簡(jiǎn)介與批判

1． 消極隱私權(quán)說(shuō)之批判

有學(xué)者認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益是隱私權(quán)(消極的隱私權(quán))。在個(gè)人信息上負(fù)載著人格權(quán)、隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至公共利益等多重權(quán)益，在制定保護(hù)個(gè)人信息的法律時(shí)，作為立法者就必須選擇一種權(quán)益作為保護(hù)的重點(diǎn)，這也是對(duì)立法價(jià)值取向的一種預(yù)設(shè)。立法的價(jià)值取向影響甚至決定著法律條文的解讀與適用。立法者將侵犯公民個(gè)人信息這個(gè)罪名放在《刑法》第253 條之一進(jìn)行規(guī)制，就體現(xiàn)著對(duì)個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值追求，因此只有個(gè)人信息中體現(xiàn)著個(gè)人隱私權(quán)的那一部分信息才屬于刑法保障的范圍。*參見(jiàn)蔡軍： 《侵犯?jìng)€(gè)人信息犯罪立法的理性分析———兼論對(duì)該罪立法的反思與展望》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010 年第4 期，第105～107頁(yè)。將本罪法益界定為消極的隱私權(quán)可以說(shuō)是目前我國(guó)學(xué)界的一種多數(shù)認(rèn)識(shí)，但是該理論的不合理性顯而易見(jiàn)，正如學(xué)者所指出的那樣，個(gè)人信息的范圍不僅包括尚未公開(kāi)的信息，也包括已經(jīng)公開(kāi)的信息，個(gè)人信息不要求必須具有隱私權(quán)屬性。*喻海松： 《侵犯公民個(gè)人信息罪司法適用探微》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2017年第4期，第176頁(yè)。即便相關(guān)信息已經(jīng)公開(kāi)，不屬于個(gè)人隱私的范疇，但仍有可能成為個(gè)人信息，如有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者部門(mén)為救濟(jì)、救助或者獎(jiǎng)勵(lì)而公示的公民個(gè)人信息。*趙秉志： 《公民個(gè)人信息刑法保護(hù)問(wèn)題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第1 期，第121頁(yè)。

2. 信息隱私權(quán)說(shuō)之批判

也有部分學(xué)者認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益就是個(gè)人信息所體現(xiàn)的公民的隱私權(quán)，既包括公民個(gè)人隱私不受侵犯的權(quán)利，也包括公民對(duì)自己個(gè)人信息的控制權(quán)。*劉艷紅： 《刑法學(xué)(下)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第253頁(yè)。但另一方面刑法不能將個(gè)人信息的保護(hù)絕對(duì)化，與公共生活有關(guān)的信息應(yīng)該排除出去，刑法禁止任何對(duì)公民的私人領(lǐng)域的非法侵害，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)個(gè)人信息所體現(xiàn)的公民隱私權(quán)，使公民可以自主掌控自己個(gè)人的信息，從而維護(hù)公民平穩(wěn)的生活狀態(tài)。將隱私權(quán)作為本罪保護(hù)的法益，有利于彌補(bǔ)我國(guó)刑法尚未設(shè)置侵犯?jìng)€(gè)人隱私或秘密相關(guān)犯罪的立法漏洞。*參見(jiàn)王昭武、肖凱： 《侵犯公民個(gè)人信息犯罪認(rèn)定中的若干問(wèn)題》，載《法學(xué)》2009年第12期，第148頁(yè)。該種理論和美國(guó)的信息隱私權(quán)應(yīng)屬同義，但是正如上文所闡述的那樣，我國(guó)作為大陸法系國(guó)家，并不適合美國(guó)的大隱私權(quán)理論。如果一方面堅(jiān)持信息隱私權(quán)，一方面卻又不繼受其基礎(chǔ)理論，只可能形似神不似，甚至出現(xiàn)理論沖突。另外，這也是為了避免多數(shù)人誤解之需要，因?yàn)樾畔㈦[私權(quán)，很容易讓人覺(jué)得已經(jīng)公開(kāi)的個(gè)人信息不屬于隱私，不具有合理隱私期待。這時(shí)，往往需要其他理論對(duì)這個(gè)漏洞進(jìn)行修補(bǔ)(如提倡情境脈絡(luò)理論)，未免得不償失。美國(guó)系因其獨(dú)特的立法傳統(tǒng)，在其隱私保護(hù)較為完善的法律體系之下，通過(guò)“信息控制權(quán)”理論修正其隱私權(quán)概念，為個(gè)人對(duì)其信息的積極控制提供支持，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)。*張新寶： 《從隱私到個(gè)人信息——利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期，第43頁(yè)?？梢哉f(shuō)這是由于美國(guó)獨(dú)特的國(guó)情決定的，我國(guó)并不具有這種條件。

3. 人格尊嚴(yán)、自由說(shuō)之批判

另有民法學(xué)者認(rèn)為，“侵犯通信自由罪”與“私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪”所保護(hù)的法益均為公民人格權(quán)利與自由，包括公民個(gè)人通信自由和人格尊嚴(yán)。從具體罪名的編排來(lái)看，侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益應(yīng)與上述兩個(gè)罪名相類(lèi)似，是對(duì)公民人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由的保護(hù)。由于我國(guó)尚未制定具體的關(guān)于個(gè)人信息數(shù)據(jù)保護(hù)法，所以我國(guó)刑法對(duì)于公民個(gè)人信息保護(hù)是建立在《憲法》對(duì)公民基本權(quán)利保護(hù)基礎(chǔ)之上的，是履行“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的基本義務(wù)，保護(hù)公民人格尊嚴(yán)、人身自由等憲法權(quán)利，而不是直接基于人格權(quán)或隱私權(quán)保護(hù)。因此，從個(gè)人信息保護(hù)的法律基礎(chǔ)和基本宗旨角度，刑法中侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益應(yīng)理解為公民人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由，隱私利益只是人格尊嚴(yán)保護(hù)的一項(xiàng)內(nèi)容而已。*高富平、王文祥： 《出售或提供公民個(gè)人信息入罪的邊界——以侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益為視角》，載《政治與法律》2017年第2期，第47～48頁(yè)。該觀(guān)點(diǎn)將本罪法益界定為人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由這種廣義上的一般人格權(quán)，這種對(duì)法益內(nèi)涵廣闊的界定與刑法法益界定原則不符。人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由作為一般人格權(quán)，其內(nèi)涵具有開(kāi)放性，對(duì)生命、身體、自由、名譽(yù)、利益、信用、隱私等這些專(zhuān)屬于特定人格而存在的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，都屬于對(duì)人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由的保護(hù)。在討論特定立法保護(hù)之事項(xiàng)是否屬于一般人格權(quán)之范疇，首先就應(yīng)該排除已經(jīng)被規(guī)范類(lèi)型化的具體人格權(quán)的可能性，若理論與實(shí)務(wù)已經(jīng)將可歸屬于一般人格權(quán)的權(quán)利予以類(lèi)型化、具體化，那么只能考慮已經(jīng)類(lèi)型化、具體化的具體人格權(quán)。*參見(jiàn)前注〔3〕，潘怡宏文，第510～511頁(yè)。因此，在德國(guó)以及其他國(guó)家實(shí)務(wù)已經(jīng)發(fā)展出了信息自決權(quán)的前提下，侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益就沒(méi)有適用人格尊嚴(yán)與個(gè)人自由這個(gè)一般人格權(quán)的可能。另外，刑法分則個(gè)罪的法益越具體明確，越有利于界定個(gè)罪規(guī)范的射程，亦有利于檢驗(yàn)特定個(gè)罪規(guī)范是否符合法益保護(hù)原則之外的其他正當(dāng)性基準(zhǔn)，如罪刑相當(dāng)原則。

