俞思瑛

一、 技術(shù)革新對(duì)法治模式的沖擊及其回應(yīng)

程金華： 各位論壇的參與者下午好！由《交大法學(xué)》編輯部組織的“技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化與法律發(fā)展”圓桌論壇現(xiàn)在開始。首先請(qǐng)法學(xué)院季衛(wèi)東院長(zhǎng)致辭。

季衛(wèi)東： 眾所周知，我們正面臨著一場(chǎng)空前規(guī)模的世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型。在此過程中，阿里巴巴集團(tuán)扮演了一個(gè)先驅(qū)者、引領(lǐng)者的角色。所以，凱原法學(xué)院今天特別邀請(qǐng)到阿里巴巴集團(tuán)副總裁俞思瑛女士及其研究團(tuán)隊(duì)，與我們法學(xué)院的各位同仁一同討論技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化與法律發(fā)展。我們很想聽俞思瑛女士談?wù)剰墓镜睦砟畹綄?duì)市場(chǎng)、企業(yè)以及政府之間關(guān)系變化的一些見解。

(一) 整體性視角下技術(shù)創(chuàng)新與法律發(fā)展的關(guān)系

程金華： 作為組織者，我介紹一下為什么要舉辦這樣一場(chǎng)名稱為“技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化和法律發(fā)展”的圓桌討論會(huì)。正如季衛(wèi)東教授所言，我們進(jìn)入到了一個(gè)正經(jīng)歷著技術(shù)革命的新時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等概念，已成為全球性的、誰都無法回避的話題。這些話題無疑也是當(dāng)下年輕法學(xué)者和學(xué)生們關(guān)注的焦點(diǎn)。在談及技術(shù)創(chuàng)新與法律變革之間的關(guān)系時(shí)，已有的研究可能更多的是基于制度激勵(lì)，即從法律監(jiān)管與科技創(chuàng)新的關(guān)系切入，或者技術(shù)創(chuàng)新對(duì)于某個(gè)具體法律領(lǐng)域的挑戰(zhàn)。比如，大數(shù)據(jù)時(shí)代的隱私權(quán)保護(hù)、區(qū)塊鏈對(duì)于傳統(tǒng)金融規(guī)制體系的挑戰(zhàn)等問題?！督淮蠓▽W(xué)》編輯部組織這場(chǎng)圓桌討論會(huì)的基本想法在于，在一個(gè)統(tǒng)合部門法與法學(xué)基礎(chǔ)理論思路的整體性法學(xué)理論視野下，全面總結(jié)技術(shù)創(chuàng)新導(dǎo)致的社會(huì)秩序和權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的變化，以及由此帶來的對(duì)法學(xué)理論的挑戰(zhàn)和影響。我希望通過邀請(qǐng)兼具踐行者與思想者身份的產(chǎn)業(yè)界人士，以上述思考為起點(diǎn)，能夠既不坐而論道，亦不就事論事地做一些深入地討論，進(jìn)一步將更多有價(jià)值的問題和靈感釋放出來。

阿里巴巴與傳統(tǒng)的公司一樣，依照《公司法》以及相關(guān)規(guī)定進(jìn)行登記注冊(cè)。但它似乎與傳統(tǒng)公司又不一樣，這不是因?yàn)樗且粋€(gè)技術(shù)與商業(yè)模式創(chuàng)新的產(chǎn)物；而是說，它在社會(huì)治理中所扮演的角色，似乎與傳統(tǒng)的公司或者其他的非政府機(jī)關(guān)不一樣了；它已經(jīng)開始在主導(dǎo)式地替代一些傳統(tǒng)上由政府履行的公共管理職能。對(duì)此，其背后的機(jī)理為何，它帶動(dòng)了市場(chǎng)、企業(yè)和政府之間關(guān)系怎樣的變化，以及這些變化對(duì)法律提出了怎樣的挑戰(zhàn)等，就成為極有意義的問題。此外，俞總作為身處技術(shù)和法律實(shí)踐前沿的先驅(qū)者，對(duì)于法學(xué)教育也有許多獨(dú)到的見解，即在這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、大數(shù)據(jù)等技術(shù)突飛猛進(jìn)的時(shí)代，傳統(tǒng)的法學(xué)教育如何依此進(jìn)行相應(yīng)的變革。這就是圓桌討論會(huì)的初衷。

(二) 技術(shù)革新對(duì)法律體系的挑戰(zhàn)

俞思瑛： 感謝大家特地花時(shí)間來參加我們的交流。我相信所有來參與座談會(huì)的人都對(duì)法律與法學(xué)的發(fā)展?jié)M懷期待?；蛟S，同時(shí)也都有些許困惑。與諸位一樣，作為法律領(lǐng)域中的踐行者，我多少積累了一些自己的實(shí)踐和感悟，也非常樂意與大家分享。對(duì)我而言，這種交流意義非凡。

一直以來，我都在反思自己的職業(yè)生涯。起初，加入阿里巴巴時(shí)，內(nèi)心其實(shí)是充滿疑惑的，覺得這對(duì)于法律職業(yè)的發(fā)展并沒有多大幫助，反而顯得有點(diǎn)不務(wù)正業(yè)。因?yàn)榘凑瘴夷菚r(shí)的觀念，如果說法院是一所大醫(yī)院，那么公司的法務(wù)部就像是工廠里的醫(yī)務(wù)室，它如何能夠跟一個(gè)大醫(yī)院相比？然而今天，在經(jīng)歷了十幾年來自管理、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)革新的多重沖擊之后，我對(duì)法律的理解已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。此時(shí)此刻，我對(duì)法律的理解已經(jīng)不單單限于其本身，而是融合了管理、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的變化所形成的思考和感悟。

在講法律的變化之前，我先談?wù)勛约簩?duì)法律的理解。在我看來，法律的本質(zhì)就是管理，其核心問題在于國(guó)家如何創(chuàng)造出適合人們生活和發(fā)展的制度環(huán)境，并且能夠最大限度地激發(fā)個(gè)人的創(chuàng)造力。在這一點(diǎn)上，企業(yè)與國(guó)家有相似之處。前者的管理憑借的是公司制度，后者則是國(guó)家法律。二者之間也會(huì)彼此互動(dòng)： 法律規(guī)制著企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定，而企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則可以上升為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)乃至法律。公司管理和國(guó)家治理之間也有共通之處，二者都會(huì)涉及對(duì)不同類型人的管理。

對(duì)公司而言，它需要面對(duì)具有不同專業(yè)背景、不同年齡段的人才，這時(shí)選取怎樣的管理理念，是重約束還是重激勵(lì)，就顯得至關(guān)重要。以不久之前發(fā)生的“阿里月餅”事件為例。中秋節(jié)時(shí)，公司行政部購(gòu)買了月餅發(fā)給員工，在每人一盒之外還有少量剩余，供大家自行購(gòu)買。可能為了怕忘記，或防止自己搶不到，有的技術(shù)人員就編寫了程序，模仿人去搶購(gòu)。這樣的行為在公司內(nèi)部引起了巨大的爭(zhēng)議。這種行為是否屬于弄虛作假，公司的管理制度是否需要懲罰這種行為，以及這種選擇背后體現(xiàn)了何種價(jià)值？

當(dāng)時(shí)我們公司管理層在討論月餅事件的時(shí)候，就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回到制度基本的價(jià)值導(dǎo)向： 即有限的資源應(yīng)該分配給什么樣的人？或者說，在人工智能與大數(shù)據(jù)的時(shí)代，怎么樣通過個(gè)人化來增進(jìn)公平正義？這樣價(jià)值選擇追問的方式，決定了制度或者游戲規(guī)則的基本走向： 員工該在什么時(shí)間搶購(gòu)？是不是應(yīng)該在下班之后？不然就變成上班越努力的人，反而失去了資格。是不是要禁止使用特殊的能力，以免出現(xiàn)一些不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)？總而言之，盡管這件公司內(nèi)部的小事看似不涉及法律，但是從中反映出的管理理念，其實(shí)正是我們期待法律發(fā)揮的功能： 我們的制度是不是應(yīng)更多地激發(fā)人向善和向好的那部分？

回到主題上來。據(jù)我觀察，技術(shù)革新給法律帶來的沖擊主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，技術(shù)革新、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化對(duì)建構(gòu)于傳統(tǒng)法律基礎(chǔ)之上的管理理念的沖擊。這里有兩個(gè)層面，分別是國(guó)家和公司層面的管理。理念不是空談的東西，而是要真正落地在程序和機(jī)制設(shè)計(jì)當(dāng)中。比如： 對(duì)于誠(chéng)信社會(huì)、信用制度的建立，有個(gè)基本假設(shè)就是人心本善，通過建立相互信任的社會(huì)結(jié)構(gòu)，就會(huì)大幅降低交易成本。但在實(shí)際的制度設(shè)計(jì)和操作中，我們又會(huì)基于人性本惡的理念，不斷地要求加強(qiáng)審核，甚至是疊床架屋式地多重審核。審核本身是一種增加社會(huì)制度成本的機(jī)制，它背后是不信任、人性本惡的假設(shè)，社會(huì)為此付出了成本去進(jìn)行管理。

那么，怎樣去解決這一兩難呢？在這里再舉一個(gè)我們公司管理中的例子。以非常技術(shù)化和瑣碎的財(cái)務(wù)報(bào)銷為例，這其實(shí)也是財(cái)務(wù)管理的重要構(gòu)成部分。我們公司現(xiàn)在的財(cái)務(wù)報(bào)銷制度是記錄加抽查。每個(gè)人的(報(bào)銷)申請(qǐng)?jiān)?財(cái)務(wù))系統(tǒng)中都有記錄可查，但不用人工審核。這種管理模式首先是基于對(duì)員工的信任，但一旦抽查發(fā)現(xiàn)某位員工濫用公司的信任，那么就會(huì)重罰，立刻開除。因?yàn)楣拘枰獮檫@樣的員工所付出的管理成本非常大，(他們)與公司文化也是格格不入的。為了保證一個(gè)相對(duì)互信、低成本的管理環(huán)境，公司沒有選擇審核制，而只是用系統(tǒng)記錄，用數(shù)據(jù)分析，最后配套抽查舉報(bào)和進(jìn)行重罰。這套制度在很多類似阿里巴巴這樣巨型公司的內(nèi)部管理中，已經(jīng)運(yùn)用得很不錯(cuò)。我們是否可以期待著整個(gè)國(guó)家的制度，能夠變成類似的記錄加抽查的管理模式呢？比如，工商登記改成系統(tǒng)記錄，不需要做任何審核，登記完各種信息，數(shù)據(jù)互聯(lián)互通。但如果有人偽造了任何信息，那么造假人要付出巨大的代價(jià)，也許這樣的制度環(huán)境才是我們更期待的。在這個(gè)管理制度的理念變化中，我們可以看到技術(shù)革新，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術(shù)在幫助我們將理念變成現(xiàn)實(shí)的制度。

第二，法律發(fā)現(xiàn)問題和形成共識(shí)的過程發(fā)生了改變。以前法律是如何發(fā)現(xiàn)問題的呢？在傳統(tǒng)的中央集權(quán)模式下，信息傳遞路徑是金字塔形的，皇帝作為權(quán)力體系的頂端也是信息匯集的中心，通過批閱大臣的奏折，同時(shí)也成為決策中心。然而到了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，信息的傳遞開始變得扁平化、去中心化。越來越多的人有機(jī)會(huì)掌握大致相同的信息。在這種條件下，我們要反思的是，當(dāng)技術(shù)讓信息傳遞的方式、信息決策的方式變得更加多元時(shí)，問題的發(fā)現(xiàn)和決策的鏈路也應(yīng)該變得更快、更短，而且應(yīng)該是在相對(duì)更小的范圍之內(nèi)，形成對(duì)問題的快速?zèng)Q定，而不強(qiáng)求決策的統(tǒng)一性、完整性、全面性以及體系性。技術(shù)本身讓我們掌握信息、傳遞信息和決策信息的方式，發(fā)生了根本的改變。

技術(shù)還極大地降低了管理成本。比如，阿里巴巴有一款技術(shù)產(chǎn)品，叫實(shí)拍保護(hù)。它和版權(quán)制度解決的問題一樣，即如何激發(fā)整個(gè)市場(chǎng)，讓大家更愿意去創(chuàng)作，讓大家創(chuàng)作出來的思想更容易被傳播，不被篡改，并且當(dāng)出現(xiàn)了假信息時(shí)，能夠易于打擊。在這個(gè)產(chǎn)品中，技術(shù)在其中起到的作用在于分解問題，并提供與現(xiàn)有制度相比更好的解決方案。首先，它要解決獨(dú)創(chuàng)性問題?，F(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是以登記的方式解決該問題的，但實(shí)踐中大量的山寨商標(biāo)被登記，同樣的實(shí)用新型被多次登記等大量問題表明，依靠人主觀判斷的登記制度在面對(duì)唯一性問題時(shí)，不僅效率低下而且極易出錯(cuò)。而技術(shù)不僅可以標(biāo)識(shí)確定唯一性，而且還可以根據(jù)隱藏的代碼，分析出被引用和篡改的次數(shù)，使得低成本的維權(quán)成為可能。因此，在解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)獨(dú)創(chuàng)性的問題上，技術(shù)提供了比登記制度成本更低、準(zhǔn)確度更高的解決方案。當(dāng)作品的所有修改和引用的痕跡都是可被跟蹤、追溯，維權(quán)也更便捷的情況下，人們自然會(huì)約束自己的行為。

我總結(jié)一下，整個(gè)技術(shù)變革對(duì)法律提出的變革在于： 第一，技術(shù)能為傳統(tǒng)制度難以解決的難題提供更優(yōu)的解決方案，比如原創(chuàng)性問題、追溯問題等技術(shù)都可以解決。第二，管理理念的變遷和技術(shù)的進(jìn)步，會(huì)推動(dòng)整個(gè)管理模式的革新，法律自然而然也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的改變。因此，我們要回到問題本身，以問題及其背后的管理理念為導(dǎo)向來思考法律，而不能僅僅局限于法律本身。現(xiàn)在我們更多地還是停留在法本身的改變，而沒有上升到當(dāng)這些法改變的時(shí)候，需要多學(xué)科的綜合管理。這是我不斷地跟技術(shù)專家、管理專家、業(yè)務(wù)專家碰撞的過程當(dāng)中，獲得的體會(huì)和感悟?？偠灾嬲玫姆▽W(xué)思想應(yīng)該是百家爭(zhēng)鳴、站在不同視角多方位思考的，而不是僅僅站在法學(xué)看法學(xué)。

(三) 法治模式對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的回應(yīng)

季衛(wèi)東： 俞總剛才根據(jù)她自己的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及思考做了一個(gè)非常精彩的發(fā)言。我認(rèn)為，她最核心的內(nèi)容是在當(dāng)今這樣一個(gè)信息技術(shù)的時(shí)代，法治模式應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)創(chuàng)新。我聽了她的發(fā)言，覺得有五個(gè)關(guān)鍵詞： 第一個(gè)是場(chǎng)景，第二個(gè)是技術(shù)，第三個(gè)是關(guān)系，第四個(gè)是誘因，第五個(gè)是跨界。

首先是場(chǎng)景。阿里巴巴經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略的一個(gè)重要特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)大數(shù)據(jù)、場(chǎng)景以及平臺(tái)戰(zhàn)略。俞總在演講中，通過場(chǎng)景的挑戰(zhàn)說明了公司法務(wù)部門的重新定位，以及法律工作呈現(xiàn)出的一些新趨勢(shì)。在這里，實(shí)際上暗示了一個(gè)新的法學(xué)藍(lán)圖，即綜合性的法學(xué)系統(tǒng)思考。由于場(chǎng)景的介入，使得原有法律的疆界、法律與法律之間的分工等所有東西都發(fā)生變化了。原來的專業(yè)領(lǐng)域、原來的區(qū)隔全部都重新分化和融合了。這個(gè)時(shí)候會(huì)帶來什么結(jié)果？答曰： 風(fēng)險(xiǎn)性的增大。原來法律基本上只考慮合法、非法這兩種情況，它用這樣一個(gè)二元編碼處理所有的問題。但是，在流動(dòng)化、相對(duì)化的時(shí)代，法律二元編碼的體系很難存續(xù)。這種新的變化是不得不面對(duì)的。我們?cè)趺崔k？我覺得俞總提出的思路很有意思，就是要以理念的不變來應(yīng)對(duì)制度的萬變——不知道這個(gè)總結(jié)是不是符合你的原意？我認(rèn)為，這個(gè)思路很有意思。一開始她說到企業(yè)法務(wù)實(shí)際上是一個(gè)醫(yī)療室，要解決問題，要有解決問題的方法。在我看來，這是法學(xué)思考轉(zhuǎn)變的重要方向。過去我們只考慮合法還是非法，現(xiàn)在不能滿足于這樣的二元編碼，還要看你能不能給我解決問題。從法社會(huì)學(xué)的角度來看，這就是problem resolving approach。這樣的思維方式在當(dāng)前變得越來越重要了。在這里，法學(xué)方法論更強(qiáng)調(diào)的是復(fù)雜性以及辯證治療，所以她所說的“醫(yī)務(wù)室”可以理解為辯證療法，與中國(guó)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的思路有些相通的地方。我以為這是法學(xué)范式創(chuàng)新的一個(gè)非常重要的方面。

