久保茂樹

一、 緣 起

本文以“行政法判例與學(xué)說”為題展開討論。由于行政法不存在總則性的規(guī)定，因此判例與學(xué)說對于行政法理論的形成都起到了非常重要的作用。就判例和學(xué)說之間的關(guān)系，行政法領(lǐng)域既有針對個(gè)別論點(diǎn)所展開的討論，也存在概觀性的反思。

追溯過往，早在1985年，作為本學(xué)會(huì)會(huì)員的原田尚彥教授和室井力教授就曾分別在學(xué)會(huì)作了題為《行政判例的變遷與探討》和《公法中的判例與學(xué)說》(發(fā)表于《公法研究》第48號(hào))的報(bào)告。前者討論了現(xiàn)代型行政訴訟中存在的問題，后者則關(guān)注基本人權(quán)和民主主義等相關(guān)問題。兩篇論文均指出了判例和學(xué)說之間存在脫節(jié)的情況。而上述所言的脫節(jié)，在當(dāng)下無論是得到了緩解還是有所加劇，至少依然繼續(xù)存在。*就行政訴訟判例和學(xué)說的對立，在此之后本學(xué)會(huì)進(jìn)行了多次討論。公法研究五二號(hào)(一九九○年)、同六三號(hào)(二○○一年)參照。當(dāng)然，判例與學(xué)說的脫節(jié)也并非是行政法所獨(dú)有的問題。其他部門法領(lǐng)域的研究可參見ジュリスト七五六號(hào)(一九八二年)、法學(xué)教室一○○號(hào)(一九八九年)的各特集。前者收錄了原田尚彥「行政法における學(xué)説と実務(wù)」，后者收錄了三辺夏雄「行政法における判例と學(xué)説」。

本文也將研究聚焦于判例與學(xué)說脫節(jié)的問題，同時(shí)鑒于該問題又往往與“行政法解釋”這一主題密切相關(guān)，因此本文的考察重點(diǎn)將會(huì)對于判例和學(xué)說兩者的解釋方法和思維方式進(jìn)行對比。本文結(jié)構(gòu)如下： (一) 對于戰(zhàn)前至今有關(guān)判例和學(xué)說二者之間關(guān)系的變遷作概覽性的梳理；(二) 相對較新的兩個(gè)論點(diǎn)——判例中的民法思維；以及(三) 原告資格“緩和”的判例；(四) 在(二)、(三)的基礎(chǔ)上，對判例和學(xué)說在進(jìn)路上的不同進(jìn)行討論。

二、 判例與學(xué)說關(guān)系的變遷

(一) 判例與學(xué)說——相互作用及法文化

與在其他實(shí)定法領(lǐng)域一樣，在行政法學(xué)中，判例與學(xué)說也有著各自不同的社會(huì)功能。一般來說，判例的作用在于運(yùn)用公權(quán)力解決現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的糾紛，并通過確立面向?qū)淼募m紛解決標(biāo)準(zhǔn)確保法的安定性；與之相對，學(xué)說的作用則重在實(shí)現(xiàn)知識(shí)的創(chuàng)造、體系化以及傳承，從而為審判實(shí)務(wù)提供準(zhǔn)則并為立法改革指明方向。*竹下守夫「民事訴訟における學(xué)説と実務(wù)」民事訴訟法雑誌四六號(hào)(二○○○年)二○頁參照。因此，即使就同一對象進(jìn)行法解釋時(shí)，判例思維著重于實(shí)現(xiàn)結(jié)論的妥當(dāng)性及保障法的安定性，而學(xué)說思維則更為側(cè)重于實(shí)現(xiàn)學(xué)問的先進(jìn)性以及理論的一貫性。

從這一視角而言，判例和學(xué)說在法解釋上確實(shí)會(huì)存在不同，而這種不同正是由其各自的性質(zhì)所決定的。更為重要的是，在法解釋上確實(shí)會(huì)存在不同這一前提下，判例和學(xué)說又會(huì)相互影響，進(jìn)而對可預(yù)期之未來的法律發(fā)展產(chǎn)生久遠(yuǎn)的影響。

判例和學(xué)說相互作用的方式在不同的國家各有特點(diǎn)。例如在法國，由于法國行政法的主要原理都是在判例法的主導(dǎo)下所形成的，因此學(xué)說的作用主要在于為判例所創(chuàng)造的法提供理論上的說明。*法國行政法中判例與學(xué)說的相互關(guān)系，參見兼子仁『現(xiàn)代フランス行政法』(一九七○年)一頁以下、橋本博之『行政法學(xué)と行政判例』(一九九八年)、同『行政訴訟改革』(二○○一年)一六七頁以下。鑒于此，學(xué)說研究的主流就是對判例進(jìn)行分析，即使要批判，該批判也多是在既存判例法的路線內(nèi)所做出的。*兼子·前掲書二三―二五頁。由此可以認(rèn)為，法國的法文化應(yīng)屬于判例主導(dǎo)型。而類似的法文化在英美法系這樣的判例法國家就更為常見。