(二) 信息自決權(quán)之考量與批判

在界定侵犯公民個(gè)人信息罪法益之前，我們很有必要立足我國(guó)的國(guó)情探求“個(gè)人信息”的權(quán)利屬性，由上述對(duì)比當(dāng)今主要兩大法律體系對(duì)“個(gè)人信息”保護(hù)可知，德國(guó)的信息自決權(quán)理論更加適合我國(guó)理論實(shí)際。那么是否可以認(rèn)為本罪所保護(hù)的法益就是信息自決權(quán)？即本罪保護(hù)的法益為個(gè)人對(duì)于其自身相關(guān)的信息，能擁有決定在何種范圍、于何時(shí)、向何人、以何種方式加以揭露或處分使用的自主權(quán)？由于信息自決權(quán)關(guān)聯(lián)著憲法基本權(quán)利，刑法規(guī)范對(duì)其進(jìn)行保護(hù)之正當(dāng)性已經(jīng)得以證立。但是正當(dāng)性得以證立只是第一步，在此之后還需考量采用刑法規(guī)范保護(hù)信息自決權(quán)是否具有適當(dāng)性、必要性以及均衡性，這也是比例原則在刑法中的運(yùn)用。*關(guān)于比例原則在刑法中如何適用的介紹，可參見(jiàn)姜濤： 《追尋理性的罪刑模式： 把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)》2013年第1期；陳曉明： 《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》，載《法治研究》2012年第9期；張明楷： 《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第7期。

若認(rèn)為本罪所保護(hù)的法益為信息自決權(quán)，首先就必須檢驗(yàn)采用刑罰手段保護(hù)信息自決權(quán)是否具有適當(dāng)性。刑法保護(hù)法益，就意味著刑法禁止侵犯法益的行為。但是，應(yīng)當(dāng)禁止某種行為不等于應(yīng)當(dāng)以刑罰處罰該行為。在正當(dāng)性證立后，必須判斷刑罰是不是達(dá)到合理目的的手段。這是比例原則中的適當(dāng)性原則在刑事立法中的運(yùn)用。如果刑罰不可能保護(hù)某種法益，或者以刑罰制裁某種行為將導(dǎo)致更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生時(shí)，就表明刑罰不是保護(hù)法益的有效手段。*見(jiàn)前注〔27〕，張明楷文，第103頁(yè)。就侵犯?jìng)€(gè)人信息罪而言，刑罰自然是有利于保護(hù)信息自決權(quán)的，而且也不會(huì)出現(xiàn)更嚴(yán)重的犯罪，因此信息自決權(quán)作為侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的法益是符合比例原則適當(dāng)性要求的。

其次，刑法雖是保護(hù)法益，但往往也是以限制他人自由為代價(jià)。因此，“對(duì)刑法來(lái)說(shuō)，較輕的手段應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)優(yōu)先適用，因?yàn)樗鼘?duì)公民自由的限制輕于一種經(jīng)常危及生存的刑事懲罰”。在此意義上說(shuō)，“刑法以保護(hù)其他手段所不能保護(hù)的法益為目的”。*羅克辛： 《德國(guó)犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢(shì)》，王世洲譯，載《法學(xué)家》2007年第1期，第151頁(yè)。所以，存在替代刑罰的手段，即使刑罰是保護(hù)法益的有效手段時(shí)也不可用刑罰手段。這既是比例原則中的必要性原則的適用，也是刑法的補(bǔ)充性原理所決定的。那么對(duì)個(gè)人的信息自決權(quán)是否可以用民事或行政替代手段進(jìn)行有效保護(hù)？就我國(guó)而言，對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的立法呈現(xiàn)分散化現(xiàn)象，缺乏體系性與完整性，應(yīng)該說(shuō)目前想憑借民事或行政手段保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán)有困難。這種情況有學(xué)者認(rèn)為在民事程序不能發(fā)揮應(yīng)有機(jī)能時(shí)，可以在民事程序充分發(fā)揮機(jī)能之前，先動(dòng)用刑罰，到一定階段后再交給民事程序處理。*見(jiàn)前注〔27〕，張明楷文，第105頁(yè)。因此，如果持上述理解，則可以認(rèn)為采用刑罰手段保護(hù)信息自決權(quán)具有必要性。但是，有必要指出的是，即使按照該學(xué)者的看法，隨著我國(guó)民事、行政立法對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的完善，再采用刑罰手段直接保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán)是否仍具有必要性？

最后，在只能由刑罰保護(hù)法益時(shí)，還必須進(jìn)一步判斷，以刑法保護(hù)某種法益時(shí)，是否會(huì)造成對(duì)其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何？這是狹義的比例原則的適用。特別需要判斷的是，刑罰的適用在對(duì)法益起保護(hù)作用的同時(shí)，會(huì)給全體國(guó)民的自由產(chǎn)生什么影響(附隨的萎縮效果)。在刑法上只有當(dāng)刑罰手段所造成的侵害明顯小于所欲追求的目的而獲得的利益，才能運(yùn)用刑罰手段。*見(jiàn)前注〔27〕，張明楷文，第106頁(yè)。若認(rèn)為個(gè)人信息自決權(quán)為本罪的法益，則一旦對(duì)個(gè)人信息所為之行為會(huì)產(chǎn)生人格圖像部分或全部描繪的效果，該等行為即屬于對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。又因?yàn)樾畔⒆詻Q權(quán)為具體人格權(quán)，在沒(méi)有正當(dāng)性事由的前提下，只要實(shí)施獲取、出售以及提供個(gè)人信息的行為，即對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)的實(shí)害就已經(jīng)發(fā)生。此時(shí)，既然已經(jīng)造成對(duì)個(gè)人人格的侵害，就應(yīng)可以適用侵犯公民個(gè)人信息罪之規(guī)定。但是若采取此種做法，必定使得獲取、利用個(gè)人信息的空間，極度壓縮，過(guò)度限制人們的自由。因?yàn)閭€(gè)人信息的范圍甚廣，在此種范圍模糊不清的處境下，人人恐慌動(dòng)輒得咎，如交換名片時(shí)出于擔(dān)心可能要求對(duì)方必須簽個(gè)人信息使用同意書(shū)、學(xué)校不敢公布獲得獎(jiǎng)學(xué)金學(xué)生的全名、購(gòu)物網(wǎng)站不敢根據(jù)消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣為其推薦商品與服務(wù)。更根本的問(wèn)題在于，被最嚴(yán)的法網(wǎng)納入禁止之列者，往往可能都是一些頗為輕微的不當(dāng)行為，或是尚屬于社會(huì)中被允許之行為，例如學(xué)校因成年學(xué)生家長(zhǎng)之要求，交付該學(xué)生幾十門(mén)課的成績(jī)，甚至如畢業(yè)紀(jì)念冊(cè)印制學(xué)生姓名與聯(lián)系方式，都將可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。由此可以發(fā)現(xiàn)為保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán)而采用直接刑罰手段并不符合狹義比例原則。同時(shí)，就刑罰的橫向比較而言，同樣屬于對(duì)個(gè)人人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)的侮辱罪、誹謗罪、侵犯通信自由罪以及私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪，這幾項(xiàng)個(gè)罪的法定刑最高僅為三年，其中侵犯通信自由罪最高法定刑僅為一年，而侵犯公民個(gè)人信息罪最高法定刑卻為七年。若侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益為個(gè)人信息自決權(quán)，那么其法定刑和其他同屬保護(hù)一般人格權(quán)的個(gè)罪法定刑相比，就不應(yīng)出現(xiàn)如此巨大的差異。

五、 超個(gè)人法益： 一個(gè)全新視角的展開(kāi)