第二，技術(shù)。一開始她就提出這個(gè)命題，很有意思。從這個(gè)視角來看，法治的本質(zhì)是管理。我們要是翻譯成英文的話，就是the law as management，從management的維度來理解法律。這里所說的管理是什么？在我看來，就是俞總特別強(qiáng)調(diào)的技術(shù)。她談到了技術(shù)的發(fā)展對(duì)理念的影響，對(duì)管理成本的影響。我覺得她有一個(gè)觀點(diǎn)特別有意思： 她說過去的管理就是行政審批，是管控，現(xiàn)在不再是這樣了。也就是說，從基于規(guī)制的管理到基于信息的管理，管理本身發(fā)生了本質(zhì)性變化。大數(shù)據(jù)、AI、互聯(lián)網(wǎng)就是基于信息的管理的技術(shù)條件。她特別強(qiáng)調(diào)了這樣的觀點(diǎn)： 信息的壟斷其實(shí)是管理的一種技巧；當(dāng)信息不再被壟斷的時(shí)候，管理就會(huì)發(fā)生變化。這是很新穎的觀點(diǎn)，反映了信息技術(shù)時(shí)代管理方式的革新。換言之，我們的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)入了信息驅(qū)動(dòng)的時(shí)代。

第三，關(guān)系。既然基于信息的管理是這個(gè)時(shí)代的本質(zhì)，信息技術(shù)的普及又造成了整個(gè)社會(huì)的平面化，這時(shí)就會(huì)順理成章地提出這樣的命題： 決策的多元化、去中心化或者民主化。這是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代無法回避的問題。前面講到場(chǎng)景，現(xiàn)在講的是網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)的實(shí)質(zhì)是相互關(guān)系。我們知道，從信息技術(shù)的角度來看，腦神經(jīng)的網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)就是我們今天所有技術(shù)創(chuàng)新的非常重要的基礎(chǔ)，可以說智慧網(wǎng)絡(luò)化是工業(yè)4.0構(gòu)想的根本特征。所以，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)、關(guān)系思維，這是第三個(gè)方面的關(guān)鍵現(xiàn)象。

第四，誘因。既然是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，所有思想素材在這中間是自由流通的。在普通場(chǎng)合，變化是呈算術(shù)級(jí)數(shù)的。但在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，在網(wǎng)絡(luò)空間中，變化是呈幾何級(jí)數(shù)，是指數(shù)型的。在翻倍增長(zhǎng)和流轉(zhuǎn)的場(chǎng)合，會(huì)產(chǎn)生管理的困境，侵權(quán)也變得比較容易了。怎么辦？在這里，誘因具有重要的意義。在互通互聯(lián)的狀況下，你怎么保持社會(huì)的創(chuàng)造力？因?yàn)槿巳硕枷氪畋丬??；ヂ?lián)網(wǎng)的應(yīng)用軟件，大部分都是免費(fèi)的，尤其是微信。打電話、購(gòu)物、社交等都可以用這個(gè)平臺(tái)。可是，微信系統(tǒng)肯定是有成本的。因此，必須通過某種激勵(lì)創(chuàng)新的方式，才能夠增加它的附加價(jià)值，使得這種互聯(lián)網(wǎng)上免費(fèi)利用的條件能夠維持下去。這種誘因如何形成？我覺得這是一個(gè)非常重要的問題。俞總今天從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度談到保護(hù)創(chuàng)新的動(dòng)機(jī)是如何重要。在這里，她談到了維權(quán)問題。維權(quán)是中國(guó)的敏感詞，但俞總講起來很有藝術(shù)感，娓娓道來。通過大數(shù)據(jù)的維權(quán)，你們?cè)?jīng)聽到過這個(gè)說法嗎？沒有吧。俞總講到大數(shù)據(jù)能讓我們精準(zhǔn)地看見你什么時(shí)候侵權(quán)，精準(zhǔn)地給你維權(quán)。在這個(gè)意義上說，從誘因到維權(quán)到通過大數(shù)據(jù)的維權(quán)，這是一種很大的飛躍，也是一種創(chuàng)新。

最后，跨界。話題要拉到法學(xué)院了。開始俞總也說了，她對(duì)法學(xué)教育還是很關(guān)注的。但她給我們法學(xué)教育的建議似乎讓我們有點(diǎn)心驚膽戰(zhàn)。她說，法學(xué)在今天不能再在法言法，“不識(shí)廬山真面目，只緣身在此山中”，潛臺(tái)詞是在法學(xué)院光學(xué)法律沒用。但是她沒有明說出來，她只是說不能在法言法，維權(quán)的功夫要在法外。根據(jù)我的理解，在這里其實(shí)對(duì)我們提出了兩點(diǎn)呼吁： 第一，法律教育要促使人才的知識(shí)結(jié)構(gòu)復(fù)合化。在上海交大的背景下來談，就是復(fù)合型人才培養(yǎng)非常重要。第二，法學(xué)研究要促進(jìn)學(xué)科交叉、學(xué)科融合。當(dāng)然這些都是我的解讀，難免帶些主觀性，解讀得不對(duì)的地方請(qǐng)俞總馬上反駁。

二、 制度生成方式變革的需求

(一) 亟待改變的“法的生產(chǎn)機(jī)制”

俞思瑛： 我從季老師身上看到了一個(gè)非常優(yōu)秀的交大。我剛才的整個(gè)講演是很不成體系的，但是通過季老師幫我一分析、一梳理以后，我覺得自己講的那段話突然變得非常深刻而系統(tǒng)化。非常感謝季老師的總結(jié)。季老師是從我的話當(dāng)中，抽了比較關(guān)鍵和本質(zhì)的部分。我最想表達(dá)的意思是： 法的生產(chǎn)機(jī)制需要改變。我從事了20年的法律工作，對(duì)法律工作是有情結(jié)的，特別希望我所從事的這個(gè)工作本身就是我真正值得驕傲的；法律也能夠真正成為我們信仰的對(duì)象。因此，我覺得光談技術(shù)和法本身的關(guān)系，并不解決法所面臨的本質(zhì)問題。

當(dāng)下，“法”面臨的問題是什么？是整個(gè)運(yùn)行機(jī)制需要改變。當(dāng)機(jī)制運(yùn)行對(duì)了，某個(gè)法即便錯(cuò)了，走著走著總會(huì)走對(duì)，無非是時(shí)間問題，但如果機(jī)制不對(duì)，那么它就意味著整個(gè)生產(chǎn)出來的所有產(chǎn)品都是有問題的。所以，希望不管是我的有生之年也好，或者未來有可能會(huì)從事法學(xué)工作的人，能夠從現(xiàn)在開始，重新去思考法的形成過程，以及促使它不斷更新?lián)Q代的機(jī)制。把這個(gè)機(jī)制理順了，才是基礎(chǔ)當(dāng)中的基礎(chǔ)。機(jī)制理順了以后，我們?cè)賮硌芯慨?dāng)下的問題能不能通過這套機(jī)制來解決，慢慢才能形成我們現(xiàn)有制度整體的變化。

剛才講阿里巴巴是一家公司，為什么有時(shí)候感覺像在行政府之事？我是這么理解的，社會(huì)化大分工不是每個(gè)人只干自己的事情，對(duì)創(chuàng)新者和先行者進(jìn)入的領(lǐng)域，是需要補(bǔ)位的，就像特斯拉要做電動(dòng)汽車的時(shí)候，各種條件都不具備，它就得自己做電池，自己做外殼，自己做充電樁，什么都得自己做。信息高速公路如此，本身這個(gè)高速公路都不存在。平臺(tái)公司也是一樣，制度配套是它其中的一種供給能力。如果發(fā)展過程當(dāng)中它所需要的制度不具備，那就自己制造，自己解決。但是這中間一定有一個(gè)我們跟社會(huì)總體的制度交互的過程。另外，即使有相應(yīng)的制度，但現(xiàn)行的制度有可能并不是最佳的解決方案。比如，前段時(shí)間我們談《侵權(quán)責(zé)任法》第36條通知?jiǎng)h除規(guī)則。這個(gè)規(guī)則最初源自美國(guó)，來源于互聯(lián)網(wǎng)早期的信息流時(shí)代，用來處理著作權(quán)侵權(quán)，只考慮了信息流的情形。但現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的信息流背后有著龐大的資金流，有紛繁復(fù)雜的物流。這之間既有權(quán)利雙方的博弈，又有巨大的多邊市場(chǎng)的消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，能不能僅僅用通知?jiǎng)h除機(jī)制？況且，這個(gè)制度本身也有問題，它沒有區(qū)分著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)。今天面臨的狀況是： 市場(chǎng)對(duì)制度有需求，而現(xiàn)有的法律機(jī)制又不能補(bǔ)充和供給更好的制度。帶來的結(jié)果可能就是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)活躍度的下降，以此為代價(jià)來為不好的制度買單。

為什么當(dāng)時(shí)會(huì)有通知?jiǎng)h除制度？是因?yàn)樵旒伲?信息造假。今天的情況不一樣，不僅有信息造假，還有商品造假，發(fā)現(xiàn)商品造假遠(yuǎn)比發(fā)現(xiàn)信息造假更難。傳統(tǒng)的制度是通知?jiǎng)h除，反通知恢復(fù)，但在實(shí)踐當(dāng)中，說謊的人很多，又缺乏一套甄別謊言的機(jī)制。即使引入第三方參與，這個(gè)問題還是沒解決。制度是什么？制度的本質(zhì)是什么？在這里，制度是建立權(quán)利人和經(jīng)營(yíng)者之間的博弈關(guān)系，用最小的成本，讓事實(shí)真相還原出來。這個(gè)市場(chǎng)當(dāng)中誰最知道誰賣的是假貨？只有權(quán)利人和賣家。所以，要建立一個(gè)用最低的成本將真?zhèn)畏直媲宄囊?guī)則。

我的設(shè)想是(今天我只是把這個(gè)想法提出來，也許幾年以后這個(gè)制度能成型，但是需要有大量人為此付出努力)通過個(gè)案的司法裁判來實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和經(jīng)營(yíng)者之間的博弈。如果權(quán)利人認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者賣的是假貨，那么，他在線向法院申請(qǐng)快速的財(cái)產(chǎn)保全，凍結(jié)經(jīng)營(yíng)者賬戶內(nèi)的資金。這種方法比直接刪掉下架更合理，甚至保全多少錢，都可以在銀行融資，這時(shí)候權(quán)利人付出的成本也許只是融資的成本，被凍結(jié)資金的經(jīng)營(yíng)者需要判斷： 是不是要繼續(xù)銷售，因?yàn)槔^續(xù)賣這款商品拿不到錢。如果還是繼續(xù)履行對(duì)消費(fèi)者的承諾，繼續(xù)發(fā)貨，就可能面臨著雙重?fù)p失。這個(gè)時(shí)候，如果他賣的是假貨，那他一定不會(huì)繼續(xù)賣了。但如果賣的是真貨，經(jīng)營(yíng)者會(huì)堅(jiān)持把它賣下去，而無須平臺(tái)做通知?jiǎng)h除的判斷，經(jīng)營(yíng)者被凍結(jié)的資金也可以通過付出融資成本就能解決。

在此，我講的是思考問題的方法： 不能僅拿法條評(píng)估某個(gè)問題是合法還是非法。我想用這個(gè)例子來說明，今天的諸多法律問題，其根源在于現(xiàn)有社會(huì)供給的制度回應(yīng)社會(huì)需求的能力和效率方面(成本控制)出現(xiàn)了問題，并且它還妨礙了我們對(duì)制度的想象力。實(shí)踐中，我們這些在產(chǎn)業(yè)界一線的人，會(huì)努力從實(shí)用主義的角度來尋找和創(chuàng)造一些能解決所面臨問題的更好制度，但這不是簡(jiǎn)單地誰取代了誰的問題?；蛘哒f，它只是意味著在技術(shù)創(chuàng)新的背景下，制度生成的方式發(fā)生了巨大改變，企業(yè)為了解決自身所遇到的制度困境，包括企業(yè)內(nèi)部管理和平臺(tái)治理等，被迫要進(jìn)行自我的制度創(chuàng)新和制度供給。

季衛(wèi)東： 剛才俞總在進(jìn)一步闡述過程中，有一句精辟的話。制度是什么？這是每個(gè)在座的人都關(guān)心的問題。概而論之，制度就是建立雙方博弈的關(guān)系——這個(gè)命題很精彩。我在這里的回應(yīng)就一句話： 圓桌討論會(huì)是什么？就是建立思瑛舌戰(zhàn)群儒的關(guān)系(大笑)。

(二) 技術(shù)革新與法律的滯后

程金華： 人在江湖上行走，跟人家打架時(shí)，最怕對(duì)方是絕頂高手。如果是絕頂高手，還帶了一個(gè)很先進(jìn)的暗器，那是非常要命的。季老師是絕頂高手，他今天還帶了一個(gè)“暗器”。這個(gè)“暗器”是他北京大學(xué)法學(xué)院的學(xué)長(zhǎng)、78級(jí)本科班的劉鳳鳴先生。劉先生畢業(yè)于北大法學(xué)院本科，是中國(guó)大陸最早一批到美國(guó)讀JD的學(xué)生，現(xiàn)在是GE全球副總裁。

劉鳳鳴： 不久前，我來過一次，也有一個(gè)講座，可遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有這么擠，這也許反映出來大家對(duì)新經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的不同看法；新經(jīng)濟(jì)的熱度已經(jīng)很清楚了。我現(xiàn)在所在的通用電氣是一個(gè)老牌制造工業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)，阿里巴巴是新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的領(lǐng)軍企業(yè)，挺有意思。

俞總提出很多問題，特別是對(duì)法學(xué)教育和實(shí)務(wù)之間的一些矛盾，應(yīng)該說我們的看法是一致的。我在企業(yè)法律顧問行業(yè)前前后后三十多年了，確實(shí)也有很多感悟。我同意剛才俞總講的。做實(shí)務(wù)的人往往對(duì)一些問題的看法比較尖銳，他是看一點(diǎn)，看一個(gè)面，但是要靠學(xué)術(shù)的領(lǐng)頭人把它串起來。實(shí)務(wù)和教育界要經(jīng)常有這種相互碰撞的機(jī)會(huì)，這樣碰撞出來的火花才可能帶來一系列新的觀點(diǎn)。剛才俞總講的一些東西，我深有同感。有些法律要解決的問題是在特定的社會(huì)環(huán)境下形成的某種交易的方式，法律來把它固定下來。人們根據(jù)法律再判斷這種交易是否按照當(dāng)初人們?cè)O(shè)計(jì)的所謂交易成本最低的，最有效率的方式在進(jìn)行，往往隨著技術(shù)的發(fā)展，有些問題發(fā)生變化了。我之前在西雅圖買第一套房子時(shí)，花了很多精力在合同文本上簽字，每一頁都要簽一下，文件加起來好幾百頁，所以簽字就變成了一個(gè)特殊的程序，而且還專門有律師負(fù)責(zé)在你簽字時(shí)，確認(rèn)你簽字過程中沒出現(xiàn)錯(cuò)誤，還要有公證人員公證這個(gè)過程，最終這個(gè)文件要登記注冊(cè)，表示你這個(gè)交易完成了。

去年，我把西雅圖的房子給賣了，就在網(wǎng)上把這個(gè)事完成了。中介把一個(gè)電子材料發(fā)給我，說在標(biāo)注的地方簽字(把電子簽名放上)。在“簽字”之前，事先說好了你認(rèn)可這個(gè)簽字是你的，然后你選一個(gè)你喜歡的簽字模板，你就一頁一頁往下翻，就這樣合同文本的簽字就結(jié)束了。我講這個(gè)故事的原因在于，我們當(dāng)初有個(gè)法律說什么樣的合同是有效的合同，這里面要求簽字是一種什么樣的形式，有什么樣的見證，目的其實(shí)是為了保證交易雙方的利益都得到保護(hù)?，F(xiàn)在的技術(shù)發(fā)展到一定程度，像剛才俞總講的，簽字是你的，通過網(wǎng)上得到你認(rèn)可之后，其實(shí)已經(jīng)被記錄下來了，技術(shù)上來說就可以確認(rèn)你簽字的效力了，如果你說這不是我的簽字，你要舉證的話其實(shí)是沒有可能性，你自己不會(huì)冒這個(gè)險(xiǎn)說這個(gè)不是你簽的。與此相關(guān)的是，法律也要隨之變化，這個(gè)變化也很簡(jiǎn)單，即合同生效的要件主要是雙方意圖統(tǒng)一化，而不在于簽字形式本身。如果我們沒有跟上法律的發(fā)展，法律就會(huì)出現(xiàn)問題。這就是電子簽名的法律化的過程。