與之相對，在我國的行政法學(xué)中，傳統(tǒng)學(xué)說一直發(fā)揮了很大作用。日本自明治時(shí)期開始就借由學(xué)說的引入而繼受了德國行政法的諸多內(nèi)容，另一方面，戰(zhàn)前的行政判例又基于嚴(yán)格的列記主義而不作充分展開，也就是說學(xué)說主導(dǎo)了日本行政法的形成。在這一背景下，日本形成了學(xué)說主導(dǎo)型法文化，也就是由學(xué)說基于獨(dú)立的立場對于法進(jìn)行討論。*例如，美濃部達(dá)吉『行政法判例』那篇著名的序言(大正14年執(zhí)筆)指出，當(dāng)時(shí)的學(xué)說充滿了不滿足于判例的危機(jī)感。而日本真正開始對學(xué)說和判例之間的關(guān)系進(jìn)行研究，則始于戰(zhàn)后日本國憲法下行政訴訟制度的改革。

(二) 戰(zhàn)后行政判例的作用

以前文所提及的原田教授論文為代表的諸多研究成果都對戰(zhàn)后行政判例的變遷進(jìn)行了梳理，在此不再重復(fù)。本文僅就戰(zhàn)后行政判例的作用以及判例與學(xué)說之間關(guān)系中的兩、三個(gè)小點(diǎn)進(jìn)行展開。

首先必須要指出的是，戰(zhàn)后的行政判例基于不同角度針對傳統(tǒng)學(xué)說中的特殊公法理論，提出了諸多值得重新思考的點(diǎn)。*田中二郎「行政法における判例の意義」別冊ジュリスト·行政判例百選(新版)六頁以下參照。雖然在有關(guān)公法私法的區(qū)別以及特別權(quán)力關(guān)系等領(lǐng)域，判例并沒有呈現(xiàn)出一貫性和明確性，但是其有別于既有理論的做法也為戰(zhàn)后新的學(xué)說潮流提供了絕好的討論素材。*就公法和私法區(qū)別的相關(guān)判例分析可參見塩野宏『法治主義の諸相』(二○○一年)六九頁以下。

第二，與上述論述相關(guān)聯(lián)的，判例一改以往概念演繹的進(jìn)路，而多是采取利益衡量以及現(xiàn)實(shí)主義的視角對于已有的理論框架進(jìn)行修正。*就這點(diǎn)可參見園部逸夫『裁判行政法講話』(一九八八年)中所列的判例及解讀。行政裁量的相關(guān)判例不再糾結(jié)于傳統(tǒng)學(xué)說中的羈束行為與裁量行為的二分論，而是立足于二者的相對化，開啟有關(guān)裁量逾越和裁量濫用的討論。另外，就行政行為無效的原因，相較于原有的重大明顯說，判例更傾向于采取利益衡量的進(jìn)路(最判昭和48.4.26)。

第三，戰(zhàn)后的行政判例還就傳統(tǒng)學(xué)說未涉足的新興問題進(jìn)行了討論，從而推動(dòng)了行政法學(xué)的新發(fā)展。其典型是在行政程序領(lǐng)域，判例在制定法準(zhǔn)據(jù)主義的基礎(chǔ)上，推動(dòng)了正當(dāng)程序理論的產(chǎn)生，而這一成果已體現(xiàn)于現(xiàn)行的《行政程序法》中(最判昭和46.10.28，最判昭和50.5.29等)。不僅如此，判例還對于法的形成發(fā)揮了積極的創(chuàng)設(shè)作用。舉例來說，判例創(chuàng)設(shè)了政策變更中的信賴?yán)姹Ｗo(hù)理論(最判昭和56.1.27)、行政指導(dǎo)的界限理論(最判昭和60.7.16)等。此外在下級審判中，盡管判例沒有做出像上文那樣的開創(chuàng)性貢獻(xiàn)，但其也對學(xué)說產(chǎn)生了重大沖擊。著名的判決例如個(gè)人出租車判決(東京高判38.9.18)、日光太郎杉判決(東京高判昭和48.7.13)、藥害等涉及的規(guī)制權(quán)限不行使責(zé)任的判決(東京地判昭和53.8.3等)、預(yù)防接種損害涉及的國家補(bǔ)償責(zé)任判決(東京高判昭和59.5.18等)等。在上述事件中，同樣也可以發(fā)現(xiàn)判例和學(xué)說之間已經(jīng)達(dá)成了某種協(xié)調(diào)關(guān)系。