面對(duì)若將侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益界定為個(gè)人法益，可能出現(xiàn)刑罰范圍涵蓋過(guò)廣，過(guò)度限制公民自由，以及造成有關(guān)人格權(quán)保護(hù)個(gè)罪出現(xiàn)法定刑不均衡的現(xiàn)象，有學(xué)者認(rèn)為，本罪法益具有超個(gè)人法益屬性?！肮駛€(gè)人信息”不僅是個(gè)人法益，而且具有超個(gè)人法益的屬性。*參見(jiàn)曲新久： 《論侵犯公民個(gè)人信息犯罪的超個(gè)人法益屬性》，載《人民檢察》2015年第11期，第5頁(yè)。其論證道，這種超個(gè)人法益主要體現(xiàn)在這兩方面： 一方面，刑法第253條之一使用“公民”概念的潛在意義是表明“公民個(gè)人信息”具有超個(gè)人法益屬性。在刑法中，“公民”通常指稱(chēng)任何人。外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人也屬于我國(guó)刑法保護(hù)的對(duì)象。公民個(gè)人信息不僅直接關(guān)系個(gè)人信息安全與生活安寧，而且關(guān)系社會(huì)公共利益、國(guó)家安全乃至于信息主權(quán)，所以，“公民”一詞表明“公民個(gè)人信息”不僅是一種個(gè)人法益，而且具有超個(gè)人法益屬性，還需要從公民社會(huì)、國(guó)家的角度進(jìn)行解釋。另一方面，侵犯公民個(gè)人信息犯罪的規(guī)范目的以及現(xiàn)實(shí)狀況也表明了“公民個(gè)人信息”的超個(gè)人法益屬性。侵犯公民個(gè)人信息犯罪不僅嚴(yán)重危害公民的信息安全，而且極易引發(fā)多種犯罪，成為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以及各種新型犯罪的源頭，甚至與綁架、敲詐勒索等犯罪相結(jié)合，影響人們的安全感，威脅社會(huì)和諧穩(wěn)定。*前注〔32〕，曲新久文，第6頁(yè)。

可以說(shuō)該學(xué)者對(duì)本罪法益的界定指出了一個(gè)正確的方向，但是其并未進(jìn)一步清楚地界定侵犯公民個(gè)人信息的超個(gè)人法益是什么。為此，本文認(rèn)為本罪所保護(hù)之法益應(yīng)該是個(gè)人信息安全的社會(huì)信賴(lài)，也即社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，以下將從幾個(gè)方面予以證立。

(一) 刑法理論之證立

我們正處在一個(gè)信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，隨著網(wǎng)絡(luò)與科技的發(fā)展，我們外出時(shí)已經(jīng)不必?cái)y帶現(xiàn)金，各種事務(wù)都可以從網(wǎng)上辦理，使我們獲得了難以估計(jì)的便利。但是，網(wǎng)絡(luò)信息社會(huì)帶來(lái)的不僅僅是便利，也帶來(lái)了許多麻煩。隨著個(gè)人信息在日常生活的利用與流通越來(lái)越多，例如網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上訂餐、出門(mén)手機(jī)快捷支付都需要個(gè)人信息，個(gè)人信息被泄露、網(wǎng)絡(luò)詐騙泛濫也呈爆炸式的增長(zhǎng)，給社會(huì)與被害人帶來(lái)巨大的損失。信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之中吊詭的是，當(dāng)信息安全科技不斷進(jìn)步的同時(shí)，信息風(fēng)險(xiǎn)并未降低，反而日益升高，并且更難以察覺(jué)與防范，其原因在于，一方面挖掘漏洞的技術(shù)不斷演進(jìn)，而在另一方面，也是關(guān)鍵性的原因是，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，信息技術(shù)的價(jià)值及其存在條件，即在于其不曾停歇的創(chuàng)新與應(yīng)用，這卻剛好就是風(fēng)險(xiǎn)的根源，新技術(shù)與新應(yīng)用總是在隱藏過(guò)去未曾發(fā)現(xiàn)的漏洞。從這個(gè)角度看，信息社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)具有不受限于時(shí)空之普遍性，常難以歸責(zé)于個(gè)人以及發(fā)展極為迅速等特點(diǎn)。*烏爾里?！R白： 《全球風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與信息社會(huì)中的刑法： 二十一世紀(jì)刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第288頁(yè)。

在網(wǎng)絡(luò)信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)永遠(yuǎn)不可能被消滅。另一方面，個(gè)人信息又是個(gè)人在信息社會(huì)交往以及整個(gè)社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。信息社會(huì)中個(gè)人信息往往關(guān)涉社會(huì)成員的財(cái)產(chǎn)安全、甚至是人身安全，面對(duì)個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)成員的行動(dòng)自由必定被限制，社會(huì)正常的活動(dòng)必定因?yàn)槿藗儗?duì)個(gè)人信息泄露的不安受到影響，如支付寶發(fā)生大規(guī)模用戶(hù)賬號(hào)密碼泄露事件，人們因此不再信賴(lài)其支付寶的個(gè)人信息是安全的，紛紛停用支付寶等網(wǎng)絡(luò)線(xiàn)上支付工具，那么這不僅可能影響我們正常的生活，也可能會(huì)使整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)受到重創(chuàng)，甚至影響整個(gè)國(guó)家的金融安全以及社會(huì)穩(wěn)定。*事實(shí)上，最典型的例子應(yīng)該屬個(gè)人信息泄露后噴井式爆發(fā)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的影響，現(xiàn)在我們接到陌生電話(huà)，如對(duì)方聲稱(chēng)自己是公檢法的工作人員，我們第一反應(yīng)就是這是電信詐騙。新聞如中國(guó)江蘇網(wǎng)：“法院電話(huà)通知領(lǐng)12萬(wàn)元錢(qián)，宿遷受害人疑心又是詐騙電話(huà)”(http：//jsnews2.jschina.com.cn/system/2015/07/22/025569967.shtml, 最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2017-10-14)。隨著我們借由信息科技管理日常生活事務(wù)之處與日俱增，生活中的每一個(gè)人細(xì)節(jié)都轉(zhuǎn)化為某種或是一些信息，那么信息之決定權(quán)限被侵害之風(fēng)險(xiǎn)也就無(wú)處不在。*徐育安： 《信息風(fēng)險(xiǎn)與刑事立法》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》2014年第91卷，第23頁(yè)。因此，生活在信息社會(huì)中，需要保證每一個(gè)社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，雖然個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)不能被消滅，但是只要保證了社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，則社會(huì)成員就可以安心參與社會(huì)活動(dòng)，社會(huì)成員的行動(dòng)自由范圍就不會(huì)被限制，社會(huì)成員就有更多的機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)與完善自己的人格，整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)也可以維持自身正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，在信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，社會(huì)成員普遍的信賴(lài)感值得刑法保護(hù)。