我們公司曾經(jīng)在國(guó)內(nèi)有一個(gè)案例。根據(jù)政府的要求，在向工商局申請(qǐng)注冊(cè)的文件上，所有的董事都需要簽字。其中，我們有一位國(guó)外的董事用的筆的顏色不是藍(lán)色，也不是黑色，這導(dǎo)致我們申請(qǐng)注冊(cè)的文件被工商局拒絕了，原因是這個(gè)顏色不符合規(guī)則。而我們要讓董事重簽的話，再?gòu)娜蜣D(zhuǎn)一圈回來就已經(jīng)過了這個(gè)時(shí)限了。為此當(dāng)?shù)毓ど叹忠笪覀冏N我們的公司。由于這個(gè)原因，我們被迫注銷這個(gè)公司并重新注冊(cè)了一個(gè)新的公司，這個(gè)社會(huì)交易成本是非常高的。我通過各種各樣的關(guān)系，要說服他們都沒有成功，最終我們還是注冊(cè)了一個(gè)新的公司，同時(shí)啟動(dòng)了原公司的注銷程序。這就是一個(gè)特別典型的法律沒有跟上技術(shù)的發(fā)展的例子。它對(duì)法學(xué)教育的啟示是，我們一定要讓我們的法律人意識(shí)到，當(dāng)現(xiàn)行的法律規(guī)定脫離技術(shù)發(fā)展或者與最初立法時(shí)環(huán)境已經(jīng)有了重大變化的話，法律一定要跟上。法律滯后于技術(shù)本身不奇怪，但是如果它的滯后給社會(huì)造成了損失，這就是法律人的悲哀了。

另外一個(gè)例子與此相反。通用電氣原來主要做傳統(tǒng)工業(yè)，但是它現(xiàn)在是朝著數(shù)字化工業(yè)公司的方向在發(fā)展，包括現(xiàn)代制造。比如說3D打印或者叫增材制造。3D打印很典型的特點(diǎn)是可以在計(jì)算機(jī)上把產(chǎn)品設(shè)計(jì)好之后，把圖紙傳到某一個(gè)打印機(jī)上，這個(gè)設(shè)備就會(huì)被制造出來了。我們過去有一個(gè)飛機(jī)的部件，有二十幾個(gè)零件把它加工到一個(gè)部件上面，加工工藝非常復(fù)雜，國(guó)內(nèi)基本上沒有哪一個(gè)企業(yè)可以完成這項(xiàng)工藝?，F(xiàn)在采用3D打印一次成型，取代了原來二十多個(gè)零件，而且它的質(zhì)量好于原來的多個(gè)零件加在一起的部件。這種技術(shù)帶來的生產(chǎn)力的發(fā)展是巨大的，從法律角度來說，我們要真正能收獲它的成果的話，必須跟上技術(shù)的發(fā)展。所謂跟上，是指如果在美國(guó)設(shè)計(jì)了這個(gè)產(chǎn)品，要在中國(guó)廠家打印出來，需要我們把數(shù)據(jù)從美國(guó)傳到中國(guó)，數(shù)據(jù)的跨境現(xiàn)在是我們很多企業(yè)在討論的問題，很多國(guó)家都有自己的做法。如果不允許某些數(shù)據(jù)跨境的流動(dòng)，這時(shí)候就限制了現(xiàn)代技術(shù)給我們帶來的效應(yīng)，讓我們沒有辦法收獲這樣的好處。這就意味著，我們的立法工作者必須要理解這種變化，從而通過立法等手段讓我們盡快地享受到現(xiàn)代科技給我們帶來的好處。

俞思瑛： 對(duì)，我們比較有共鳴。

三、 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)引發(fā)的社會(huì)結(jié)構(gòu)改變

(一) 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)引發(fā)社會(huì)結(jié)構(gòu)革命？

侯利陽： 我們知道阿里巴巴是個(gè)非常大的公司。不過大家知道阿里巴巴究竟有多大嗎？阿里巴巴2017年的平臺(tái)交易總額大約是3.77萬億人民幣。這是什么概念呢？如果阿里巴巴是個(gè)省的話，它在全國(guó)排名第六，僅低于廣東、江蘇、山東、浙江、河南；如果阿里巴巴是個(gè)國(guó)家的話，它的交易總額跟瑞士或者沙特的GDP差不多，位居世界前二十。這就是真實(shí)的阿里巴巴。如果說這種規(guī)模的經(jīng)濟(jì)體量沒有帶來社會(huì)結(jié)構(gòu)的巨大轉(zhuǎn)變的話，我估計(jì)也沒什么能改變社會(huì)結(jié)構(gòu)了。

自現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生以來，企業(yè)對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)共造成了兩次歷史性的轉(zhuǎn)變。第一次是由傳統(tǒng)型公司在19世紀(jì)下半段完成的。這種傳統(tǒng)型的公司比如劉鳳鳴先生工作的GE。GE的全稱是通用電氣，是愛迪生先生在19世紀(jì)末創(chuàng)建的巨型企業(yè)。愛迪生是做什么的，我們?cè)谧拿恳晃豢隙ǘ际侵赖?。一百多年前愛迪生燈泡的風(fēng)靡程度絕對(duì)不會(huì)遜色于現(xiàn)在喬布斯的蘋果手機(jī)。電氣這個(gè)詞在當(dāng)時(shí)應(yīng)該是挺時(shí)髦的，所以我們也會(huì)看到GE將電氣并入了自己的公司名稱之中。GE出現(xiàn)于19世紀(jì)末，這個(gè)時(shí)代按照馬克思主義的經(jīng)典理論來說，就是列寧所主張的資本主義社會(huì)從自由資本主義開始進(jìn)入壟斷資本主義的時(shí)代。在自由資本主義時(shí)期(或者說現(xiàn)代社會(huì)的初期)，社會(huì)關(guān)系的主要矛盾是政府跟公民之間的矛盾。為了解決這些矛盾，我們制定了現(xiàn)代意義上的憲法、行政法等法律。進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期之后，我們忽然發(fā)現(xiàn)在國(guó)家和公民這兩對(duì)相對(duì)立的主體之間突然出現(xiàn)了一個(gè)第三方，此即大型壟斷企業(yè)。這些企業(yè)是如此之大，它甚至呈現(xiàn)了可以對(duì)抗國(guó)家的力量，更不用說它也具有侵犯公民個(gè)人權(quán)利的能力。壟斷企業(yè)驟然就成為社會(huì)的突發(fā)性問題。這些壟斷企業(yè)(或者說大型跨國(guó)公司)就使得當(dāng)時(shí)的社會(huì)管理體系發(fā)生了翻天覆地的變化。為了應(yīng)對(duì)這些新興的巨型公司，19世紀(jì)末到20世紀(jì)上半段出現(xiàn)了非常多的新型法律，比如《反壟斷法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《勞動(dòng)法》《環(huán)境保護(hù)法》等。這些法律的主要目的就是對(duì)抗這種壟斷企業(yè)。從某種角度而言，我們現(xiàn)代社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)法、商法大都在這個(gè)階段形成。

時(shí)光流逝，眨眼之間人類社會(huì)從電氣時(shí)代進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代。阿里巴巴的全稱是阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司。阿里巴巴跟GE一樣，二者的名稱都有很強(qiáng)的時(shí)代印記。當(dāng)年的GE將電氣放在自己的名稱中，阿里也將“網(wǎng)絡(luò)”刻在了自己的印章之上。網(wǎng)絡(luò)型公司是我們這個(gè)時(shí)代出現(xiàn)的大型企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)型企業(yè)可以非常非常的大。我們都知道GE是非常大的公司，大家知道它2017年的營(yíng)業(yè)額是多少嗎？大約是人民幣8 000億元，這是阿里巴巴平臺(tái)交易總額的四五分之一。進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代之后，傳統(tǒng)行業(yè)忽然發(fā)現(xiàn)他們基本上沒有辦法跟網(wǎng)絡(luò)型公司抗衡。谷歌、蘋果、阿里巴巴，又或BAT等公司都呈現(xiàn)了在傳統(tǒng)世界中所沒有辦法實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)體量。

那么網(wǎng)絡(luò)型公司究竟在哪些方面改變了社會(huì)呢？阿里巴巴對(duì)于社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變肯定是方方面面，但今天我們的討論主要限于監(jiān)管類的法律層面，它的表現(xiàn)主要是一種挑戰(zhàn)或者相互的矛盾。概言之，網(wǎng)絡(luò)型企業(yè)和現(xiàn)有監(jiān)管型法律體系的主要矛盾在于： 絕大多數(shù)的法律法規(guī)都是基于如何規(guī)制GE這種傳統(tǒng)型大公司而構(gòu)建的；這些法律到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代面臨著重新適應(yīng)以及再次調(diào)整的問題。下面我主要從三個(gè)方面來分析一下競(jìng)爭(zhēng)和規(guī)制方面的轉(zhuǎn)變。

首先，前面的幾位與談人也已經(jīng)多次提到了，阿里巴巴作為一個(gè)公司已經(jīng)取代了某些政府的職能；那么由此產(chǎn)生的問題是——阿里巴巴在未來的發(fā)展中能做出什么樣的承諾使得自己更好地承擔(dān)這樣的職能。阿里巴巴已經(jīng)取代了很多的政府職能，這其中最為重要且直接的方面就是阿里巴巴的信用體系。在淘寶上，無論是買家還是賣家，都有一個(gè)信用值或者是級(jí)別，不同的信用賦予擁有者不同的特權(quán)。信用體系在傳統(tǒng)社會(huì)是通過政府以及政府授權(quán)的組織(比如銀行等)來實(shí)現(xiàn)的。阿里巴巴的信用體系、支付體系已經(jīng)深入到我們生活的方方面面，甚至開始控制我們的生活。這其實(shí)就是阿里巴巴在重新構(gòu)建社會(huì)結(jié)構(gòu)的過程。但我們又必須注意到的是阿里巴巴終究是營(yíng)利性的機(jī)構(gòu)，它不可能像政府或者其他第三方機(jī)構(gòu)一樣具有天然的、獨(dú)立的地位。那么作為一個(gè)營(yíng)利性的企業(yè)，阿里巴巴如何讓上億的用戶相信它能夠順利地完成歷史使命呢？

其次，除了改變了政府治理結(jié)構(gòu)之外，阿里巴巴也改變了社會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)。阿里巴巴對(duì)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)的改變表現(xiàn)在很多方面。傳統(tǒng)公司(比如GE)大都是一體化的、自我運(yùn)營(yíng)的公司；與之相比，阿里巴巴的體量要比傳統(tǒng)公司大，這其中最為重要的原因在于它把很多生產(chǎn)環(huán)節(jié)都“外包”給了其他公司。比如，淘寶作為網(wǎng)絡(luò)商城，只是一個(gè)平臺(tái)，它讓賣家入駐，讓買家閑逛。在這種運(yùn)營(yíng)模式里面，淘寶已經(jīng)不是傳統(tǒng)的商場(chǎng)了。比如，這種商業(yè)模式就產(chǎn)生了現(xiàn)有《勞動(dòng)法》無法觸及的問題。傳統(tǒng)的《勞動(dòng)法》是基于一體化的公司治理體系中的老板和員工之間的關(guān)系來構(gòu)建的，這就很難直接運(yùn)用到阿里巴巴、商家以及用戶之間松散的交易關(guān)系之上。這些交易關(guān)系的轉(zhuǎn)變使得阿里巴巴演化出很多跟傳統(tǒng)公司完全不一樣的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)形態(tài)。我們應(yīng)當(dāng)如何按照傳統(tǒng)的競(jìng)爭(zhēng)主體的觀念來看待阿里巴巴呢？這其中有一個(gè)很值得思考的問題——大家為什么愿意在淘寶上買東西？很多人會(huì)說，淘寶便宜啊。但我們進(jìn)一步思考一下，淘寶為什么便宜？這里面的原因很多了。其中之一可能是： 由于歷史原因線下的企業(yè)要受到工商機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)嚴(yán)格監(jiān)管；而在淘寶上開店的企業(yè)往往可以規(guī)避這些規(guī)制。遵守法律法規(guī)總是意味著提升成本，這在事實(shí)上導(dǎo)致了線上線下的不公平競(jìng)爭(zhēng)。又如，傳統(tǒng)的線下商場(chǎng)在消費(fèi)者購(gòu)買到假貨或者低劣產(chǎn)品的時(shí)候要和商家共同承擔(dān)連帶責(zé)任。但這個(gè)連帶責(zé)任到了線上商場(chǎng)的時(shí)候就產(chǎn)生了非常大的轉(zhuǎn)變，淘寶只有在明知或者應(yīng)當(dāng)知道上述情形的時(shí)候才承擔(dān)連帶責(zé)任。這種法律上的差別對(duì)待是否會(huì)加劇線上線下不公平競(jìng)爭(zhēng)的情形呢？

再次，阿里巴巴的出現(xiàn)不但在微觀意義上改變了線上商場(chǎng)與線下商場(chǎng)之間的直接競(jìng)爭(zhēng)，并且也在宏觀層面影響了線上經(jīng)濟(jì)與線下經(jīng)濟(jì)的間接競(jìng)爭(zhēng)。淘寶興起之后，我們會(huì)看到一個(gè)很重要的現(xiàn)象，也即線下經(jīng)濟(jì)開始大量地衰退。很多實(shí)體店都在關(guān)門，尤其是上海，我們?cè)诮稚献咭蛔邥?huì)發(fā)現(xiàn)周圍關(guān)張的店非常多。如果從效率、創(chuàng)新等經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來說，線下經(jīng)濟(jì)的衰退是因?yàn)榫€上經(jīng)濟(jì)充分發(fā)揮了他們的優(yōu)勢(shì)，這是一個(gè)大的歷史趨勢(shì)。但是我們從另外一個(gè)角度來審視這個(gè)問題的話，就會(huì)得出不同的結(jié)論。簡(jiǎn)單來說，在線下購(gòu)物的時(shí)候，如果我要購(gòu)買一支鉛筆，那我在購(gòu)物的過程中購(gòu)買的很有可能不只是這一支鉛筆，我還會(huì)購(gòu)買一杯咖啡，吃一頓飯，打一次出租車，等等。但如果我在淘寶上買鉛筆的話，我最終買的很有可能就是一支鉛筆，不太會(huì)有別的東西了。那么從這個(gè)角度來說，線上經(jīng)濟(jì)在擊垮與之直接競(jìng)爭(zhēng)的線下競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，也擊垮了線下實(shí)體店周邊的其他商店。這種宏觀意義上的沖擊對(duì)社會(huì)體系又會(huì)造成什么樣的深遠(yuǎn)影響呢？

(二) 企業(yè)管理制度的自我供給機(jī)制

俞思瑛： 這些問題不只是利陽教授的個(gè)人觀點(diǎn)，我想在座各位可能大家心里面或多或少都有這樣的一些問題，無非是不像利陽教授那么溫柔地提出來而已。既然是問題，咱們就不怕面對(duì)它，我是想講講我自己的觀點(diǎn)，不一定正確，僅代表我個(gè)人的觀點(diǎn)，不代表阿里巴巴的觀點(diǎn)。

第一個(gè)問題是關(guān)于“競(jìng)爭(zhēng)法”的?！案?jìng)爭(zhēng)法”本身考慮的，首先是一個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的秩序，而不是兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)個(gè)體之間的關(guān)系，我們要保證的是這個(gè)秩序本身是不是健康，我想這是“競(jìng)爭(zhēng)法”的立法目的。

既然“競(jìng)爭(zhēng)法”的目的是服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)(所有制度都是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，如果不能服務(wù)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，制度本身就不靠譜)，那么，首先我們得認(rèn)識(shí)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的態(tài)勢(shì)是什么；然后，我們需要的競(jìng)爭(zhēng)秩序是什么，再然后才是第三個(gè)問題，這些有可能看上去不公平競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)案，在整個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)秩序當(dāng)中會(huì)在什么位置。我覺得這是三個(gè)問題，這三個(gè)問題得一個(gè)個(gè)解決，而不能說不解決前兩個(gè)問題，只看最后一個(gè)問題。

整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)正在面臨的是什么？我們今天所面臨的是經(jīng)濟(jì)社會(huì)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)整體信息化和數(shù)據(jù)化的過程。這是所有人都在面對(duì)的，不僅是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，政府也一樣。法院在推進(jìn)智慧法院建設(shè)，我們可以電子送達(dá)為例。以前通過EMS專遞送達(dá)，法院寄送EMS費(fèi)用非常高，還面臨很多困難，比如要解決地址真實(shí)性問題，法官不知道當(dāng)事人的地址，這個(gè)責(zé)任配給了原告，原告必須得證明被告確切的地址，一旦EMS送不到進(jìn)入公告送達(dá)，需要等待6個(gè)月的時(shí)間。但現(xiàn)在大家都有手機(jī)、有網(wǎng)絡(luò)，生活中幾乎已經(jīng)沒有人寄信，但制度規(guī)定訴訟文書必須得書面寄給當(dāng)事人。當(dāng)我們思考電子送達(dá)解決方案的時(shí)候，原有模式是EMS專遞送達(dá)，現(xiàn)在要嘗試探索一種新模式，但是黑和白從來都不是直接過渡的，我們來討論的，不是黑和白是否構(gòu)成不公平競(jìng)爭(zhēng)的問題，而是能不能讓少數(shù)人、讓新的模式在局部先用起來？需要用多元、復(fù)合的視角去解決這個(gè)問題。