以交易、貨幣與電子交易的關(guān)系為例，在最早期人類(lèi)社會(huì)中，尚未出現(xiàn)銀行，人與人的關(guān)系便是以物易物，并無(wú)具體的人際關(guān)系；隨著交易結(jié)構(gòu)的越發(fā)復(fù)雜性與多樣性，人類(lèi)開(kāi)始使用貨幣，貨幣能夠兌換商品與服務(wù)，貨幣的存在，代表人對(duì)支撐貨幣背后的經(jīng)濟(jì)體系的信賴(lài)。這時(shí)除了交易進(jìn)行的具體個(gè)人外，還有一個(gè)通過(guò)人際關(guān)系建立起來(lái)的“貨幣制度”，貨幣的效用，雖然會(huì)串聯(lián)到具體個(gè)人的交易行為，但必然是一個(gè)獨(dú)立于個(gè)人之外的人際關(guān)系與制度；當(dāng)我們的社會(huì)在進(jìn)一步發(fā)展，傳統(tǒng)的貨幣交易已經(jīng)不再符合需求時(shí)，我們需要更高階的交易方式，這時(shí)以計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)為中心而串聯(lián)的電子化支付機(jī)制，又逐步茁生而成為一個(gè)類(lèi)似早期貨幣形態(tài)的新制度。網(wǎng)絡(luò)交易的買(mǎi)家和賣(mài)家不會(huì)親自見(jiàn)面，但他們可以交易，這因?yàn)橛幸粋€(gè)值得信賴(lài)的轉(zhuǎn)賬機(jī)制，買(mǎi)家把戶(hù)頭上的錢(qián)轉(zhuǎn)給賣(mài)家，而賣(mài)家的戶(hù)頭多出一些數(shù)字，這個(gè)流程中，從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)任何現(xiàn)實(shí)具體的貨幣轉(zhuǎn)移，賣(mài)家只是因?yàn)橘~戶(hù)的數(shù)字變大了，就可以擔(dān)保他已經(jīng)得到了貨款，從而可以順利出貨。這種形態(tài)的交易之所以可以實(shí)現(xiàn)，都是因?yàn)橘I(mǎi)家與賣(mài)家對(duì)于“銀行電子轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)”有著信賴(lài)，任何一方都可以相信轉(zhuǎn)賬出現(xiàn)的電子金額，可以歸屬到自己財(cái)物項(xiàng)目的增減。換言之，從尚未有實(shí)體紙鈔的現(xiàn)實(shí)貨幣中，又出現(xiàn)了另一種必須加以保護(hù)的新人際關(guān)系與制度，這就是電子交易本身的可信賴(lài)性，如同貨幣和具體個(gè)人的關(guān)系，電子交易的可信賴(lài)性也會(huì)獨(dú)立于具體個(gè)人之外，而成為一個(gè)生活中不可或缺的獨(dú)立系統(tǒng)。*許恒達(dá)： 《資訊安全的社會(huì)信賴(lài)與刑法第359條的保護(hù)法益》，載《月旦法學(xué)(刑事法制判例研究匯編)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第341～342頁(yè)。

從上述例子可以發(fā)現(xiàn)，即便具體個(gè)人是社會(huì)構(gòu)成的必要元素，但是社會(huì)還需要比具體個(gè)人更多的“制度性”組成因子，這些制度的存在，使得我們能夠應(yīng)付復(fù)雜的多元社會(huì)。我們不用種田，卻有米可以食用，正是因?yàn)槲覀冃刨?lài)貨幣制度提供的交易機(jī)能；我們購(gòu)物時(shí)只要在網(wǎng)上選好物品，然后網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬，是因?yàn)槲覀冃刨?lài)電子交易制度。在刑法看來(lái)，這些制度性事實(shí)，正是超個(gè)人法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)對(duì)象。*見(jiàn)前注〔36〕，徐育安文，第342頁(yè)。事實(shí)上，某些特定制度的順利運(yùn)作需要仰賴(lài)人們的信賴(lài)，當(dāng)制度的參與者不信賴(lài)該制度時(shí)，很可能導(dǎo)致制度本欲達(dá)成的利益無(wú)法達(dá)成。當(dāng)社會(huì)成員的信賴(lài)感是某種制度運(yùn)作不可或缺的要素時(shí)，確保社會(huì)成員的信賴(lài)感就具有正當(dāng)性。生活在信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，個(gè)人信息關(guān)涉社會(huì)成員的財(cái)產(chǎn)利益、隱私名譽(yù)利益甚或是生命健康，因此每一個(gè)社會(huì)成員都有權(quán)利信賴(lài)個(gè)人信息制度的安全性。*制度是一套彼此相關(guān)的規(guī)范之體系，將人類(lèi)在社會(huì)中所扮演的角色，以及對(duì)此角色的行為期待給予定性化，訂為規(guī)范，要求任何人只要擔(dān)任此角色就必須符合期待。透過(guò)各個(gè)角色的各司其職，人們才能縮減復(fù)雜與預(yù)測(cè)意外，才能順利生活。一系列的規(guī)范組合成體系(制度)，為人類(lèi)社會(huì)提供特定功能，所有的規(guī)范體系構(gòu)成人類(lèi)生活的大部分內(nèi)容。對(duì)制度的信賴(lài)是制度運(yùn)作的重要基礎(chǔ)。信賴(lài)意味著把生活一部分的風(fēng)險(xiǎn)交給特定角色去應(yīng)付與決策，授信人可以減輕負(fù)擔(dān)，專(zhuān)心在較小范圍的事項(xiàng)上，把這部分事情做好。在信息社會(huì)，個(gè)人信息往往關(guān)涉?zhèn)€人的財(cái)產(chǎn)利益甚或人身利益，對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。個(gè)人信息又是信息社會(huì)生活交往中必須流通的，人們只有基于信賴(lài)個(gè)人信息的安全制度，信賴(lài)個(gè)人信息不會(huì)被非法獲取、出售、提供用于違法犯罪活動(dòng)的前提，才能放心地參與社會(huì)生活，自由地實(shí)現(xiàn)自己的人格。關(guān)于制度信賴(lài)法益的介紹，參見(jiàn)鐘宏彬： 《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺(tái)北元照出版公司2012年版。

信賴(lài)是一個(gè)具有浮動(dòng)特質(zhì)的外在條件，考慮到社會(huì)法益涉及多數(shù)且廣大的社會(huì)利益，刑法的管制機(jī)能不可能遲滯到“一切信賴(lài)都喪失”的時(shí)點(diǎn)，才介入處罰；在正常情況下，刑法通常會(huì)在“信賴(lài)足以減損”的情況中，發(fā)動(dòng)制裁力量介入干預(yù)。*見(jiàn)前注〔36〕，徐育安文，第342頁(yè)。因此，并不是只要對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)造成侵害的行為都會(huì)破壞社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，只有達(dá)到某種程度的侵害行為才會(huì)足以減損社會(huì)成員的信賴(lài)，如《解釋》規(guī)定的出售幾千條個(gè)人信息的行為。將本罪法益界定為對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，可能招致的批判是信賴(lài)是一種主觀(guān)評(píng)價(jià)，具有模糊性。但是刑法本身就是一門(mén)具有濃厚價(jià)值判斷色彩的學(xué)科，特別是法益逐步由物質(zhì)化向精神化轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，*臺(tái)灣刑法學(xué)者陳樸生指出：“法益概念之內(nèi)容，從其發(fā)展過(guò)程而言，始由物質(zhì)化，進(jìn)而精神化?！钡聡?guó)刑法學(xué)者麥茲格甚至認(rèn)為，精神化是法益概念自身的本質(zhì)，“如果沒(méi)有精神化，就不可能利用法益概念”。而是否接受法益精神化，則成為區(qū)分“法益侵害說(shuō)”與“規(guī)范違反說(shuō)”的試金石： 要么接受法益精神化的概念，要么放棄法益侵害說(shuō)。關(guān)于法益精神化的解釋可參見(jiàn)： 舒洪水： 《危險(xiǎn)犯研究》，法律出版社2009 年版；舒洪水、張晶： 《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展———以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角》，載《政治與法律》2009年第7期。價(jià)值判斷更是必不可少。有學(xué)者指出，“一般的信賴(lài)感是指社會(huì)成員感受到應(yīng)該相互遵守的社會(huì)生活上的規(guī)范或規(guī)則被遵守”，*伊東研祐： 《現(xiàn)代社會(huì)中危險(xiǎn)犯的新類(lèi)型》，鄭軍男譯，載何鵬、李潔主編： 《危險(xiǎn)犯與危險(xiǎn)概念》，吉林大學(xué)出版社2006 年版，第190 頁(yè)。這實(shí)際上是把“事態(tài)發(fā)展的預(yù)測(cè)可能性或所依賴(lài)之社會(huì)系統(tǒng)發(fā)揮正當(dāng)機(jī)能以一般的信賴(lài)?yán)嬷问竭M(jìn)行了法益化”。*見(jiàn)前注〔42〕。與此相似，德國(guó)刑法理論中的“印象理論”也認(rèn)為，如果將法益作精神化的理解，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國(guó)民對(duì)于法秩序的信賴(lài)感也是法益的內(nèi)容。*陳家林： 《德國(guó)的不能犯理論及對(duì)我國(guó)的啟示》，載陳興良主編： 《刑事法評(píng)論》第20卷，法律出版社2007 年版，第463 頁(yè)。社會(huì)系統(tǒng)基本規(guī)范或規(guī)則被遵守，是社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)部成員參與社會(huì)互動(dòng)交往的重要前提，也符合社會(huì)成員基于法律系統(tǒng)的保障機(jī)能而產(chǎn)生的對(duì)法秩序的信賴(lài)與期待。這種信賴(lài)?yán)娴闹饔^(guān)化描述，實(shí)則是規(guī)范的平穩(wěn)運(yùn)行狀態(tài)在心理層面上的反映。這種期待感也好，信賴(lài)感也好，其感受對(duì)象是社會(huì)規(guī)范本身。*劉烔： 《法益過(guò)度精神化的批判與反思》，載《政治與法律》2015年第6期，第73頁(yè)。對(duì)制度的信賴(lài)，是人類(lèi)的心靈現(xiàn)象，也是真實(shí)的，可能受行為影響的。雖然信賴(lài)的破壞與感情一樣，必須透過(guò)個(gè)人的心理反應(yīng)才會(huì)發(fā)生，但由于這類(lèi)制度并非個(gè)人自行培養(yǎng)人格、自我負(fù)責(zé)的私生活，而是與名譽(yù)一樣，是社會(huì)生活基礎(chǔ)的心靈、精神現(xiàn)象，因此值得、也允許刑法保護(hù)，國(guó)家的保護(hù)不會(huì)侵犯人性尊嚴(yán)。不過(guò)嚴(yán)格而論，刑法也不可能直接進(jìn)入內(nèi)心保護(hù)，國(guó)家所能做的跟任何情況都一樣，在心靈的外部，消除可能影響內(nèi)心世界的外在情狀。*見(jiàn)前注〔39〕，鐘宏彬書(shū)，第265頁(yè)。

(二) 刑法條文及司法解釋之論證

以上只是從刑法理論上論證了將社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)作為本罪法益的正當(dāng)性，但是仍需結(jié)合刑法法條以及司法解釋的規(guī)定進(jìn)一步分析論證對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)作為本罪法益的合理性。

1. 刑法條文之證立

《刑法》第253條之一規(guī)定侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為必須符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，才可構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。同時(shí)，《刑法》第253條之一還規(guī)定了侵犯公民個(gè)人信息“情節(jié)特別嚴(yán)重”適用第二檔法定刑加重處罰。單從刑法條文分析，立法者明顯認(rèn)為并不是只要非法獲取、出售與提供個(gè)人信息，侵犯?jìng)€(gè)人信息自決權(quán)，就可以構(gòu)成本罪，還必須符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件。如果采本罪法益為個(gè)人法益的觀(guān)點(diǎn)，不免有疑慮，信息自決權(quán)屬于具體人格權(quán)，為人身專(zhuān)屬法益，一般來(lái)說(shuō)，只要非法獲取、出售與提供個(gè)人信息即已經(jīng)侵犯了本罪法益?zhèn)€人信息自決權(quán)，就應(yīng)構(gòu)成犯罪?？墒恰缎谭ā返?53條之一卻以“情節(jié)嚴(yán)重”限定之，其中道理讓人很難理解，因?yàn)閭€(gè)人信息自決權(quán)是一種積極控制權(quán)，與侮辱、誹謗罪所保護(hù)的法益名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)有所不同，個(gè)人信息自決權(quán)體現(xiàn)在對(duì)個(gè)人信息的積極控制，只有是否侵害的問(wèn)題，而不可能與名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)一樣有侵害程度的問(wèn)題。因此，本罪法益為個(gè)人法益的觀(guān)點(diǎn)好像并不契合立法者將本罪規(guī)定為情節(jié)犯的事實(shí)，反倒是作為超個(gè)人法益，即社會(huì)成員對(duì)信息安全的信賴(lài)，更加契合本罪為情節(jié)犯的立法。當(dāng)然，根據(jù)法條的“情節(jié)嚴(yán)重”只能簡(jiǎn)單論證，仍需要結(jié)合《解釋》的內(nèi)容繼續(xù)深入論證。

2. 司法解釋內(nèi)容之證立

《解釋》詳細(xì)地規(guī)定了屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情況，可以發(fā)現(xiàn)在例示規(guī)定的9種情節(jié)中，與個(gè)人信息數(shù)量有關(guān)的有5條，與個(gè)人信息用途有關(guān)的有2條。*《解釋》第5條規(guī)定，非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”： (一) 出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的； (二) 知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的； (三) 非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的； (四) 非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的； (五) 非法獲取、出售或者提供第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息五千條以上的； (六) 數(shù)量未達(dá)到第三項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的； (七) 違法所得五千元以上的； (八) 將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第三項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一半以上的； (九) 曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或者二年內(nèi)受過(guò)行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的； (十) 其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。也就是說(shuō)，在很大程度上，是侵犯?jìng)€(gè)人信息數(shù)量的多少?zèng)Q定行為是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”、是否構(gòu)成本罪。如上述，個(gè)人信息的權(quán)利屬性應(yīng)是一種具體人格權(quán)(個(gè)人信息自決權(quán))，刑法理論上一般認(rèn)為具體人格權(quán)應(yīng)為人身專(zhuān)屬法益，人身專(zhuān)屬法益的衡量自然不可能像財(cái)產(chǎn)法益那樣簡(jiǎn)單地相加重疊。但是，《解釋》卻規(guī)定在多數(shù)情況下構(gòu)成本罪需要根據(jù)侵犯?jìng)€(gè)人信息的條數(shù)來(lái)決定，這也就意味著多數(shù)情況下要符合“情節(jié)嚴(yán)重”構(gòu)成本罪，必須侵犯多人個(gè)人信息，也即是侵犯多人的個(gè)人信息自決權(quán)。也就是說(shuō)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，本罪在多數(shù)情況下保護(hù)的法益是多數(shù)人的信息自決權(quán)，以出售通信內(nèi)容為例，行為人必須是出售500條通信內(nèi)容、侵犯500人的信息自決權(quán)，才可為本罪所規(guī)制。所以，可以看出，在多數(shù)情況下本罪保護(hù)的法益是多數(shù)公民個(gè)人信息自決權(quán)的法益相加的一個(gè)法益集合，但是信息自決權(quán)作為人身專(zhuān)屬法益的屬性決定了并不能將其相加。*與誹謗罪的司法解釋對(duì)比更能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，誹謗罪也要求“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，其中“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重?？梢钥闯觯u謗罪也并未將誹謗多數(shù)對(duì)象的個(gè)數(shù)相加，而只是認(rèn)為誹謗一個(gè)對(duì)象有程度的區(qū)別。因此，若認(rèn)為本罪法益為個(gè)人法益信息自決權(quán)，則很難說(shuō)明為何《解釋》只在行為侵犯多數(shù)人的個(gè)人信息自決權(quán)時(shí)才給予規(guī)制，即使忽視人身專(zhuān)屬法益不能相加以決定是否可以入罪的問(wèn)題，多數(shù)個(gè)人信息自決權(quán)相加后的法益也很難認(rèn)為是個(gè)人法益了。*刑法對(duì)人身專(zhuān)屬法益的保護(hù)條文中，并沒(méi)有以人次認(rèn)定是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”，進(jìn)而決定是否給予保護(hù)。雖然拐賣(mài)婦女、兒童罪中規(guī)定“拐賣(mài)三人以上”屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是這和以人次決定是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”并不一樣。既然本罪多數(shù)情況下保護(hù)的對(duì)象是復(fù)數(shù)個(gè)人信息的集合，那么從中也可管窺本罪真正保護(hù)的法益為何。我們只需要回答為何本罪要對(duì)侵犯復(fù)數(shù)個(gè)人信息的行為進(jìn)行規(guī)制，也就可以發(fā)現(xiàn)本罪所保護(hù)之法益，而維護(hù)社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)作為答案應(yīng)無(wú)問(wèn)題。正如前述，信賴(lài)是一個(gè)具有浮動(dòng)特質(zhì)的外在條件，對(duì)信賴(lài)的破壞會(huì)有程度的區(qū)分，只有當(dāng)達(dá)到對(duì)信賴(lài)破壞的臨界值時(shí)，社會(huì)成員才會(huì)真正喪失信賴(lài)，至于臨界值為何，其判斷標(biāo)準(zhǔn)取決于社會(huì)結(jié)構(gòu)與其歷史。*參見(jiàn)前注〔39〕，鐘宏彬書(shū)，第264頁(yè)。非法獲取、提供抑或出售個(gè)人信息的數(shù)量多寡自然是影響社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全信賴(lài)的重要因素，至于數(shù)量多少的界定則屬于立法技術(shù)問(wèn)題。