再來看網(wǎng)上交易，它的終局是什么？當(dāng)然是所有的企業(yè)全面信息化和電子化，沒有企業(yè)可以游離在信息社會(huì)之外。當(dāng)信息可以在線上看，付錢可以在線上付，還要把信息提供給物流，完成線下配送，當(dāng)需要把這么多方協(xié)調(diào)組織起來時(shí)，我們忘了以前這個(gè)社會(huì)是沒有一個(gè)組織者的身份出現(xiàn)的。因?yàn)闆]有人(機(jī)構(gòu))有能力去組織，就算組織起來，信息也是不完整、不互通的。所以平臺(tái)只是一個(gè)載體，如果我們用法律的理念來衡量，其實(shí)就是各種能力的組織者。至少它第一階段只能做到信息的組織，平臺(tái)提供信息，而且它的組織能力還很弱。20世紀(jì)90年代初的時(shí)候，平臺(tái)的組織能力決定了它只是一個(gè)電子公告板，相應(yīng)的制度叫作BBS的管理規(guī)范。而今天組織能力大不相同，要談平臺(tái)的法律責(zé)任，也不能一概而論，而是需要研究它想組織什么？又組織了什么？同時(shí)我們需要它在組織的過程中管理什么？

大家去看這個(gè)發(fā)展過程，為什么阿里巴巴起步的時(shí)候會(huì)選擇先做B2B，而不是淘寶，因?yàn)楫?dāng)時(shí)整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的成本非常高，只有B(公司、機(jī)構(gòu))才買得起電腦，用得起寬帶，個(gè)人買臺(tái)電腦撥號(hào)上網(wǎng)，只能偶爾用幾分鐘就得下來，不然太貴。這就是B2B先發(fā)展起來的原因，它依然取決于這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中的成本和用戶的習(xí)慣。為什么B2B沒有大發(fā)展？因?yàn)樗臎Q策鏈路太慢了，企業(yè)里有分工，財(cái)務(wù)部要跟采購(gòu)部協(xié)商，采購(gòu)部要跟老板協(xié)商，所以B2B在這里發(fā)展停滯了。C2C為什么發(fā)展得快？因?yàn)槔习?、采?gòu)、財(cái)務(wù)都是你，最多跟老婆打個(gè)電話這個(gè)事就搞定了。我們?cè)谶@個(gè)背景下再來看競(jìng)爭(zhēng)，這就是C2C市場(chǎng)快速地發(fā)展起來的原因。

任何事情都有它相應(yīng)的弊端。我們學(xué)法律的人往往都會(huì)從追求完美的角度看問題。當(dāng)整個(gè)社會(huì)做價(jià)值取舍的時(shí)候，像我剛才講的，就算訴訟請(qǐng)求也得一件件事情來提，你得先抓重要的，再抓次要的，如果依然還有三個(gè)問題沒有解決，那么可以排優(yōu)先級(jí)，誰家買房子一開始就是“面向大海，春暖花開”的，不都還是得先從解決學(xué)區(qū)房開始。這個(gè)過程中當(dāng)決策鏈路最短的時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)交易解決的是讓大家能夠在線快速地達(dá)成交易，實(shí)現(xiàn)更多的機(jī)制透明、競(jìng)爭(zhēng)透明，讓不同的人賣同一樣?xùn)|西價(jià)格透明，過程透明，還有相應(yīng)的約束，所以它才會(huì)發(fā)展起來。不僅僅是因?yàn)樗阋?，而且是因?yàn)檫@個(gè)平臺(tái)上有更多的選擇，相比替用戶做出選擇，競(jìng)爭(zhēng)永遠(yuǎn)都是更好的市場(chǎng)機(jī)制。但是市場(chǎng)機(jī)制從來都不是完美機(jī)制，它只是博弈和制衡機(jī)制。這是第二個(gè)問題，關(guān)于平臺(tái)是怎么發(fā)展的。

怎么來看待阿里巴巴取代政府職能？其實(shí)我剛才已經(jīng)一部分回答了這個(gè)問題，社會(huì)本身是一體的，但是如果原有的制度供給不能滿足這個(gè)需求，它就被迫需要自己提供制度供給。當(dāng)年在淘寶糾紛解決制度出來的時(shí)候，我是負(fù)責(zé)淘寶的法務(wù)，跟利陽老師一樣的觀點(diǎn)。糾紛處理成本高，也不應(yīng)該由企業(yè)來承擔(dān)，所以，我們選擇只做信息流，不干預(yù)交易過程，但很快我們發(fā)現(xiàn)有人投訴，大家買東西在線下交易，那時(shí)候還沒有支付寶，現(xiàn)在我們看待支付寶是個(gè)金融工具，最初它是被當(dāng)成一個(gè)風(fēng)控措施、安全保障制度出現(xiàn)的。那時(shí)候在淘寶上買東西，因?yàn)槠脚_(tái)不管交易過程，也不管資金支付過程，你一旦不組織和管理這些人，就會(huì)買賣雙方一個(gè)騎自行車，一個(gè)走路，結(jié)果騎自行車的人拿到商品以后跑了，就有人來投訴，我們感到很無力，怎么辦？但不能永遠(yuǎn)說這事我不管，我不解決，那就看我們到底想要什么?；氐轿覀兊某跣?，阿里巴巴為什么要做淘寶這個(gè)平臺(tái)，我們叫“讓天下沒有難做的生意”?；氐竭@個(gè)初心上來看，我們要不要處理糾紛？如果推給政府，政府說那你去打個(gè)官司吧，一年以后才能解決搶走東西的問題；找公安，公安說那么點(diǎn)小事無法受理，所以最終我們決定自己來解決。還有一個(gè)原因，2003年在淘寶上買東西，平均的客單價(jià)是50塊錢，意味著整個(gè)環(huán)境和制度需要配套的糾紛處理措施，必須低于50塊錢，如果高于50塊錢，這個(gè)糾紛處理的制度和機(jī)制是無法配稱這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

再進(jìn)一步想深一層，當(dāng)銀行已經(jīng)變成微貸以后，我們配稱的制度和機(jī)制應(yīng)該是什么？如果我們不能提供一個(gè)普惠的糾紛處理制度，那么就會(huì)變成上游自己可能長(zhǎng)一個(gè)出來。阿里巴巴有一個(gè)愿景叫“活102年”，一個(gè)國(guó)家和政府絕對(duì)不會(huì)把自己的愿景定在叫“活102年”。那“102年”以后呢？所以其實(shí)這“102年”是給社會(huì)的制度和能力一個(gè)空間，讓這個(gè)社會(huì)制度供給能夠有時(shí)間追得上市場(chǎng)的發(fā)展所需要的時(shí)間。這是個(gè)過渡期，當(dāng)社會(huì)還沒能力的時(shí)候我先幫你干著，等你追上來，社會(huì)就是在這個(gè)過程當(dāng)中一代一代地逐步更替著，接力棒一樣，你沒接起來，我就先帶一帶。一直到你有這個(gè)能力接得起來為止。如果說“102年”以后還接不起來呢？如果都覺得這就是平臺(tái)該做的事情，那也許悲哀的就是我們了，就是我們的下一代了。

信用體系是一樣的道理。當(dāng)社會(huì)沒有供給而這個(gè)市場(chǎng)又需要的時(shí)候，平臺(tái)自建了。如果你認(rèn)為這就是平臺(tái)該干好的事，也許我們又錯(cuò)了，這其中爭(zhēng)取到的時(shí)間，就是讓全社會(huì)快速地具備這個(gè)能力，能夠與各個(gè)市場(chǎng)之間形成銜接，并且形成接力棒，而且我們不僅僅是要鼓勵(lì)一個(gè)企業(yè)建它的信用體系，我們要鼓勵(lì)所有企業(yè)都建它的信用體系。信用如果都等于財(cái)富的話，我們姑且把它想成信用如果是貨幣，可以當(dāng)錢用，可以節(jié)省成本，提高效率，比如過安檢時(shí)可以不用排隊(duì)，信用高的人可以先走。如果信用等于財(cái)富，而每個(gè)個(gè)體都可以發(fā)行他自己的貨幣和財(cái)富，阿里巴巴其實(shí)無非是在我們的管理范圍內(nèi)，以102年的時(shí)長(zhǎng)發(fā)行了一個(gè)在本企業(yè)的范圍內(nèi)有效可以通用的價(jià)值體系。我們做的，不是說平臺(tái)干了政府的事，就應(yīng)該把政府的事干到底，而是說這個(gè)市場(chǎng)的機(jī)制需要激發(fā)所有人，大家都去建，政府要做的是貨幣兌換體系。你的信用和他的信用怎么兌換，最終形成社會(huì)統(tǒng)一的信用體系，而不是說誰取代了誰，或者就是大一統(tǒng)的，誰的才是好的?，F(xiàn)在沒有最好的，現(xiàn)在我們面臨的情況是你還沒房子的時(shí)候，先有一套再說。我們要鼓勵(lì)大家都有房，都買房，要鼓勵(lì)大家換房，這樣這個(gè)市場(chǎng)才能繁榮起來，這個(gè)信用市場(chǎng)才能繁榮起來，信用市場(chǎng)它從來不是一開始就大而全的?，F(xiàn)在政府建信用市場(chǎng)也是這樣，一開始想大而全，所有信息歸集到一起，但市場(chǎng)的路徑和社會(huì)的發(fā)展從來不是這樣，都是先鼓勵(lì)大家建自己的，然后鼓勵(lì)大家兌換、交易，然后大家會(huì)沉淀出一個(gè)公共服務(wù)的信用交換市場(chǎng)以及一套標(biāo)準(zhǔn)，慢慢會(huì)形成人的心智。不然就算有了標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)也無法形成人內(nèi)心對(duì)信用的認(rèn)同感。大家的目標(biāo)是一樣的，但是路徑選擇是需要有智慧的，路徑智慧中直線從來不是最短路徑，這是我的理解。

第二個(gè)問題，社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變。社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變剛才我已經(jīng)講了，為什么會(huì)需要做平臺(tái)，它背后是社會(huì)化分工以后，整個(gè)社會(huì)被條塊分割了，我們知道條塊分割以后橫向協(xié)作是最難做的，誰來做協(xié)作？公檢法要協(xié)作，還得要政法委，協(xié)作是一件最難的事情。能夠把大家協(xié)同起來做協(xié)作的平臺(tái)，我們需不需要？當(dāng)然需要，非常需要。所以，我們應(yīng)該鼓勵(lì)協(xié)作才對(duì)。

至于說它跟傳統(tǒng)商場(chǎng)之間的區(qū)別是什么？信息化的過程是一個(gè)全社會(huì)不斷進(jìn)入的過程，傳統(tǒng)商場(chǎng)現(xiàn)在也在做信息化，阿里最近投資了蘇寧、三江超市，還有百聯(lián)。這背后是什么？購(gòu)物歸根到底三件事： 一是買什么。傳統(tǒng)的方式是貨架模式，但是房租太貴，地方太小。所以線上線下到底是停留于字面，還是真正深層次看它為用戶所提供的核心價(jià)值是什么。大家搜索一下微信公眾號(hào)，肯德基、麥當(dāng)勞、華商超市，現(xiàn)在都有自己的微信公眾號(hào)，都有自己的獨(dú)立網(wǎng)站和app，但它也依然會(huì)在商場(chǎng)里面開一個(gè)店中店，在天貓開一個(gè)旗艦店。對(duì)這個(gè)社會(huì)來講沒有絕對(duì)的線上線下，它只是我們認(rèn)知信息化發(fā)展的一個(gè)階段和過程。換句話說，傳統(tǒng)企業(yè)的信息化轉(zhuǎn)型是需要付出心智和甩掉改革包袱的，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)的發(fā)展，要董事會(huì)做決定。要不要設(shè)電商部是一個(gè)比較慎重和復(fù)雜的決策，包括貨品到底要不要一樣？線上線下是不是賣同一個(gè)價(jià)格？所以沒有歷史包袱的電商走起來會(huì)比較容易，它第一個(gè)部門就可以是電商部。

因此，我的理解，所謂線上和線下的區(qū)別只在于商業(yè)轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，有的人無須付出改革成本、理念成本，不需要打破過去舊有的經(jīng)濟(jì)模式。所以有的人會(huì)走得更快一點(diǎn)，法學(xué)教育也是一樣。如果說受傳統(tǒng)教育特別深的，它要轉(zhuǎn)型就很難，會(huì)走得慢一點(diǎn)，但是如果沒有歷史包袱完全重新學(xué)，會(huì)變得比較容易。只有這一個(gè)區(qū)別，只有走得快和走得慢的區(qū)別，而沒有線上線下割裂競(jìng)爭(zhēng)之類的區(qū)別?，F(xiàn)在去商場(chǎng)，也可以用支付寶付款或微信付款，一樣的道理，說多少個(gè)環(huán)節(jié)在線上屬于電商，多少個(gè)環(huán)節(jié)在線下屬于實(shí)體經(jīng)濟(jì)？其實(shí)已經(jīng)沒有這樣的邊界劃分，我們不能靜態(tài)地看待競(jìng)爭(zhēng)和看待這個(gè)市場(chǎng)，而是要站在動(dòng)態(tài)市場(chǎng)和動(dòng)態(tài)市場(chǎng)發(fā)展終局的角度，看待這個(gè)市場(chǎng)和看待其中的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。所以第一個(gè)問題的回答是最關(guān)鍵的，然后在這樣的過程當(dāng)中我們?nèi)绾慰创粋€(gè)動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的秩序，以及競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中的個(gè)案。

(三) “道常道”： 未曾改變的權(quán)力結(jié)構(gòu)？

王瑩： 我是俞總團(tuán)隊(duì)的王瑩，花名清絡(luò)。剛才劉總講了，企業(yè)在發(fā)展過程中會(huì)遇到一些問題，急需和理論界專家進(jìn)行碰撞，因?yàn)槲覀円埠芾Щ螅芏鄦栴}其實(shí)沒有現(xiàn)成的答案，我們發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)象與現(xiàn)有理論體系間存在沖突，需要更多專家一起來探討可能的答案。

剛才侯利陽老師講了兩個(gè)場(chǎng)景，一個(gè)是信用體系，一個(gè)是在線仲裁。前面還有老師提到了平臺(tái)治理。簡(jiǎn)單談下我的看法：

首先，關(guān)于信用體系。剛才有老師說信用體系是一種政府職能，其實(shí)信用體系不完全是一個(gè)政府職能，比如，在美國(guó)做信用體系的機(jī)構(gòu)也有很多是商事主體，并不具有政府背景，很多商業(yè)銀行也在做信用。

其次，關(guān)于在線仲裁。大家聽到阿里有在線仲裁，但實(shí)際上并不是大家想象中的“在線仲裁”。我們有一個(gè)大眾評(píng)審交易糾紛解決機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)交易過程中會(huì)遇到大量交易糾紛，阿里為什么做交易糾紛解決？剛才俞總也提到過，主要是從客戶服務(wù)角度考慮，但交易糾紛解決過程中我們遇到了很多挑戰(zhàn)，有些問題可能是大家在日常法律研究過程中都不太會(huì)去看的問題。例如，我買一個(gè)東西，但又不想要了，因此通過平臺(tái)發(fā)起退貨申請(qǐng)，但退貨的同時(shí)要不要退包裝？如果只是一個(gè)紙盒子、很便宜其價(jià)值可被忽略，退不退無所謂，但有很多家具、比如沙發(fā)的包裝非常貴，商家為這個(gè)包裝也要付出成本，這樣的包裝退不退就會(huì)很關(guān)鍵。像這個(gè)問題可能都不在大家日常法律研究視野范圍，但卻是我們必須面臨并為商家和用戶解決的問題。類似的問題其實(shí)很多，絕大部分交易糾紛都由客滿小二解決了，疑難糾紛會(huì)轉(zhuǎn)到法務(wù)部解決，去年法務(wù)部解決這類疑難案件近萬件。因?yàn)槲覀兊哪芰蚣扔兄R(shí)或是精力沒辦法匹配這些創(chuàng)新問題，或是一致被忽略的問題解決，因此我們又組織了一個(gè)場(chǎng)，建立了大眾評(píng)審機(jī)制，我們邀請(qǐng)律師、學(xué)者、熱心的人，例如知心大姐，共同參與到這個(gè)糾紛解決過程，眾人拾柴火焰高，很多人一起來做疑難糾紛案件的“在線仲裁”，實(shí)際上與國(guó)家的Arbitration、貿(mào)易仲裁不是一個(gè)概念。我們?cè)?jīng)想和仲裁機(jī)構(gòu)合作，但是一個(gè)案件起步立案費(fèi)太高，而平臺(tái)交易中一個(gè)杯子才10塊錢，無法支撐那么高的仲裁費(fèi)。所以，我們只能通過建立大眾評(píng)審機(jī)制來解決前面的問題。在這個(gè)場(chǎng)景下，平臺(tái)只是一個(gè)組織者，而并不是說我們有意去建設(shè)一個(gè)機(jī)制去替代政府的公權(quán)力職能，去建一套所謂公權(quán)力性質(zhì)的仲裁機(jī)制。