其次，將本罪的法益界定為社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，可以很好論證《解釋》將侵犯不同類(lèi)型的個(gè)人信息符合“情節(jié)嚴(yán)重”，分別規(guī)定了不同數(shù)量要求。如上述所言，個(gè)人信息權(quán)利屬性為信息自決權(quán)，信息自決權(quán)是一種積極的控制權(quán)，也就是說(shuō)對(duì)信息自決權(quán)的侵犯只有是否的問(wèn)題，并沒(méi)有程度的問(wèn)題。即使認(rèn)為個(gè)人信息的控制也有程度之分，但恐怕也很難認(rèn)為出售5個(gè)人的財(cái)產(chǎn)信息對(duì)個(gè)人信息自決權(quán)的侵害程度比出售499個(gè)人的交易信息高。因此若認(rèn)為本罪法益為個(gè)人法益，很難合理解釋行為符合“情節(jié)嚴(yán)重”會(huì)因個(gè)人信息的種類(lèi)不同而要求不同數(shù)量的問(wèn)題。但是，若以社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)作為本罪法益則可以很好解釋這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)閷?duì)信賴(lài)的破壞有程度輕重之分，對(duì)不同種類(lèi)個(gè)人信息的侵害，自然會(huì)對(duì)個(gè)人信息安全的社會(huì)信賴(lài)產(chǎn)生不同的影響。

最后，將社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)作為本罪法益，也可以很好說(shuō)明《解釋》將侵犯?jìng)€(gè)人信息用途、侵犯?jìng)€(gè)人信息造成的后果及影響作為決定“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的因素的原因。因?yàn)槿羰莻€(gè)人信息被用于違法犯罪、造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果的或是造成重大經(jīng)濟(jì)損失，此種情況下必將對(duì)一般社會(huì)成員關(guān)于個(gè)人信息安全的信賴(lài)造成重大沖擊，此時(shí)刑法果斷出擊通過(guò)以最嚴(yán)厲的刑罰來(lái)打擊此種侵犯?jìng)€(gè)人信息的行為，應(yīng)是可以理解的。反之，若是認(rèn)為本罪法益為個(gè)人法益，則很難將個(gè)人信息的用途以及造成后果涵攝在本罪的法益之中，因?yàn)樾畔⒆詻Q權(quán)只是具體人格權(quán)，其不可能涵攝生命權(quán)、身體權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么《解釋》將“造成被害人死亡、重傷、精神失常或者被綁架等嚴(yán)重后果的或是造成重大經(jīng)濟(jì)損失”作為決定本罪不法內(nèi)涵的因素就明顯不合適。

(三) 修法背景與司法實(shí)踐之證立

1． 修法背景之證立

某大數(shù)據(jù)中心利用其專(zhuān)屬的文書(shū)解析技術(shù)，針對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中2013—2016年間涉及侵犯公民個(gè)人信息類(lèi)約1 300件刑事案件進(jìn)行了深度挖掘。發(fā)現(xiàn)被告人在獲取公民個(gè)人信息后，多用于出售牟利、業(yè)務(wù)推廣、從事其他違法犯罪活動(dòng)等。在樣本案件中，約有51.2%的案件，公民個(gè)人信息被用于出售牟利；約有20.3%的案件，公民個(gè)人信息被用于業(yè)務(wù)推廣，如產(chǎn)品推銷(xiāo)、市場(chǎng)拓展、拉動(dòng)客源等；約有28.6%的案件，犯罪人會(huì)利用公民個(gè)人信息從事其他違法犯罪活動(dòng)，如實(shí)施詐騙、盜刷信用卡、偽造證件等。*《侵犯公民個(gè)人信息類(lèi)刑事案件大數(shù)據(jù)分析報(bào)告》(http：//www.thebigdata.cn/JiShuBoKe/33420.html，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2017-10-15)。可以發(fā)現(xiàn)，除了出售外，個(gè)人信息絕大多數(shù)都是被用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，典型的就是電信詐騙。在“兩高”《解釋》的新聞發(fā)布會(huì)上，公安部的發(fā)言人就指出，侵犯公民個(gè)人信息的犯罪已經(jīng)成為其他各類(lèi)犯罪的上游犯罪，打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪是治理網(wǎng)絡(luò)犯罪最重要的措施之一。*“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》新聞發(fā)布會(huì)(https：//www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNEivMoABAA%3D%3D.shtml,最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2017-10-15)。由上述數(shù)據(jù)以及實(shí)務(wù)界的觀(guān)點(diǎn)，可以發(fā)現(xiàn)修改并設(shè)置侵犯公民個(gè)人信息罪真正動(dòng)機(jī)即在于打擊關(guān)聯(lián)性犯罪，希望可以通過(guò)侵犯公民個(gè)人信息罪的修設(shè)，從而抑制住侵犯公民個(gè)人信息下游犯罪的源頭，特別是抑制網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的繼續(xù)蔓延。姑且不論此種修法動(dòng)機(jī)正確與否，但是不可否認(rèn)的是此動(dòng)機(jī)是本次修法重要原因，這也體現(xiàn)在《解釋》將“個(gè)人信息被用于犯罪”作為決定“情節(jié)嚴(yán)重”與否的因素之一的規(guī)定上。

正如上述，在信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)不可消滅，立法機(jī)關(guān)試圖通過(guò)嚴(yán)厲打擊侵犯公民個(gè)人信息的犯罪，來(lái)實(shí)現(xiàn)抑制其他犯罪的動(dòng)機(jī)似乎很難實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，立法者只是希望通過(guò)侵犯公民個(gè)人信息罪的修設(shè)，來(lái)維持保障社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，使社會(huì)成員安心參與社會(huì)活動(dòng)，不應(yīng)懼怕個(gè)人信息泄露而限縮自身自由活動(dòng)范圍。日本刑法學(xué)者伊東研祐指出，在現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜化的背景下，社會(huì)成員的精神(心理)負(fù)荷在不斷提高，有必要以保護(hù)安全感和制度信賴(lài)感的方式來(lái)防止犯罪行為對(duì)心理的或精神上的平和或安定實(shí)施侵害的危險(xiǎn)。*見(jiàn)前注〔42〕，伊東研祐文，第182～184頁(yè)。在信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，不安全、不信賴(lài)已經(jīng)滲入了人們生活的結(jié)構(gòu)中，破壞了個(gè)人的生活，也破壞了自我價(jià)值和自尊，產(chǎn)生了讓人無(wú)法忍受的恐懼、焦慮、無(wú)望和無(wú)力。風(fēng)險(xiǎn)感知總是與不安相伴，風(fēng)險(xiǎn)景象亦總是與恐懼相連。于是，“風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)加劇了公眾的焦慮感和危機(jī)感，如何為個(gè)人的存在提供制度上的安全保障開(kāi)始支配公共政策的走向，面對(duì)周?chē)澜缛绱硕嗟奶魬?zhàn)與不確定性，不僅個(gè)人需要不斷地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理，現(xiàn)代國(guó)家也必須更多地以管理不安全性為目標(biāo)”。*安東尼·吉登斯： 《社會(huì)學(xué)》，趙旭東等譯，北京大學(xué)出版社2003 年版，第21 頁(yè)。因此，將社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)作為本罪的法益，正是體現(xiàn)了國(guó)家為了應(yīng)對(duì)信息風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中個(gè)人信息泄露無(wú)法消滅、個(gè)人信息泄露給社會(huì)成員帶來(lái)的巨大恐慌，而采取積極立法應(yīng)對(duì)方式。

2. 司法實(shí)踐之證立

大數(shù)據(jù)時(shí)代，對(duì)個(gè)人信息的泄露絕大多數(shù)情況都不是單個(gè)的一條或者幾條，通常都是以幾百、幾千、甚至幾十萬(wàn)條來(lái)計(jì)算?！督忉尅芬舱f(shuō)明了這一點(diǎn)，《解釋》將本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)分別規(guī)定為“50條”“500條”“5 000條”，若將本罪法益認(rèn)定為個(gè)人法益，在實(shí)務(wù)處理中根本不具有可行性。要證明行為人構(gòu)成犯罪，必須做到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。這就要求實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)必須去驗(yàn)證每一條個(gè)人信息的真?zhèn)闻c有效與否，因?yàn)橐C明行為侵犯了單一公民的個(gè)人信息自決權(quán)，則至少需要證明每條信息的真實(shí)性與否。但在動(dòng)輒就是成千上萬(wàn)條的個(gè)人信息案件中根本不可能完成。*“兩高”《解釋》新聞發(fā)布會(huì)中公布了6個(gè)典型案例，其中4個(gè)涉及“信息條數(shù)”，3個(gè)案例為幾萬(wàn)條，1個(gè)案例為幾十萬(wàn)條。見(jiàn)前注〔52〕。實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)針對(duì)這個(gè)問(wèn)題已有回應(yīng)，在“兩高”《解釋》新聞發(fā)布會(huì)中，最高檢的發(fā)言人指出，對(duì)批量公民個(gè)人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定。當(dāng)然，也允許根據(jù)在案證據(jù)排除不真實(shí)或者是重復(fù)的信息。*見(jiàn)前注〔52〕。但是這種做法明顯不符合侵犯?jìng)€(gè)人法益類(lèi)型犯罪的特征，以故意傷害罪為例，若要證明行為人有罪，則基本條件就是要弄清楚行為人是否傷害了被害人、傷害了幾個(gè)被害人。而在個(gè)人信息真?zhèn)尾幻鳌?shù)量不清的條件下，就認(rèn)定其侵犯公民個(gè)人信息自決權(quán)并不合適。

但是，將本罪法益認(rèn)定為社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)明顯可以很好解決這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樾刨?lài)是否被侵害是一個(gè)規(guī)范價(jià)值的判斷問(wèn)題，侵害個(gè)人信息數(shù)量只是考量的因素之一。信賴(lài)雖然不明確卻也并非不可感知，刑法中對(duì)信賴(lài)的判斷具有規(guī)范屬性，可以社會(huì)中一般人的感受出發(fā)進(jìn)行判斷。以一般人的視角為判斷標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上在刑法中已得到廣泛運(yùn)用，典型的就是對(duì)于能犯未遂和不能犯未遂的區(qū)分學(xué)說(shuō)之一的具體危險(xiǎn)說(shuō)。*對(duì)于能犯未遂和不能犯未遂的區(qū)分問(wèn)題，具體危險(xiǎn)說(shuō)即是站在行為時(shí)的立場(chǎng)，結(jié)合已經(jīng)查明的行為時(shí)的全部客觀(guān)事實(shí)，從社會(huì)一般人的生活觀(guān)念出發(fā)，予以具體的、個(gè)別的判斷。參見(jiàn)梁根林： 《未遂犯處罰根據(jù)論： 嬗變、選擇與檢驗(yàn)》，載《法律科學(xué)( 西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2015年第2期。一般社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)是一種規(guī)范性的狀態(tài)，社會(huì)成員的信賴(lài)崩解的證明方法，并非依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則或論理法則去推論個(gè)別行為與社會(huì)心理之間的關(guān)聯(lián)性，而是依據(jù)法秩序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，判斷受害利益的重要性及射程對(duì)于大眾的法規(guī)范信賴(lài)應(yīng)該有多大程度的動(dòng)搖。社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)會(huì)隨著實(shí)質(zhì)利益與被害人數(shù)的增加而提升。*薛智仁： 《無(wú)故取得電磁記錄罪之解釋及立法》，載《政大法學(xué)評(píng)論》2013年第136期，第26～27頁(yè)。例如，將個(gè)人的行蹤軌跡出售給抓外遇的老婆與將個(gè)人行蹤軌跡出售給綁架犯罪團(tuán)伙，后者明顯對(duì)社會(huì)成員的信賴(lài)有更大程度的侵害。

(四) 小結(jié)

由上述可證立，將侵犯公民個(gè)人信息罪的法益界定為超個(gè)人法益，即社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息安全的信賴(lài)，具有正當(dāng)性。事實(shí)上，將本罪法益界定為超個(gè)人法益也能實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，只不過(guò)這種保護(hù)是一種間接的保護(hù)。日本學(xué)界認(rèn)為，此種對(duì)法益保護(hù)的界定模式為“主副法益論”，即對(duì)社會(huì)法益或超個(gè)人法益之犯罪類(lèi)型往往也會(huì)伴隨著個(gè)人利益的維護(hù)，因此同一犯罪當(dāng)中有可能出現(xiàn)保護(hù)雙重法益的情形。*參見(jiàn)謝煜偉： 《論金融機(jī)構(gòu)特別背信罪》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2016年第4期，第2042頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取主副法益論的學(xué)者認(rèn)為，在解釋這種保護(hù)超個(gè)人法益的犯罪時(shí)，除非是一見(jiàn)即明的秩序動(dòng)蕩，不然于解釋上必須尋找出一個(gè)成立犯罪時(shí)的關(guān)卡，借以表明規(guī)范秩序的具體動(dòng)蕩程度。而這個(gè)犯罪成立(亦即有規(guī)范確認(rèn)必要性)的關(guān)卡，可能是傳統(tǒng)社會(huì)法益犯罪立法模式當(dāng)中的個(gè)人法益，此時(shí)，該當(dāng)個(gè)人法益就會(huì)變成副法益而算入法定刑當(dāng)中，而唯有當(dāng)這個(gè)副法益被損害的程度強(qiáng)烈到足以撼動(dòng)到社會(huì)大眾對(duì)于那個(gè)主法益(如制度)的信賴(lài)感之際，才有發(fā)動(dòng)刑事處罰之必要。*參見(jiàn)李茂生： 《刑法新修妨害計(jì)算機(jī)使用罪章芻議(上)》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2004年第54期，第240～244頁(yè)。本文認(rèn)為，“主副法益論”只是學(xué)者為了更好地闡述理論而生造出來(lái)的工具，實(shí)際上個(gè)人法益(副法益)只是判斷(超個(gè)人法益)主法益受侵害與否的一個(gè)要素而已，對(duì)個(gè)人法益(副法益)的保護(hù)也只是對(duì)超個(gè)人法益(主法益)保護(hù)而產(chǎn)生的射幸利益而已。故為了避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)誤解，保持理論的一貫性，沒(méi)有必要采“主副法益論”，直接將此種情況界定為超個(gè)人法益即可。

六、大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息刑法保護(hù)再審視——代結(jié)語(yǔ)