此外，關(guān)于平臺(tái)治理。剛才利陽老師講了一些困惑： 說其實(shí)阿里和GE不一樣，它不是一個(gè)自我運(yùn)行的公司，它把很多環(huán)節(jié)外包給了其他公司。這些外包公司和阿里之間，從《勞動(dòng)法》角度講，又不是老板和員工，怎么建立這個(gè)關(guān)系？他還認(rèn)為淘寶是一個(gè)商場(chǎng)。這里面有好幾個(gè)概念，一個(gè)是外包，一個(gè)是《勞動(dòng)法》視角下的老板和員工，一個(gè)是淘寶是平臺(tái)。這些概念從法律角度實(shí)際上是不同維度和法律關(guān)系項(xiàng)下的，是否在平臺(tái)關(guān)系中直接適用，或不能完全適用，這些都需要大家的論證和思考。究竟什么是平臺(tái)？是一個(gè)域名，還是說是一些技術(shù)工程師寫的系列代碼？我個(gè)人理解平臺(tái)只是做了一件事，就是將各自有不同職能、角色和專長(zhǎng)的人拉到了一起，在一個(gè)場(chǎng)里共同為消費(fèi)者提供了一個(gè)綜合性的打包服務(wù)。如果將這樣的業(yè)務(wù)模式本質(zhì)穿透來看，仍需要我們繼續(xù)追問或研究平臺(tái)模式究竟是怎樣的社會(huì)關(guān)系？利陽老師剛才講，淘寶作為一個(gè)商場(chǎng)，這句假設(shè)是否成立？對(duì)此，我確有困惑，在此只是拋出問題，期待大家進(jìn)一步討論。

四、 政府與企業(yè)協(xié)同的社會(huì)共治機(jī)制

(一) 平臺(tái)企業(yè)與政府合作的前景

冷靜： 我是華東政法大學(xué)的冷靜。我的關(guān)注點(diǎn)主要是平臺(tái)企業(yè)和政府合作的前景。我先說我的觀點(diǎn)，我認(rèn)為政企合作的前景非常廣闊，主要的合作場(chǎng)景主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一個(gè)是政府的部分公共管理職責(zé)的外包，英文叫Outsourcing。第二個(gè)場(chǎng)景是在更廣闊的視野上，未來能不能實(shí)現(xiàn)平臺(tái)企業(yè)，比如阿里與政府之間在實(shí)現(xiàn)信用社會(huì)和社會(huì)共同治理環(huán)境的共建方面發(fā)力。簡(jiǎn)單解釋一下我的主旨，社會(huì)公共管理職責(zé)的外包，因?yàn)閷?duì)阿里這樣具有強(qiáng)大的數(shù)據(jù)收集、挖掘和處理能力的平臺(tái)企業(yè)來說，確實(shí)有一些政府所不具備的優(yōu)勢(shì)，可以彌補(bǔ)政府監(jiān)管的不足。所以，政府是否能夠授權(quán)平臺(tái)企業(yè)履行部分原來應(yīng)該由政府履行的監(jiān)管職能，監(jiān)管后果，如果錯(cuò)誤監(jiān)管被索賠，由誰承擔(dān)。目前學(xué)界的一種觀點(diǎn)，還是應(yīng)該由平臺(tái)來承擔(dān)，外包你來執(zhí)行監(jiān)管職責(zé)，監(jiān)管錯(cuò)誤后果由你平臺(tái)承擔(dān)。我非常期待聽到俞總就這個(gè)問題來發(fā)表自己的見解，特別是哪些具體事項(xiàng)上，平臺(tái)可以協(xié)助政府實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)治理的效果和后果。至少在送達(dá)訴訟文書方面，俞總剛才舉了電子送達(dá)的例子，在送達(dá)訴訟文書方面實(shí)行政企共治已經(jīng)有了一定的嘗試和突破。比如以前你要送達(dá)訴訟文書，對(duì)這個(gè)確切地址的確認(rèn)是很難的，但是淘寶平臺(tái)就可以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)闆]有人在留收貨地址時(shí)給假地址，所以是一定能夠送達(dá)的。又如，我國(guó)政府有專營(yíng)的壟斷職能，就是開辦證券交易所，深圳和上海證券交易所一定是國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的，不像在澳洲和其他資本市場(chǎng)，你有十萬澳幣就可以注冊(cè)登記證交所。在我國(guó)關(guān)于證券監(jiān)管的權(quán)力結(jié)構(gòu)下，經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)資產(chǎn)的企業(yè)，比如阿里巴巴和京東，未來是否可以來開辦這樣一種證券交易所？企業(yè)到我這里來上市退市，我作為一個(gè)平臺(tái)企業(yè)在上市、退市、信息披露方面的監(jiān)管職能可能比政府履行得更好，成本會(huì)更低，這是我們想到的場(chǎng)景。

第二個(gè)合作方向是更廣闊的，信用社會(huì)的建設(shè)和社會(huì)共同治理環(huán)境的建設(shè)。這些方面的思考是受教于現(xiàn)在上海市政府擔(dān)任法制辦副主任的羅培新教授，他負(fù)責(zé)推進(jìn)外賣企業(yè)垃圾收理、共享單車亂停放治理相關(guān)的立法工作。我在這里也將他的觀點(diǎn)拋出來和大家分享。比如失信人的懲治機(jī)制對(duì)于構(gòu)建共享經(jīng)濟(jì)是非常重要的?，F(xiàn)在政府手里掌握了很多信息，這也是一件值得警惕的事情。在公共信用的采集和利用機(jī)制方面，上海市已經(jīng)領(lǐng)全國(guó)之先，去年頒布了《社會(huì)信用條例》。在這部法規(guī)中，政府采用包括工商登記信用、納稅信用等在內(nèi)的公共信用，作為懲治失信人的基礎(chǔ)。對(duì)于芝麻信用這樣的企業(yè)來說，它采集儲(chǔ)存了大量的商業(yè)數(shù)據(jù)信用。我的想法是，這兩方面的數(shù)據(jù)能不能融合。比如我在淘寶買東西，我很想了解這家平臺(tái)上的商家的工商注冊(cè)信息，可不可以有一個(gè)方便的鏈接，直接看到注冊(cè)資本多少、股東結(jié)構(gòu)、公司法規(guī)定的必須公開披露的信息。信用社會(huì)建設(shè)那么重要，所以我的同事曾經(jīng)講過一個(gè)笑話，說現(xiàn)在老人倒地都不敢扶，怕被訛詐，但有朝一日老人倒地他舉起他的手，說我的芝麻信用是金級(jí)的，我不會(huì)碰瓷，我信用高，大家都去扶他。企業(yè)手里掌握的商業(yè)信用信息，螞蟻金服、芝麻信用和政府手里掌握的公共信用，如果能合理匯總的話，對(duì)一個(gè)信用社會(huì)的建立發(fā)揮的威力將是巨大的，我也非常想聽到俞總和您的團(tuán)隊(duì)成員分享在這方面的思考，以及你們現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)行的一些嘗試性的實(shí)踐。

(二) 社會(huì)共治的新模式： 政府與企業(yè)的制度互助

俞思瑛： 謝謝冷老師的問題。

我們管理的理念、手段、工具和模式其實(shí)可以變得更加社會(huì)化，更開放。以前我們只是拿來解決自己的問題，但是我們發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的工具其實(shí)能解決很多社會(huì)問題，我們其實(shí)也正在逐步向社會(huì)開放，比如云計(jì)算。云計(jì)算一開始只是我們用來解決自己?jiǎn)栴}的，為什么？因?yàn)槲覀冮_了很多網(wǎng)站，淘寶網(wǎng)、支付寶，以前法規(guī)要求網(wǎng)站必須是獨(dú)立服務(wù)器，那時(shí)候沒有云服務(wù)，像電一樣最開始沒有公共服務(wù)。但我們發(fā)現(xiàn)既要做存儲(chǔ)，又要做計(jì)算，每個(gè)網(wǎng)站還要做獨(dú)立災(zāi)備，成本太高了。我們算了本賬，如果都按照嚴(yán)格的法律要求，我們都可以退市了，成本高到活不下去。所以我們覺得必須得解決這個(gè)問題，資源必須得共享，因?yàn)樽鰹?zāi)備的服務(wù)器只是為了用來避免萬分之幾或萬分之零點(diǎn)幾的可能性，但卻是一個(gè)必需的標(biāo)配，實(shí)質(zhì)上造成了社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。所以，我們從2007、2008年開始，把我們自己內(nèi)部的服務(wù)器做了一個(gè)共享。背后挑戰(zhàn)的是我們的能力，比如能否精準(zhǔn)計(jì)算出服務(wù)中心如何分散分布？因?yàn)榭傆幸恍┑胤绞歉哳l服務(wù)，有些地方是低頻服務(wù)，在做全國(guó)/全球策略時(shí)需要分散在不同的地方，一個(gè)地方的服務(wù)器發(fā)生問題，另一個(gè)地方能夠隨時(shí)啟動(dòng)。“菜鳥”(即菜鳥物流)也是一樣的道理，整個(gè)資源如果放在更大的平臺(tái)上來就會(huì)有更好的規(guī)劃。這種解決問題的理念適合所有人，因?yàn)槲覀儽旧淼膯栴}是社會(huì)公共的問題，這些問題不是政府外包給我做，而是我們?cè)趯?shí)踐當(dāng)中要解決這些問題，再去做一些推動(dòng)，是不是可以鼓勵(lì)云服務(wù)，在這個(gè)過程當(dāng)中服務(wù)、制度各方面都有一些改變。

關(guān)于政府事務(wù)的外包。在我看來，它分為兩個(gè)層面。第一個(gè)層面是市場(chǎng)有能力，如果市場(chǎng)已經(jīng)有能力了，就購(gòu)買市場(chǎng)服務(wù)，因?yàn)檎约翰豢赡茏鲈品?wù)，他要管理和處理這么大的數(shù)據(jù)，必須得有市場(chǎng)化的能力，市場(chǎng)先有能力，政府可以直接采購(gòu)。第二種是政府不知道該有什么樣的能力來管理，這時(shí)候市場(chǎng)可以根據(jù)政府的要求去做定制，當(dāng)然還有誰定制誰負(fù)責(zé)的問題。

關(guān)于監(jiān)管責(zé)任由誰承擔(dān)，確實(shí)存在一點(diǎn)爭(zhēng)議。比如，我們供給了50塊錢成本以下的糾紛處理機(jī)制，由我們承擔(dān)成本進(jìn)行糾紛處理。我覺得是一個(gè)選擇，這就看我們判錯(cuò)的錯(cuò)誤率是多少，以及這里的動(dòng)力和機(jī)制是什么？從市場(chǎng)的管理角度，我們當(dāng)然希望消費(fèi)者、商家能夠更多地進(jìn)來，我首先看的是最終利益是不是一致，如果最終利益一致，即便有錯(cuò)誤率，提升和改進(jìn)這里的錯(cuò)誤率本身也是要努力的方向。所以，根本利益是否一致，這是我要看的第一個(gè)點(diǎn)。第二，政府希望平臺(tái)處理多大量的糾紛和多少事情，政府對(duì)平臺(tái)要不要承擔(dān)責(zé)任的制度選擇，也會(huì)影響到政府自身的制度。我們現(xiàn)在一年處理的糾紛量上千萬件。上千萬件的糾紛量，如果要對(duì)錯(cuò)誤率負(fù)責(zé)，要求平臺(tái)兜底百分之百負(fù)責(zé)，同時(shí)它又不收費(fèi)，從可持續(xù)發(fā)展的角度，它能干得了幾年？所以我覺得可持續(xù)發(fā)展是我們要考慮的重要因素。要讓它有足夠的動(dòng)力和能力自行運(yùn)轉(zhuǎn)，自行維系，而不是僅僅站在責(zé)任的角度看問題。我們現(xiàn)在用的機(jī)制是什么？首先是事先給用戶選擇，要不要平臺(tái)處理，一旦選擇了，平臺(tái)不承擔(dān)可能錯(cuò)誤的后果。平臺(tái)處理之后，還有其他救濟(jì)通道，如果不服平臺(tái)處理可以繼續(xù)去法院，救濟(jì)通道足以彌補(bǔ)錯(cuò)誤，其實(shí)真正去到法院的已經(jīng)非常少了。如果法院不認(rèn)可平臺(tái)做的所有判斷，要翻過來再做一遍，那就意味著法院要把千萬糾紛重新處理一遍。所以我覺得應(yīng)該整體性和系統(tǒng)性地來看待制度的配套和供給，而不只是看局部，這是對(duì)公共職能外包的一個(gè)理念。

證券交易市場(chǎng)其實(shí)跟淘寶很像，都是開了一個(gè)交易市場(chǎng)，無非證券市場(chǎng)交易的是金融商品，風(fēng)險(xiǎn)特別高，淘寶只是實(shí)物交易市場(chǎng)。當(dāng)交易的是證券金融，是看不到的東西，所以要有信息披露、退市等要求，你買五塊錢大米的時(shí)候，我們也是建了信用機(jī)制，用一種新的方法對(duì)待更便宜的商品，用一種更低成本的方式進(jìn)行管理。并且這個(gè)管理制度在不斷地調(diào)優(yōu)，不斷地進(jìn)化。

關(guān)于信用社會(huì)的共建。有一句話叫用消費(fèi)促生產(chǎn)，信用制度的建設(shè)從老百姓的角度來說，信用社會(huì)不僅是你有沒有數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)是不是打通的問題，那只是怎么做的問題，最終信用社會(huì)要達(dá)到的結(jié)果是老百姓都認(rèn)同信用等于財(cái)富。以終為始來看待這個(gè)問題，誰會(huì)去買東西的時(shí)候看一下它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照？沒有人看。大部分人看的都是競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，你買同樣?xùn)|西的時(shí)候，有很多人賣，這是我們供給的一個(gè)機(jī)制。消費(fèi)者可以做充分的篩選，各個(gè)維度做篩選。我們有一個(gè)行業(yè)平均度，這個(gè)賣家在行業(yè)平均是高的還是低的，它的歷史投訴率、糾紛率是怎么樣的。概言之，我們首先供給的是公開透明的競(jìng)爭(zhēng)秩序。其次供給的是商家歷史以往的具體評(píng)價(jià)可視，比如買東西的時(shí)候說穿了兩天有點(diǎn)脫膠，就算看了它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，穿了脫膠這個(gè)問題也不能解決。有的人說這個(gè)枕頭睡起來到底是硬一點(diǎn)還是軟一點(diǎn)的——老百姓關(guān)心的是功能性的問題。換句話說，就算注冊(cè)資本高了也不能解決所有問題，人的需求都是個(gè)性化的。我們想供給的制度是互助，不能只靠政府供給，要靠市場(chǎng)供給，所以人與人之間互助機(jī)制的建設(shè)是關(guān)鍵。那么，該如何激發(fā)起這種互助機(jī)制呢？我們有“問大家”這個(gè)功能，比如問： 這個(gè)茶葉是不是新茶，這是一個(gè)制衡機(jī)制。既讓它有一個(gè)單向的信息發(fā)布機(jī)制，又讓它有一個(gè)評(píng)價(jià)機(jī)制，還能夠再去做些補(bǔ)充。如果商家發(fā)布的信息不足以讓消費(fèi)者做出判斷，就可以問一下前面的那些消費(fèi)者。我們還建立了一個(gè)機(jī)制，如果你問以前買過的人，還可以篩選，問信用高的人，因?yàn)槟闩掠锌赡苄庞迷旒?。而且這種問還有一種激勵(lì)機(jī)制，你如果回答了別人的問題，你的信用度也會(huì)增加。我們?cè)噲D構(gòu)建的是商家之間公開透明的競(jìng)爭(zhēng)秩序，以及消費(fèi)者的救濟(jì)措施，然后在這個(gè)過程當(dāng)中再做多維度的數(shù)據(jù)和信息補(bǔ)充，試圖去構(gòu)建一個(gè)能夠滿足消費(fèi)市場(chǎng)需求的東西。它跟商場(chǎng)的區(qū)別到底是什么？商場(chǎng)只是由少數(shù)人替大多數(shù)人做了選擇，而且消費(fèi)者的錢付給商場(chǎng)，商場(chǎng)本身是經(jīng)營(yíng)者。而我們希望追求這個(gè)市場(chǎng)的繁榮，在這個(gè)過程中，面臨的市場(chǎng)不能繁榮的問題，我們盡可能地建立機(jī)制去解決，而不是大包大攬，或者為此負(fù)責(zé)。當(dāng)你要承載起這么大市場(chǎng)的情況下，如果你本來只是個(gè)組織者，結(jié)果最后變成單一能力提供者，對(duì)這個(gè)市場(chǎng)和最終用戶來講都是災(zāi)難。