大數(shù)據(jù)時(shí)代是一個(gè)信息消費(fèi)的時(shí)代，我們每一天所消費(fèi)的大量信息，有很多都是某種意義上的個(gè)人信息。同時(shí)因我們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)上活動(dòng)之行跡處處留痕，我們的個(gè)人信息也成為被人消費(fèi)的對(duì)象。換句話(huà)說(shuō)，所有人都同時(shí)是個(gè)人信息的主體與直接、間接收集者。絕大多數(shù)人因此并不覺(jué)得，即使未得到他人同意而取得他人個(gè)人信息是一件不道德或者傷害別人的事。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)崇尚自由與免費(fèi)的文化，而越加商業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)在提供免費(fèi)服務(wù)的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)使用者的個(gè)人信息不可避免成為主要通貨之一。一個(gè)人若是想獲取網(wǎng)絡(luò)生活的便利，不可避免會(huì)放棄一部分個(gè)人信息選擇權(quán)，若娛樂(lè)、服務(wù)、運(yùn)用以及其他各種便利是商品，個(gè)人信息就是我們用以換取這些商品的通貨。隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字信息科技的發(fā)展，許多人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)這種得以隨時(shí)隨地使用所需信息、服務(wù)或應(yīng)用軟件的方便性，越來(lái)越難以抗拒。此等方便自有其代價(jià)，為了讓我們自己享受個(gè)性化、更方便的上網(wǎng)經(jīng)驗(yàn)，多數(shù)人都會(huì)任由網(wǎng)站將所謂的“小餅干”存放在我們的電腦里。經(jīng)常上亞馬遜的愛(ài)書(shū)人，一定會(huì)喜歡它的書(shū)籍推薦服務(wù)，為了讓這項(xiàng)服務(wù)更有用，許多人還自愿為書(shū)籍評(píng)價(jià)，只是在提供更好的服務(wù)的同時(shí)，亞馬遜也精確地掌握了我們的喜好與需求，也因而可以更有效地向我們推銷(xiāo)它的書(shū)籍與商品。事實(shí)上，這些服務(wù)在不知不覺(jué)中也侵害了個(gè)人信息自決權(quán)。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，人類(lèi)基本上對(duì)己身?yè)碛械模?jīng)常賦予較高的主觀(guān)價(jià)值。相對(duì)的，對(duì)于尚未得到或者已經(jīng)失去之物，則恰好相反，即是稟賦效應(yīng)(endowment effect)。這個(gè)理論似乎可以在公民對(duì)個(gè)人信息權(quán)的態(tài)度得到印證： 當(dāng)一個(gè)社會(huì)普遍對(duì)個(gè)人信息有較高的尊重時(shí)(如歐盟)，則人們也普遍珍視個(gè)人信息權(quán)。反之，在一個(gè)普遍缺乏個(gè)人信息權(quán)的社會(huì)，則較多的人覺(jué)得個(gè)人信息權(quán)并沒(méi)有那么重要。在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，事實(shí)上社會(huì)成員對(duì)個(gè)人信息權(quán)仍是處于一種模棱兩可的態(tài)度。

另一方面，在大數(shù)據(jù)、云計(jì)算時(shí)代，包括個(gè)人信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)，只有通過(guò)流動(dòng)、共享甚至交易才能夠?qū)崿F(xiàn)集聚效益和規(guī)模效益，才能充分發(fā)揮這些數(shù)據(jù)的社會(huì)價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值。事實(shí)上，個(gè)人信息數(shù)據(jù)一直以一種隱蔽的方式流動(dòng)交易。如在2013年4 月，新浪公司宣布，阿里巴巴通過(guò)其全資子公司,以5.86億美元購(gòu)入新浪微博公司發(fā)行的優(yōu)先股和普通股, 占微博公司全稀釋攤薄后總股份的約18%。雙方表示，將在用戶(hù)賬戶(hù)互通、數(shù)據(jù)交換、在線(xiàn)支付、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)等領(lǐng)域進(jìn)行深入合作，并探索基于數(shù)億的微博用戶(hù)與阿里巴巴電子商務(wù)平臺(tái)的數(shù)億消費(fèi)者有效互動(dòng)的社會(huì)化電子商務(wù)模式。*《阿里巴巴5.86億美元入股新浪微博》(http://www.ebrun.com/20130429/72470.shtml，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2017-06-23)。同年5月，高德軟件宣布，阿里巴巴以2.94億美元購(gòu)買(mǎi)該公司28%股份，成為第一大股東。高德希望，通過(guò)為用戶(hù)提供一體化生活服務(wù)以及為生活服務(wù)商戶(hù)提供信息發(fā)布、搜索、數(shù)據(jù)挖掘、支付等電子商務(wù)服務(wù)，高德將創(chuàng)造新的位置服務(wù)收入模式。高德官方公告暗示了接受阿里入股的主要目的，希望依托與阿里的合作盡快在移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)上盈利。高德提出了當(dāng)年客戶(hù)端要突破2億的目標(biāo)，把產(chǎn)品真正打造成一個(gè)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)品，從純工具性的產(chǎn)品演化成生活服務(wù)的產(chǎn)品。*騰訊科技： 《阿里巴巴2. 94 億美元投資高德： 成第一大股東》(http：//tech.qq.com/a/20130510/000100.htm，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2017-06-23)?？梢钥闯?，這些交易都包含著互聯(lián)網(wǎng)巨頭為實(shí)現(xiàn)用戶(hù)信息和交易數(shù)據(jù)“共享”的目的，雖說(shuō)這些交易是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的正常現(xiàn)象，但是這些交易過(guò)程中必不可少地包含著用戶(hù)個(gè)人信息的流動(dòng)與交易。甚至一些企業(yè)間的收購(gòu)，收購(gòu)方就是看重被收購(gòu)方擁有的用戶(hù)信息，收購(gòu)目的就是為了獲取用戶(hù)信息資源加以整合。由此可以看出，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人信息的流動(dòng)與交易已經(jīng)是一種不可阻擋的時(shí)代趨勢(shì)，是當(dāng)今時(shí)代創(chuàng)新的基礎(chǔ)條件之一。個(gè)人信息的保護(hù)與利用涉及復(fù)雜、繁瑣的利益衡量問(wèn)題，對(duì)個(gè)人信息的利用與保護(hù)需要制定更加細(xì)致的專(zhuān)門(mén)法律來(lái)規(guī)制，刑法的最后手段性與片斷性決定了其對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)必定不能沖在最前線(xiàn)。

故將侵犯公民個(gè)人信息罪的法益界定為超個(gè)人法益，即個(gè)人信息安全的社會(huì)信賴(lài)，以此種間接折中的刑罰方式來(lái)保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán)是一種最好的選擇。特別是在我國(guó)尚未頒布《個(gè)人信息保護(hù)法》的前提下，各種合理利用個(gè)人信息的原則、規(guī)范尚未制定，這時(shí)若將本罪的法益界定為個(gè)人法益，即個(gè)人信息自決權(quán)，恐怕刑罰范圍很難控制，將有過(guò)度抑制個(gè)人信息利用之危害。最后，需要重申的是，個(gè)人信息固然需要保護(hù)，但是如何保護(hù)需要理性思考，以最嚴(yán)厲的刑罰手段直接保護(hù)個(gè)人信息自決權(quán)，有用力過(guò)猛之嫌。合理的方式應(yīng)該是，借鑒其他法制發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，立足本國(guó)國(guó)情，制定專(zhuān)門(mén)的《個(gè)人信息保護(hù)法》給予個(gè)人信息保護(hù)與利用以系統(tǒng)全面地規(guī)制，為個(gè)人信息的保護(hù)與利用劃出一個(gè)清晰的界限。刑法不是萬(wàn)能的，我們不能寄希望于以一個(gè)刑法條文附加十幾條司法解釋就可以解決個(gè)人信息的利用與保護(hù)平衡的問(wèn)題。在缺乏基礎(chǔ)法律為個(gè)人信息的保護(hù)與利用劃出的清晰的界限之前，在對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人信息罪所保護(hù)法益進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)保持謙抑與理性，將其界定為超個(gè)人法益，為個(gè)人信息的利用預(yù)留更大的空間，應(yīng)是符合大數(shù)據(jù)時(shí)代潮流之舉。