五、 人工智能時(shí)代的正義問題

(一) 法律與算法的相互替代與沖突

鄭戈： 我從六個(gè)方面進(jìn)一步地提出一些問題。

首先，您剛才對(duì)法律規(guī)則的生產(chǎn)和法律教育都提出了一些根本性的思路?？偨Y(jié)起來就是： 要求法律規(guī)則生產(chǎn)和法學(xué)教育進(jìn)行供給側(cè)的改革，不然就不能適應(yīng)這個(gè)時(shí)代的要求。您可能也知道，目前法學(xué)教育的主流反而是一種法教義學(xué)，完全是從規(guī)則出發(fā)來批判現(xiàn)實(shí)，如果現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)了法律無法解決的問題，很多人就認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)出了錯(cuò)，而不是法律出了錯(cuò)。您剛才所講，其實(shí)給我們從事法社會(huì)學(xué)或者“社科法學(xué)”的人打了一劑強(qiáng)心針： 我們首先要弄清楚社會(huì)需要什么，法律是用來解決社會(huì)問題的，而不是反過來。這是今天對(duì)我的最大啟發(fā)。

第二，關(guān)于大數(shù)據(jù)時(shí)代的弱者保護(hù)問題。您提到了一個(gè)社會(huì)如何形成好的秩序。您從企業(yè)的角度來講，如果企業(yè)當(dāng)中出現(xiàn)了一個(gè)不誠(chéng)信的員工，像這種就應(yīng)該被趕走。從整個(gè)社會(huì)治理來講有兩個(gè)問題： 一個(gè)是社會(huì)信用，現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)信用機(jī)制越來越健全，比如一個(gè)人如果拒不執(zhí)行法院的判決，他可能會(huì)列上黑名單。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，這套系統(tǒng)現(xiàn)在非常完備。您這部分大體的觀點(diǎn)我是非常贊同的，其實(shí)在我看來您的這種觀點(diǎn)也是符合儒家傳統(tǒng)，比如儒家經(jīng)典里面所說的“法令滋彰，盜賊多有”，法律規(guī)則不用太多，我們應(yīng)該更加注重培養(yǎng)人與人之間的誠(chéng)信關(guān)系。我也注意到阿里也推出過一個(gè)類似于微信這樣的社交平臺(tái)，雖然很快關(guān)掉了。它是根據(jù)淘寶信用幫助青年男女找對(duì)象的。它一目了然，如果一個(gè)人淘寶信用很好，就可以節(jié)省人們交朋友的成本。但它存在一個(gè)問題： 法律強(qiáng)調(diào)保護(hù)基本人權(quán)，反而會(huì)越來越強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者。一個(gè)企業(yè)可以把一個(gè)信用不好的人趕走，但是在整個(gè)社會(huì)來說不能因?yàn)橐粋€(gè)人犯了一次兩次錯(cuò)，你就徹底不給他改過自新的機(jī)會(huì)。在這種社會(huì)信用體系與法律保護(hù)弱者的立場(chǎng)之間，其實(shí)有著非常強(qiáng)烈的沖突。我想請(qǐng)教，您對(duì)這個(gè)問題怎么看。

第三，關(guān)于大數(shù)據(jù)掌控者的社會(huì)責(zé)任。剛才您談到現(xiàn)在信息平面化了，我們所有的人只要會(huì)上網(wǎng)，都面臨著海量的信息。但在我看來，這里面有另外一個(gè)問題，恰恰是因?yàn)樾畔⑻嗔?，人就?huì)被淹沒在信息海洋里。隨著人工智能技術(shù)的出現(xiàn)，利用人工智能系統(tǒng)來分析大數(shù)據(jù)，可以得出一些比較精準(zhǔn)的、用戶所需要的信息。普通人沒有這種技術(shù)支撐的話，反而會(huì)被淹沒在信息的海洋里面。我最近寫的一些文章里面，專門提出了大數(shù)據(jù)掌控者這個(gè)概念?，F(xiàn)在的大數(shù)據(jù)掌控者不僅是政府，更重要的是企業(yè)。阿里顯然是全世界范圍來說一個(gè)非常重要的大數(shù)據(jù)掌控者。大數(shù)據(jù)掌控者通過對(duì)大數(shù)據(jù)的分析，可以影響人們的行為。在這種情況下，大數(shù)據(jù)掌控者對(duì)社會(huì)應(yīng)該承擔(dān)什么樣的義務(wù)？它會(huì)不會(huì)利用信息上面的優(yōu)勢(shì)占大家的便宜，這是我比較關(guān)心的問題。

第四，關(guān)于糾紛解決機(jī)制問題。像杭州的互聯(lián)網(wǎng)法院之類的，可能都在很大程度上借鑒了淘寶線上糾紛的解決機(jī)制。我想請(qǐng)您再進(jìn)一步談一下阿里線上糾紛解決機(jī)制里面，有哪些我們外部人沒有注意到，但是您認(rèn)為比較精彩的方面。比如扎克伯格說過，我們正在進(jìn)入一個(gè)算法而不是法律來統(tǒng)治人的時(shí)代。您剛才也隱隱地提到過類似的觀點(diǎn)。其實(shí)，技術(shù)與法律之間有一個(gè)相互替代的關(guān)系，有很多事情如果技術(shù)可以做就不需要法律規(guī)則來做。主要是看技術(shù)解決方案和法律解決方案哪一個(gè)成本更高。比如算法可以解決很多問題，像在作品上加水印。通過您剛才提到過的例子就可以很清楚地知道，一個(gè)發(fā)明一個(gè)作品是誰最早寫出來的，或者提出來的。如果這樣的技術(shù)得到越來越多的應(yīng)用，證據(jù)規(guī)則就需要發(fā)生變化，就不需要有那么多的嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則。在這種情況下技術(shù)和法律的邊界在哪里？因?yàn)槲仪懊嬉仓v到過，法律和技術(shù)關(guān)注點(diǎn)不一樣，今天的法律里，你不能不講人權(quán)，而一旦講人權(quán)，技術(shù)永遠(yuǎn)是精英主義的。在這種情況下如何保護(hù)弱者的利益。比如在我國(guó)目前也引入了非法證據(jù)排除規(guī)則等，但是在今天，大家都知道我們已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)全面被監(jiān)控的社會(huì)。完全可以在你本人根本不知道的情況下，利用技術(shù)搜集到證據(jù)。在這種情況下，它和法律所關(guān)注的保護(hù)個(gè)人隱私等之間也會(huì)產(chǎn)生沖突。所以一方面在形成社會(huì)秩序、在管理方面，技術(shù)和法律是可以相互替代的，但是另一方面，法律里面有些核心的價(jià)值，比如保護(hù)個(gè)人隱私，保護(hù)自由，這些我們到底還要不要，是不是我們就全面地?fù)肀б粋€(gè)算法統(tǒng)治人的時(shí)代？

接下來就是政企關(guān)系問題?，F(xiàn)在政府非常歡迎人工智能，比如搞智慧法院。但是這些智慧法院所用的智能產(chǎn)品其實(shí)都是企業(yè)開發(fā)的，它利用這套企業(yè)所開發(fā)的軟件來輔助法官判決，甚至有時(shí)候直接生成判決文書，在這種情況下這兩者之間的關(guān)系是什么樣的，它又對(duì)我們的公法形成了一種什么樣的挑戰(zhàn)呢。

最后是法學(xué)教育問題，您也比較關(guān)注，在座的法學(xué)教授們更加關(guān)注。可能您也注意到最近西南政法大學(xué)創(chuàng)建了一個(gè)新的法學(xué)院，叫人工智能法學(xué)院。它的第一個(gè)講座就是我去講的，當(dāng)時(shí)我發(fā)這個(gè)消息的時(shí)候很多朋友們回復(fù)我說，法學(xué)院的學(xué)生是不是都是機(jī)器人寶寶。您剛才也提到，在今天這樣一個(gè)技術(shù)迅速地改變我們生活的時(shí)代，復(fù)合型的法律人才到底是結(jié)合法學(xué)和人工智能技術(shù)，還是另外一個(gè)方向，比如現(xiàn)在的法律人應(yīng)該多學(xué)一些最基礎(chǔ)的人文社科知識(shí)，包括您剛才講的“道”層面的素養(yǎng)。在您看來，哪一個(gè)發(fā)展方向是您更加歡迎的，所謂的復(fù)合型人才肯定是法律和某種別的東西的復(fù)合，但是這個(gè)點(diǎn)在您看來是技術(shù)還是“道”？

(二) 回應(yīng)之一： 避免對(duì)技術(shù)創(chuàng)新引發(fā)規(guī)則變革的過度解讀

俞思瑛： 鄭老師的六個(gè)問題，我逐一回答。

第一個(gè)講的是誠(chéng)信問題。我稍微有點(diǎn)不太贊成的地方是，我們要定義一下什么叫弱者。公平、正義、誠(chéng)實(shí)、善良是每個(gè)人都應(yīng)該有的基本品質(zhì)。不能拿這個(gè)來區(qū)分強(qiáng)者和弱者，每個(gè)人都得真實(shí)填報(bào)，如果撒謊了，違背的是整個(gè)社會(huì)基本的誠(chéng)信原則，并不是弱者就可以撒謊。如果我們需要營(yíng)造的是一個(gè)更誠(chéng)信的氛圍，那么在這方面我們就應(yīng)該付出點(diǎn)代價(jià)，把事前的這些門檻，移到做事后的督查，同時(shí)過程留痕，也許不一定能保證絕對(duì)公平，但是假以時(shí)日，大家的意識(shí)和能力就會(huì)提升。所以它不是一個(gè)把人趕出去的問題，而是違背誠(chéng)信以后，必須要付出一定的代價(jià)。而這個(gè)代價(jià)具體是什么，可以進(jìn)一步討論?？傊?，我覺得有些基本的價(jià)值取向是大家的共識(shí)，比如： 誠(chéng)信。

第二，關(guān)于信息太多以及人工智能的問題。這里我有幾個(gè)觀點(diǎn)，不一定對(duì)，僅代表個(gè)人觀點(diǎn)。給大家講一個(gè)笑話，最近電影《芳華》比較熱，根據(jù)大數(shù)據(jù)分析，看《芳華》這部片子的人喝熱飲比較多，那另外一部片子喝冷飲比較多。結(jié)果分析發(fā)現(xiàn)，《芳華》在12月份上映，當(dāng)然喝熱飲比較多，另一部片子上映期是夏天。那么，到底是先有觀點(diǎn)再有數(shù)據(jù)去支撐觀點(diǎn)，還是說沒有觀點(diǎn)想在海量數(shù)據(jù)當(dāng)中尋找觀點(diǎn)呢？我不贊成，也不鼓勵(lì)沒有觀點(diǎn)而試圖在數(shù)據(jù)當(dāng)中找到觀點(diǎn)的人。因?yàn)閿?shù)據(jù)記錄了人的行為，當(dāng)我們把握了基本規(guī)律以后，數(shù)據(jù)無非是印證這件事情而已。對(duì)數(shù)據(jù)的分析，都應(yīng)該是先有觀點(diǎn)，再通過數(shù)據(jù)挖掘的方式去印證或者證偽觀點(diǎn)。數(shù)據(jù)挖掘分析是一個(gè)技術(shù)活兒，它不僅取決于分析人掌握的數(shù)據(jù)數(shù)量，也取決于取得數(shù)據(jù)的質(zhì)量。如果我從來沒有貸過款，銀行沒有我的任何貸款數(shù)據(jù)，這時(shí)候銀行對(duì)我得出的結(jié)論是這個(gè)人的信用不怎么樣，因?yàn)闆]有任何地方留了信用記錄。所以說，在一個(gè)不完整、不全面的數(shù)據(jù)情況下，同時(shí)在沒有觀點(diǎn)的情況下，試圖從現(xiàn)有的數(shù)據(jù)質(zhì)量當(dāng)中找到觀點(diǎn)的行為，我覺得都是不靠譜的。

第三，數(shù)據(jù)的掌握者應(yīng)該承擔(dān)什么樣的義務(wù)？我覺得我們把數(shù)據(jù)的掌握者首先變成一個(gè)記錄者。我們需不需要有人去記錄數(shù)據(jù)？當(dāng)然需要，如果沒有人去記錄，拿什么來做分析？包括我們今天在交流的時(shí)候，都有錄音筆在記錄音頻文件，這樣以后才能讓更多的人來參與討論。我們要鼓勵(lì)大家去做記錄，而且用最低的成本去做記錄，因?yàn)橹挥羞@樣，它才能夠成為知識(shí)的積累，成為大家共同擁有的財(cái)富的積累，奠定一個(gè)很好的基礎(chǔ)。所以在制定數(shù)據(jù)規(guī)則的時(shí)候，首先要確定，我們現(xiàn)在所處的數(shù)據(jù)社會(huì)的發(fā)展階段是什么？如果是剛開始做積累，或者沒有人做積累的時(shí)候，那么，我們的制度就應(yīng)該鼓勵(lì)大家以更低的成本做積累。

互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上每一個(gè)用戶的行為都在那里發(fā)生，它最大的特質(zhì)是記錄成本極低，當(dāng)然它也有服務(wù)器成本、帶寬成本、存儲(chǔ)成本等，但是好歹有人幫我們記了。所以如果從數(shù)據(jù)保護(hù)制度的角度看這個(gè)問題，首先應(yīng)該鼓勵(lì)大家記，鼓勵(lì)記錄、安全記錄，我們?cè)谥贫〝?shù)據(jù)權(quán)屬和管理制度的時(shí)候，也要遵守這個(gè)原則。其次，還要鼓勵(lì)不同的市場(chǎng)主體做數(shù)據(jù)的交換和共享。社會(huì)分工導(dǎo)致的條塊分割問題越來越嚴(yán)重，為什么？就是因?yàn)榭缭焦芾碇黧w邊界的信息不流動(dòng)，不互通，但市場(chǎng)永遠(yuǎn)不可能只有一個(gè)數(shù)據(jù)的記錄者，當(dāng)有那么多市場(chǎng)主體不斷地做數(shù)據(jù)的記錄，數(shù)據(jù)的記錄者到處都是，在這種情況下，我們其實(shí)應(yīng)該有第二個(gè)機(jī)制： 要鼓勵(lì)記錄者做以用戶為中心的數(shù)據(jù)流動(dòng)和分享，而不要出現(xiàn)數(shù)據(jù)的壁壘，我們可以預(yù)見未來社會(huì)終將實(shí)現(xiàn)萬物互聯(lián)，任何人、任何物、任何時(shí)間、任何地點(diǎn)實(shí)時(shí)在線。如果這個(gè)是共同目標(biāo)，那么他們都必須聯(lián)，必須分享，不僅是人與人聯(lián)，而且是人與物聯(lián)，所以才會(huì)有物聯(lián)網(wǎng)，才會(huì)有各種數(shù)據(jù)的跨界和流動(dòng)，今天正在發(fā)生的就是這個(gè)萬物互聯(lián)過程當(dāng)中的一個(gè)階段。所以要鼓勵(lì)這些數(shù)據(jù)以合理的機(jī)制和秩序流動(dòng)。再次要做的是有效信息的流動(dòng)。回到社會(huì)化大分工，回到整個(gè)供應(yīng)鏈、價(jià)值鏈，上游和下游的關(guān)系就會(huì)變成訂單系統(tǒng)提供者，當(dāng)用戶需要做支付的時(shí)候，記錄者會(huì)把用戶訂單的信息提供給支付者，而如果交易的物品要做物流，支付者又要把進(jìn)一步信息導(dǎo)給做物流服務(wù)的提供者，它是一個(gè)鏈條與鏈條之間，環(huán)節(jié)與環(huán)節(jié)之間的聯(lián)動(dòng)與協(xié)作，不可能阿里巴巴把所有環(huán)節(jié)都做了，供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)的背后是能力，貨運(yùn)是貨運(yùn)能力，金融是支付能力，這個(gè)過程當(dāng)中又會(huì)涉及，要盡可能溝通有價(jià)值的準(zhǔn)確信息，要過濾掉無效信息，因?yàn)闊o效信息會(huì)消耗掉大量的溝通成本。

說到這里，讓我想起前段時(shí)間在看王陽明的《知行合一》。他描述了在縣里面判案的時(shí)候，有村民跟他講： 隔壁家的牛踩了我的地，兩家的牛打起來了，我的小兒子沖出去被牛踩傷了。村民把很多關(guān)系在一件事情當(dāng)中都提出來了。當(dāng)時(shí)王陽明就說，這幾件事情當(dāng)中，你最想解決的是哪一件，你只講跟這件最想解決的事情有關(guān)的內(nèi)容就好。這其實(shí)就是現(xiàn)在訴訟制度，要分清案由，一次解決一個(gè)問題。它背后的意思是： 第一，我們要抓重點(diǎn)，解決最關(guān)鍵問題；第二，信息當(dāng)中有非常多的干擾決策的無效內(nèi)容，需要通過特定的結(jié)構(gòu)去過濾。如何提升溝通效率，降低溝通成本，今天的技術(shù)需要對(duì)這個(gè)問題給予回答。無論互聯(lián)網(wǎng)法院也好，淘寶的糾紛解決機(jī)制也好，它的本質(zhì)也是這個(gè)： 用什么方法幫助大家節(jié)省時(shí)間，同時(shí)有一些工具幫助做決定。這是本質(zhì)，而不在于是不是圍繞著以權(quán)利為中心。

還有數(shù)據(jù)掌握者，未來人人都是數(shù)據(jù)的掌握者，而且上下游的供應(yīng)鏈關(guān)系決定了各方必須得協(xié)作，只要協(xié)作的關(guān)系和供應(yīng)鏈存在任何主體，只要它在供應(yīng)鏈的一個(gè)環(huán)節(jié)，它都有可能成為數(shù)據(jù)的掌握者。另外，如果不在這個(gè)供應(yīng)鏈當(dāng)中，很多信息就是沒有用的信息，這些無用信息就算大了又有什么用，擁有了又有什么用？所以無須擔(dān)心掌握者的問題，只要沒有按照價(jià)值鏈和溝通更有效方式和目的去重組這些信息，這些就都是無效信息。

第三，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院，剛才我已經(jīng)講了它的本質(zhì)是什么，期待它解決的問題是什么。

第四，算法與法律的相互替代關(guān)系。我有一個(gè)觀點(diǎn)，法律其實(shí)很貴的，成本很高，全中國(guó)能打得起官司的有多少個(gè)人？請(qǐng)個(gè)律師，一萬塊錢以下基本沒有，如果有人欠了我五百塊，我絕對(duì)不會(huì)想通過社會(huì)糾紛解決通道，因?yàn)槌杀咎撸侍?。你要等得起一年，付得起律師費(fèi)——好律師太貴了，我們算算去年律師行業(yè)掙了多少錢，如果站在最終用戶的角度來講，有多少人消費(fèi)得起？所以真正的普惠是說用技術(shù)把法律的成本降下來，讓更多人能夠享受到法律給他帶來的價(jià)值，我覺得這是技術(shù)要解決的問題，也是制度要解決的問題。技術(shù)是真正能普惠的，也能幫助法律普惠的。

關(guān)于算法統(tǒng)治人的問題，我們不要把算法想得那么不可思議，那么玄妙，我們也不要把人想得太過于愚蠢，這兩者之間本身是一個(gè)此消彼長(zhǎng)、不斷進(jìn)步的過程。是一個(gè)你推動(dòng)我、我推動(dòng)你，不斷地升級(jí)的過程。舉一個(gè)例子，我介紹一下阿里巴巴訴訟案件的管理思路，我把它分成標(biāo)準(zhǔn)化案件管理和重大案件管理。標(biāo)準(zhǔn)化案件是，我們不斷地把案件當(dāng)中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)沉淀成標(biāo)準(zhǔn)，變成制度，變成規(guī)范。這些標(biāo)準(zhǔn)化的案件管理，都是由沒有法律學(xué)位的人進(jìn)行，因?yàn)槲乙寣W(xué)法律的人把它變成普通的人能夠認(rèn)知到的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不是一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)，它要一層層往下落。至于重大疑難，暫時(shí)無法形成標(biāo)準(zhǔn)的案件，就讓我們的人力資源更多集中在這種案件上。然后大家每年討論一次，通過重大案件團(tuán)隊(duì)的努力，什么事情可以繼續(xù)變成標(biāo)準(zhǔn)案件，以及對(duì)標(biāo)準(zhǔn)案件管理團(tuán)隊(duì)來說什么應(yīng)該是重大，他們之間相互去促進(jìn)，這就是我說的博弈。他們之間在博弈的同時(shí)，彼此都會(huì)提升了，而不是一個(gè)井水不犯河水的過程。我的理解是這兩者永遠(yuǎn)不用擔(dān)心誰取代誰，而是因?yàn)橛辛吮舜?，他們?huì)變得更好。

第五個(gè)問題是關(guān)于政企關(guān)系的問題。這就又回到管理理念的本身，到底這是個(gè)權(quán)力中心還是個(gè)服務(wù)中心？如果它是個(gè)權(quán)力中心它應(yīng)該是集中的，但是它取決于你的質(zhì)量，以及取決于你的供給能力。如果是個(gè)服務(wù)中心，讓更多人享受服務(wù)，不就正符合了我們對(duì)它的定義嗎？讓來這里的人更好地為這個(gè)市場(chǎng)的其他人服務(wù)，我覺得這是一個(gè)理念的問題。政府的責(zé)任是要去采購(gòu)市場(chǎng)上更好的能力，為更廣大的人群服務(wù)。承擔(dān)這個(gè)職能的人是管理者、組織者，而不一定是這個(gè)能力的供給者。這個(gè)是我對(duì)政企關(guān)系的理解。

第六個(gè)是法學(xué)教育的問題。關(guān)于什么是“生態(tài)”，以及怎么“復(fù)合”？阿里巴巴對(duì)于員工的能力培養(yǎng)分成心力、腦力和體力。我們覺得心力是最關(guān)鍵的，你到底想解決什么問題，你有沒有站在市場(chǎng)和客戶的角度尋求那個(gè)價(jià)值。理解人文，理解社會(huì)，理解經(jīng)濟(jì)和理解技術(shù)，那些是第二層面，是腦力的問題。當(dāng)然還有體力，心力腦力體力的一體化才是復(fù)合型、綜合型，未來能夠適應(yīng)這個(gè)市場(chǎng)發(fā)展和變化的人才。

(三) 回應(yīng)之二： 數(shù)據(jù)壟斷可能是偽命題

阿拉木斯： 我是俞總團(tuán)隊(duì)從事法律研究的，我叫阿拉木斯。

剛才鄭教授提出數(shù)據(jù)壟斷，因?yàn)槲乙沧⒁獾竭@個(gè)問題確實(shí)是這幾年的新詞，包括主持人程金華教授也提到這個(gè)問題。昨天吳敬璉教授在一個(gè)論壇上也提到這個(gè)問題。這確實(shí)是整個(gè)社會(huì)和政府都關(guān)心的話題。

我可以先把我的觀點(diǎn)拋出來： 其實(shí)數(shù)據(jù)壟斷是一個(gè)偽命題。為什么？第一，可能是大家被馬云的觀點(diǎn)忽悠了。馬云講數(shù)據(jù)是信息時(shí)代的石油。大家想石油這個(gè)東西太重要了，誰壟斷了誰就壟斷了經(jīng)濟(jì)命脈。數(shù)據(jù)確實(shí)像石油，但是，我們一定不能再用傳統(tǒng)的思維來思考由比特構(gòu)成的數(shù)據(jù)等資產(chǎn)。石油等傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代的資源，在人際關(guān)系上表現(xiàn)出來的是“你有我無”的關(guān)系；數(shù)據(jù)最大的特點(diǎn)則是你有我也有，它不是一個(gè)你有我無的關(guān)系。一定不要站在你有我無、你多我少、你死我活這些角度來看待數(shù)據(jù)，這個(gè)沒有任何意義。數(shù)據(jù)是你有我也有，你多我也多，你多我更多，我多你更多。我們首先要將對(duì)數(shù)據(jù)的思考邏輯變過來。這一點(diǎn)很關(guān)鍵。

第二，剛才俞總也提到了，數(shù)據(jù)是一個(gè)流程，是一個(gè)分布，它不可能掌握在一家手里。數(shù)據(jù)為什么會(huì)有價(jià)值？不就是因?yàn)樗掷m(xù)更新嗎？這是我的身份證，十年前的，可以說這是我們最重要的數(shù)據(jù)，但這里面的相貌已經(jīng)完全是滄海桑田了，變化很大，這個(gè)數(shù)據(jù)十年沒有更新了，你說它有什么價(jià)值？所謂大數(shù)據(jù)如果有價(jià)值，在于它的更新速度極其快，可能下一秒多少BT就更新完了，這個(gè)更新一定不是阿里巴巴做的，它也做不了。所謂更新數(shù)據(jù)的一定是幾億用戶自己，包括微信數(shù)據(jù)，都是大家不停地更新。

也就是說，如果數(shù)據(jù)壟斷在一個(gè)人手里，大家都不要看，可能嗎？我壟斷這個(gè)數(shù)據(jù)，壟斷十年、二十年有什么意義？沒有任何價(jià)值。壟斷一秒鐘，這個(gè)數(shù)據(jù)庫可能就沒有任何意義了。它一定是每秒鐘都更新，而且更新一定不是一個(gè)人的行為，它一定是分布式的，像BAT(B=百度、A=阿里巴巴、T=騰訊)這樣的，幾億用戶同時(shí)在更新的。這個(gè)數(shù)據(jù)其實(shí)是掌握在所有用戶手里，它一定是分布式的，不可能掌握在一個(gè)人或一個(gè)公司手里。

第三，舉一個(gè)例子來進(jìn)一步說明我的觀點(diǎn)。業(yè)內(nèi)人知道，前幾年360公司做了一個(gè)事，它把“雙十一”前后所有的商品交易、價(jià)格全部做了一個(gè)分析。通過對(duì)比，分析到底有多少是真正降價(jià)的，有多少是沒有真正降價(jià)的，寫了一個(gè)非常完整的報(bào)告。這個(gè)事說明了像360這樣非交易平臺(tái)的公司，它只要不嫌麻煩，都可以擁有我們所收集的數(shù)據(jù)。就是可能費(fèi)點(diǎn)勁，需要扒下來然后再做分析。其實(shí)，除了財(cái)務(wù)報(bào)告等特定階段的保密信息之外，網(wǎng)站里99%的信息都是公開的，沒有什么是非得保密的。如果不是公開的，360也不可能得出據(jù)說是非常全、非常詳細(xì)的報(bào)告。

第四，如果真有數(shù)據(jù)壟斷的話，那這個(gè)壟斷是誰造成的？要我說，是法律造成的！今年初，關(guān)于支付寶芝麻信用事件。它要把支付寶的數(shù)據(jù)給芝麻信用使用，因?yàn)樘崾镜淖中〔粔蛎黠@，導(dǎo)致被媒體和全社會(huì)批評(píng)?，F(xiàn)在的問題是，如果你說數(shù)據(jù)不能壟斷，那么意思是要求阿里將自己的數(shù)據(jù)開放給整個(gè)社會(huì)來用。但是大家想想，現(xiàn)在的法律對(duì)數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移、開放其實(shí)是完全禁止的，至少要求非常嚴(yán)。我的數(shù)據(jù)，我要分享給騰訊可以嗎？如果按照法律規(guī)定，可能對(duì)每個(gè)用戶都得做非常嚴(yán)格的認(rèn)可通知。這是很難做到的。由于我們強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)，意味著數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移很容易會(huì)觸犯刑法，更別說買賣了。在這種情況下，我只能把我的數(shù)據(jù)看得死死的，因?yàn)橐坏┺D(zhuǎn)移我就要承擔(dān)法律責(zé)任了。因此，不要把所謂數(shù)據(jù)壟斷和個(gè)人信息保護(hù)對(duì)立起來，它其實(shí)是一個(gè)事情，這頭加重，那頭就沒法開發(fā)了。很多人沒有意識(shí)到這個(gè)關(guān)系。

最后說一點(diǎn)，我們一直說大數(shù)據(jù)，到底什么是大數(shù)據(jù)？一定不是說我把我的信息都聚在我懷里，偷偷摸摸的。大數(shù)據(jù)主要是兩個(gè)東西，第一它有數(shù)據(jù)分析的能力，這個(gè)大數(shù)據(jù)其實(shí)大家都有，大家都能看到，但是我們分析不了，我沒有這個(gè)能力分析出個(gè)究竟，其實(shí)它的要求是很高的，它是一種分析數(shù)據(jù)的能力。你壟斷數(shù)據(jù)有什么意義？數(shù)據(jù)大家都有。第二點(diǎn)，所謂大數(shù)據(jù)就是它能夠挖掘到一些別人看不到的數(shù)據(jù)，比如互聯(lián)網(wǎng)汽車，它走了一個(gè)小時(shí)哪些地方顛簸了，哪些地方踩剎車了，哪一個(gè)地方拐彎了，原來這些數(shù)據(jù)從來不會(huì)被記錄下來，有了互聯(lián)網(wǎng)汽車以后它都會(huì)被傳感器記錄下來，這些成為大數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)在原來我們是看不見，摸不到的，不是個(gè)人的數(shù)據(jù)，一般都是一些機(jī)器數(shù)據(jù)，所以這個(gè)才構(gòu)成大數(shù)據(jù)。我覺得大數(shù)據(jù)是由這兩部分組成的，這兩部分跟壟斷不壟斷沒有什么關(guān)系。

當(dāng)然這個(gè)問題很新，也許以后可能會(huì)有這個(gè)問題，從我個(gè)人的理解，現(xiàn)在的問題肯定是夸大的一個(gè)命題。

鄭戈： 謝謝兩位的回答，我提到大數(shù)據(jù)掌控者這個(gè)概念的時(shí)候，其實(shí)指的不是數(shù)據(jù)壟斷。我前面也提到掌握海量數(shù)據(jù)本身算不了什么，而且數(shù)據(jù)具有非排他性，我擁有一個(gè)數(shù)據(jù)并不意味著你就不能擁有同樣的數(shù)據(jù)。我談的恰恰是背后分析的能力，現(xiàn)在很多公司比如像谷歌這樣的公司，可以影響美國(guó)總統(tǒng)大選，很簡(jiǎn)單，它通過搜索結(jié)果排序。一旦你擁有了對(duì)大數(shù)據(jù)的分析能力之后，你可能會(huì)以某種以前在傳統(tǒng)社會(huì)不可能做到的方式影響人們的行為，這個(gè)可能是我更加關(guān)注的方面，也就是說有很多人說現(xiàn)在真正控制大家的已經(jīng)不是政府，而是比如說BAT、谷歌、Facebook這樣的企業(yè)可能會(huì)影響我們整個(gè)對(duì)法律的理解。比如學(xué)公法的人，以前都是防著政府，認(rèn)為政府的權(quán)力容易被濫用，但是當(dāng)企業(yè)擁有這么大能力的時(shí)候，它會(huì)不會(huì)形成與政府權(quán)力濫用同樣的危險(xiǎn)。比如你用來影響人們的一些其他方面的行為，包括政治方面的選擇，比如剛才我舉的選舉的例子。當(dāng)然有些所謂的應(yīng)用其實(shí)是允許的，比如通過大數(shù)據(jù)分析人們的消費(fèi)習(xí)慣，從而定點(diǎn)推送一些廣告。在這個(gè)時(shí)候，它就會(huì)出現(xiàn)一些問題了，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的影響方式都需要線下的人際溝通，這個(gè)時(shí)候法律還能夠介入。但是如果通過線上的，像搜索結(jié)果排序這樣的方式，實(shí)際上你根本不知道它是怎么影響的，更談不上去介入了。這個(gè)時(shí)候傳統(tǒng)的憲法、行政法等都會(huì)面臨一個(gè)根本性的難題。我只是把這個(gè)問題拋出來，其實(shí)我本人是沒有什么答案的。

六、 結(jié)語： 范式革命與理念堅(jiān)守

程金華： 我想，今天的討論會(huì)說“交流”太普通了，我覺得是“布道”，布的是新時(shí)代的法律人之道。我跟俞總接觸很多，每次和她交流的時(shí)候，都讓我感受到，她首先肯定是一位實(shí)踐家，但她又遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了它，很多時(shí)候是一個(gè)思想家。怎么去歸納她剛才講的東西？我的解讀是，傳統(tǒng)上法律人會(huì)把自己圈定在一個(gè)邏輯化的知識(shí)框架里面。比如，我們從大一開始，就學(xué)習(xí)憲法、民法、刑法，研讀物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法等，這是一個(gè)邏輯化的概念框架。俞總剛才說，要讓法律人回到“生活的邏輯”?！吧畹倪壿嫛笔菍?duì)問題的應(yīng)對(duì)： 它有時(shí)候應(yīng)對(duì)法律問題，有時(shí)候又超越了法律的問題。毫無疑問，阿里巴巴是非常成功的，它讓我們回到生活本身，回到生活的邏輯。所以我想，這個(gè)是新時(shí)代的法律人之道；俞總是來布道。她希望我們?nèi)ラ_啟一種新的法律適應(yīng)方式，非常虔誠(chéng)。

凱原法學(xué)院也在踐行新時(shí)代的法律人之道。前不久，法學(xué)院做了一件大事，在下沉式廣場(chǎng)樹立了蔡元培先生的銅像。非常感謝季衛(wèi)東老師不斷地挖掘這個(gè)教育遺產(chǎn)。蔡先生去北大之前是在交大任教，而且是交大特班首任的總教習(xí)。現(xiàn)在，交大法學(xué)院的特班是在傳承蔡先生的教育遺產(chǎn)。蔡先生有一個(gè)很重要的教育理念，就是要培養(yǎng)文理復(fù)合的跨學(xué)科的人才。所以，剛才俞總實(shí)際上在某種意義上回應(yīng)了蔡先生一百年前對(duì)中國(guó)高等教育所提出的命題。

這個(gè)命題到現(xiàn)在還沒有一個(gè)很清楚的答案。一百年前中國(guó)所面臨的挑戰(zhàn)非常大，現(xiàn)在挑戰(zhàn)也非常明顯。新時(shí)代有各種新事物。剛才俞總講到區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能等。作為一個(gè)法律人，我特別關(guān)心的是社會(huì)組織重新的結(jié)構(gòu)化變遷。昨天被刷屏的一個(gè)信息是最高法院關(guān)于夫妻共同債務(wù)的司法解釋。在某種意義上，新時(shí)代的家庭組織本身也面臨著結(jié)構(gòu)性變化的命題。阿里巴巴是個(gè)公司，但有時(shí)像政府，實(shí)際上也是一個(gè)社會(huì)組織的創(chuàng)新。這里面的核心問題是權(quán)利和權(quán)力的重組和洗牌問題，也是非常大的命題。阿里巴巴所思考、所做的在很大程度上也是解決權(quán)利和權(quán)力的重組、重構(gòu)問題。無疑，這些問題實(shí)際上就是法學(xué)教育中非常核心的問題。

今天的主題是技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)變化和法律發(fā)展。在我看來，這可以概括為“成本的故事”。人類的市場(chǎng)或者整個(gè)社會(huì)發(fā)展很多時(shí)候是成本變化的故事。首先當(dāng)然是成本的絕對(duì)量下降。技術(shù)、思想、人力等是很重要的因素，它們的發(fā)展可能導(dǎo)致人類社會(huì)成本絕對(duì)量下降，這是毫無疑問的。第二個(gè)是成本的相對(duì)分配問題。法律或者制度在兩個(gè)層面上都影響著成本的變化，既可能直接對(duì)社會(huì)成本進(jìn)行分配，也會(huì)通過分配來影響社會(huì)成本的絕對(duì)量的升降。

阿里巴巴是一個(gè)偉大的公司，擁有非常多絕頂聰明的腦袋。阿里的偉大之處是降低了人類社會(huì)的交易成本。首先，阿里降低了交易的絕對(duì)成本量。這是毋庸置疑的。但是，如果只是這樣，阿里只是一個(gè)能掙錢的公司，而不是一個(gè)偉大的公司。阿里對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)主要是在社會(huì)成本分配時(shí)，做了技術(shù)創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，由此降低了社會(huì)的交易成本。這個(gè)功德無量。這種創(chuàng)新讓我回想起兩位重要人物。一位是科斯，另一位是威廉姆森?？扑乖?991年拿到諾貝爾獎(jiǎng)，威廉姆森在2009年拿到諾貝爾獎(jiǎng)?？扑乖谥袊?guó)影響很大，因?yàn)樗麑?duì)我們進(jìn)行了成本的啟蒙，但是科斯并沒有提出很多具體問題的解決方案。相反，威廉姆森的貢獻(xiàn)被低估了。他有很多文章，意義很深遠(yuǎn)。尤其是，威廉姆森提出了在平等的市場(chǎng)機(jī)制(markets)和垂直的等級(jí)關(guān)系(hierarchies)之間，存在很多有時(shí)效率更高的中間形態(tài)的治理結(jié)構(gòu)，比如“關(guān)系合同”(relational contracts)。盡管威廉姆森不是提出這個(gè)觀念的第一人，但是對(duì)這個(gè)觀念進(jìn)行了非常體系化的研究，并自成一說。我覺得，這個(gè)思想非常重要，并且有實(shí)踐意義。阿里之所以偉大，我覺得它恰恰是在市場(chǎng)機(jī)制和等級(jí)關(guān)系之間創(chuàng)制了一種替代性的組織結(jié)構(gòu)和平臺(tái)。它跟具有明顯等級(jí)關(guān)系的政府機(jī)構(gòu)之間，不是競(jìng)爭(zhēng)，而是互補(bǔ)。政府的存在有它的必要性和優(yōu)勢(shì)，也有它的短板。阿里在有些場(chǎng)合做的事情——比如創(chuàng)建糾紛解決機(jī)制并嚴(yán)格執(zhí)行，比政府更加有效。這是阿里作為企業(yè)的偉大之處。阿里的實(shí)踐，讓我們法律人看到很多以前沒有關(guān)注的現(xiàn)象，并對(duì)我們的法學(xué)教育構(gòu)成了非常明顯的挑戰(zhàn)。如果我們不能應(yīng)對(duì)這個(gè)問題，還只是以“邏輯化的生活”來進(jìn)行法學(xué)教育，那么我們的法學(xué)教育會(huì)誤導(dǎo)我們的學(xué)生，讓他們面對(duì)現(xiàn)實(shí)的問題——面對(duì)“生活的邏輯”時(shí)——會(huì)覺得乏力。幸運(yùn)的是，我們這個(gè)時(shí)代也有季衛(wèi)東老師這樣具有前瞻性的法學(xué)家和教育家，在引領(lǐng)我們思索這些問題，尋找解決方案。下面，我們有請(qǐng)季老師再給我們總結(jié)一下。

季衛(wèi)東： 俞總和她的團(tuán)隊(duì)所代表的阿里巴巴集團(tuán)與交大法學(xué)院之間“鏖戰(zhàn)”3個(gè)多小時(shí)，思想交鋒的內(nèi)容非常精彩。俞總后面坐的那個(gè)男同學(xué)手提電腦屏幕反面的圖案設(shè)計(jì)大家注意到了沒有，有“戰(zhàn)神”二字呢。所以我聽俞總回答時(shí)老看那兩個(gè)字，名副其實(shí)。今天的討論的確非常激烈而精彩。參加會(huì)議的各位也是妙語紛呈，討論的內(nèi)容非常廣泛，非常深入，也非常有意思。給我留下印象最深的有五個(gè)方面的內(nèi)容。

第一，新型的信息技術(shù)革命對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的影響在哪些方面？俞總在她的演講和答辯中其實(shí)都談到了這些問題。概括起來，我認(rèn)為萬物互聯(lián)、網(wǎng)絡(luò)化、自我組織化，這是非常典型的三個(gè)概念，可以從中看到社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。那么，法律的變化在什么地方？俞總的演講中也分析了，很精彩。法律的本質(zhì)是什么？答曰： 過濾無效信息。我們?cè)傺由煲幌?，就是防止信息不?duì)稱。因?yàn)槲覀冊(cè)谥虚g討論到了數(shù)據(jù)壟斷的問題，實(shí)際上就涉及了信息不對(duì)稱的問題。另外，整個(gè)社會(huì)治理的方式發(fā)生了變化，出現(xiàn)了基于信息的治理，出現(xiàn)了信息驅(qū)動(dòng)的機(jī)制和秩序。社會(huì)結(jié)構(gòu)變化和法律變化的內(nèi)容其實(shí)很清晰地呈現(xiàn)出來了。在這個(gè)意義上可以說，信息技術(shù)時(shí)代的法律范式在今天的圓桌討論會(huì)上已經(jīng)初步成型。我覺得這是非常精彩的一點(diǎn)內(nèi)容。

第二，企業(yè)本身活動(dòng)的問題。也就是說，互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代、平面化的時(shí)代，區(qū)隔和邊界都流動(dòng)化的時(shí)代，是一個(gè)非常相對(duì)化的時(shí)代。在這樣的條件下，跨界競(jìng)爭(zhēng)的自由度、公平性究竟應(yīng)該如何把握？在這個(gè)方面我們可以看到過去談競(jìng)爭(zhēng)公平性的問題一般是與企業(yè)壟斷聯(lián)系在一起的。在中國(guó)有一個(gè)特殊的問題是行政壟斷。但是，今天我們討論這個(gè)問題的時(shí)候，提出一個(gè)數(shù)據(jù)壟斷的問題，這很有意思。從企業(yè)壟斷到行政壟斷，再到數(shù)據(jù)壟斷，這個(gè)《競(jìng)爭(zhēng)法》的變化過程和基本軌跡已經(jīng)非常清晰地描述出來了。數(shù)據(jù)壟斷之說好像是針對(duì)阿里巴巴集團(tuán)通過電商壟斷生產(chǎn)場(chǎng)景、流通場(chǎng)景以及消費(fèi)場(chǎng)景的大數(shù)據(jù)的狀況。但是我覺得俞總和她的團(tuán)隊(duì)做了一個(gè)很巧妙的反擊，說他們利用大數(shù)據(jù)和新型信息技術(shù)追求的目標(biāo)是普惠法律。他們想強(qiáng)調(diào)： 金融服務(wù)機(jī)構(gòu)叫螞蟻金服，信用體系是芝麻信用，全部的注意力都在平面上，都在草根，都在共享，哪有什么數(shù)據(jù)壟斷？這個(gè)是很有意思的反駁。我們知道普惠金融的構(gòu)想，普惠法律這個(gè)概念我是今天第一次聽到，非常有趣。在這個(gè)方面，程金華教授也談及成本問題，主要指供給的成本。我覺得很有意思的是，在最后發(fā)言中俞總提出了一個(gè)成本分層的概念。我們講平面社會(huì)，其實(shí)還是有等級(jí)結(jié)構(gòu)的，這個(gè)等級(jí)結(jié)構(gòu)就是成本分層化，這是嶄新的概念。程金華教授在剛才發(fā)言中也談到了，等級(jí)的結(jié)構(gòu)和平面的結(jié)構(gòu)之間出現(xiàn)了平面化社會(huì)的成本分層。因而我們可以在這樣的交錯(cuò)狀態(tài)中尋找商機(jī)，同時(shí)也可以尋找制度創(chuàng)新的契機(jī)。

第三，在非常流動(dòng)化的情況下，如何進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的甄別與防范。這是阿里巴巴公司一個(gè)非常強(qiáng)的方面，它通過場(chǎng)景、通過大數(shù)據(jù)、通過人工智能的應(yīng)用，使得風(fēng)險(xiǎn)的甄別與防范能力大幅度地提高了。另外一方面，這里也存在一個(gè)悖論，把阿里巴巴自己置于極大的風(fēng)險(xiǎn)之中。剛才討論中半開玩笑提出的一些指責(zé)其實(shí)是平臺(tái)戰(zhàn)略的結(jié)果。比如假貨的問題，也許過錯(cuò)并不在阿里巴巴本身。但是你提供了平臺(tái)，利用自己的商譽(yù)吸引各種中小企業(yè)來利用這個(gè)平臺(tái)。這個(gè)平臺(tái)只需要很低的成本，甚至沒有成本，所有人都能在上面競(jìng)爭(zhēng)，這個(gè)理念非常好。但是，如果有人借助這個(gè)平臺(tái)進(jìn)行違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就會(huì)消耗甚至破壞阿里巴巴的商業(yè)信譽(yù)，這時(shí)阿里巴巴不得不承擔(dān)平臺(tái)的責(zé)任。所以，大家的指責(zé)都跟平臺(tái)責(zé)任有關(guān)系。同時(shí)，它也不得不承擔(dān)代替政府進(jìn)行監(jiān)管的責(zé)任。在這樣的情況下，從平臺(tái)戰(zhàn)略到平臺(tái)責(zé)任，具有必然性。但是，現(xiàn)在區(qū)塊鏈?zhǔn)沟谩叭テ脚_(tái)化”成為可能。以此為背景，阿里巴巴的戰(zhàn)略究竟應(yīng)該如何把握、有什么樣的變化？我們拭目以待。從平臺(tái)戰(zhàn)略，到區(qū)塊鏈去平臺(tái)化，在這個(gè)過程中探討阿里巴巴的未來之路，是我提出的問題。無論如何，可以說平臺(tái)戰(zhàn)略本身是帶有風(fēng)險(xiǎn)的。還有一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，就是微觀層面的技術(shù)潛在的風(fēng)險(xiǎn)。俞總在演說中、大家在討論中都反復(fù)談到技術(shù)的重要性。但是不能忘記，美國(guó)2008年金融危機(jī)的一個(gè)最大教訓(xùn)是，從技術(shù)層面看所有舉措都是合理的，但從宏觀層面看卻是不合理的。在美國(guó)，諾貝爾獎(jiǎng)級(jí)的偉大經(jīng)濟(jì)學(xué)家設(shè)計(jì)了個(gè)人層面的各種各樣的金融技術(shù)、金融工程，但是這種技術(shù)的合理性累積起來卻造成了整體的非理性和風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，技術(shù)理性和宏觀結(jié)構(gòu)上的理性未必一致，這其實(shí)對(duì)我們也提出了很大的挑戰(zhàn)。我們認(rèn)為這些風(fēng)險(xiǎn)都可以防范，通過技術(shù)手段可以分散、轉(zhuǎn)移、化解，其實(shí)未必。這個(gè)問題怎么回答也有待于我們進(jìn)一步探究。另外，有的評(píng)論者，比如侯利陽教授談到的虛擬經(jīng)濟(jì)沖擊實(shí)體經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)確實(shí)是很大的。在這里，我們可以看到網(wǎng)絡(luò)型企業(yè)和金融成為兩種虛擬經(jīng)濟(jì)，它與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的關(guān)系究竟應(yīng)該如何重構(gòu)，這是一個(gè)很大的問題,值得深入研究。

第四，新時(shí)代、新結(jié)構(gòu)、新規(guī)范。中間有意思的是監(jiān)管技術(shù)與機(jī)制設(shè)計(jì)，監(jiān)管技術(shù)主要是大數(shù)據(jù)和人工智能的共生關(guān)系，這兩者是密切聯(lián)系在一起。本來我們買那么多東西，數(shù)據(jù)每天會(huì)產(chǎn)生，都是沒有用的。只有當(dāng)新型信息技術(shù)特別是人工智能發(fā)達(dá)之后，它才變得有意義。反過來，正因?yàn)橛写髷?shù)據(jù)做支撐，人工智能才能夠發(fā)展，深度學(xué)習(xí)才有可能。這兩者是共生關(guān)系，利用這種共生關(guān)系進(jìn)行監(jiān)管是一個(gè)新的治理形態(tài)。所以有人說big data與big brother是密切相關(guān)的。阿里巴巴是怎么考慮這個(gè)問題的？會(huì)不會(huì)有一個(gè)big brother利用big data建立數(shù)據(jù)鐵籠？這是我們研究監(jiān)管和治理的人必須認(rèn)真考慮的問題。另一方面，阿里巴巴的對(duì)策是什么？似乎它沒有考慮讓某個(gè)一元化的權(quán)力來進(jìn)行監(jiān)管，而更多地考慮機(jī)制設(shè)計(jì)。俞總在前面的演講中反復(fù)提到機(jī)制問題。那么，機(jī)制是什么？機(jī)制是一種有機(jī)體的結(jié)構(gòu)、功能以及互動(dòng)關(guān)系，而所有互動(dòng)關(guān)系都帶偶然性，這又是一個(gè)悖論。從利用技術(shù)的決定論的控制，到機(jī)制設(shè)計(jì)的偶然性，這兩者之間的關(guān)系非常有意思。

最后一個(gè)問題，涉及政府云、互聯(lián)網(wǎng)、法院以及今后的法學(xué)研究和法學(xué)教育方面。在這里，大家提出的問題主要包括兩個(gè)方面，即公共設(shè)施的民營(yíng)化與公共管理責(zé)任的外包。在現(xiàn)實(shí)中，原來由政府承擔(dān)的公共職責(zé)很多其實(shí)已經(jīng)開始由阿里巴巴這樣的企業(yè)來承擔(dān)了。這不光是中國(guó)的現(xiàn)象，美國(guó)早就做了，包括監(jiān)獄也有民營(yíng)化的情況。反過來看，社會(huì)治理又呈現(xiàn)一個(gè)前所未有的、與現(xiàn)代治理模式不同的特征。眾所周知，現(xiàn)代治理模式最大的特點(diǎn)是公私對(duì)立格局，公私兩分法，但是，在新的治理環(huán)境下，正如剛才冷靜教授指出的那樣，實(shí)際上是政企合作，公私合作。這就構(gòu)成一個(gè)全新的治理模式。

如果把上面講的五個(gè)方面的總結(jié)內(nèi)容(包括留待解決的問題)再整理一下，最后可以看到五組成對(duì)的概念以及一個(gè)悖論呈現(xiàn)出來。所謂五組成對(duì)的概念，第一組就是信息治理與數(shù)字鴻溝，包括前面所講的各種問題，例如信息不對(duì)稱的問題。第二組是數(shù)據(jù)壟斷與普惠法律。第三組是平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)管技術(shù)。第四組是公私合作與機(jī)制設(shè)計(jì)。第五組是范式革命與信念堅(jiān)守。我們回到俞總最開始講的堅(jiān)守信念了。至于這個(gè)信念究竟是什么，你們可以慢慢追究、探尋。在我看來，信念堅(jiān)守就是我們今天也許最能達(dá)成共識(shí)之處。無論是法學(xué)教育，還是法學(xué)研究，無論是我們法學(xué)院，還是阿里巴巴這樣一個(gè)創(chuàng)新型公司，我們一定有自己堅(jiān)守的信念。這就是我的感想和總結(jié)。謝謝。