綜上可以認(rèn)為，戰(zhàn)后的行政法判例結(jié)合戰(zhàn)后新的行政法學(xué)說，共同推動(dòng)了日本戰(zhàn)后行政法學(xué)的發(fā)展。而另一方面，自昭和四十年代中期開始，隨著民事禁止訴訟的限制、處分性/原告資格/訴的利益等嚴(yán)格訴訟要件的設(shè)定、廣泛行政裁量權(quán)的確認(rèn)等，行政訴訟領(lǐng)域中判例的僵化現(xiàn)象也逐漸出現(xiàn)。大多數(shù)學(xué)者一般認(rèn)為，上述現(xiàn)象是由于判例對于現(xiàn)代性訴訟的不適應(yīng)所導(dǎo)致的。*原田·前掲報(bào)告一三○頁參照。

然而，判例與學(xué)說之間的對立和脫節(jié)并非是行政訴訟領(lǐng)域所獨(dú)有的。以裁量權(quán)界限為代表，判例與學(xué)說在實(shí)體法上甚至出現(xiàn)了一些觀點(diǎn)上的嚴(yán)重對立。*室井·前掲報(bào)告一三八頁以下參照。然而在現(xiàn)代，當(dāng)與學(xué)說關(guān)系不大的判例開始主導(dǎo)法的形成時(shí)，過去的學(xué)說主導(dǎo)型法文化已逐漸喪失影響力。在去年的學(xué)會(huì)上，高木光教授針對“怎么說也不聽的法官”這一現(xiàn)象指出，學(xué)說確實(shí)陷入了“疲于解釋”的狀態(tài)，*高木光「司法の現(xiàn)狀分析——公法學(xué)の影響——行政訴訟——」公法研究六三號(hào)(二○○一年)一○三頁參照。但是這一狀態(tài)也是由于學(xué)說和判例之間欠缺本應(yīng)有的健全的“對話”所導(dǎo)致的。從另一方面說，該狀態(tài)也與審判實(shí)務(wù)的現(xiàn)有狀態(tài)密不可分，以下就這個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行展開。

(三) 審判實(shí)務(wù)與學(xué)說的脫節(jié)

相較于以前，行政法學(xué)說在當(dāng)今審判實(shí)務(wù)中的影響力確實(shí)已大大減弱。原因有以下幾點(diǎn)。

第一，通過戰(zhàn)后半個(gè)世紀(jì)的累積，行政判例在很大范圍內(nèi)已經(jīng)相對成熟。在判例成熟的領(lǐng)域，即使存在非常優(yōu)秀的學(xué)說，法院在審判的時(shí)候也還是會(huì)優(yōu)先尊重已有判例，而不再過多關(guān)心該領(lǐng)域內(nèi)學(xué)說的發(fā)展。當(dāng)然，此時(shí)有必要對于判例的意義和射程進(jìn)行反思，但是即便如此，學(xué)說能夠起到的作用依然不大。畢竟在日本實(shí)務(wù)界，遵循先例有著支配性的地位，當(dāng)下級審判存在著強(qiáng)烈的追隨已有判例的傾向時(shí)，學(xué)說能起到的作用就微乎其微了。*伊藤正巳『裁判官と學(xué)者の間』(一九九三年)四三頁以下指出，日本法院尊重先例的思維方式，甚至比判例國家更加明顯。另外，就水害訴訟和原告資格的判斷，也有實(shí)務(wù)人士認(rèn)為下級法院過于強(qiáng)調(diào)尊重最高法院的判決。谷口正孝『裁判について考える』(一九八九年)八八、九四頁、巖淵正紀(jì)『最高裁判所判例解説民事編平成元年度』三一頁等參照。

第二，隨著行政判例的不斷累積，法院自身也開始積極著手進(jìn)行判例的收集、分析以及體系化等理論活動(dòng)。*『行政事件訴訟十年史』(一九六一年)的發(fā)行可謂是劃時(shí)代的大事，其和最高院判決調(diào)查官解讀一起，成為了解行政判例動(dòng)向所不可或缺的資料。另外，還有面向?qū)崉?wù)家的解說書和論文〖例如最近的司法研究報(bào)告書『行政事件訴訟の一般的問題に関する実務(wù)的研究』(一九九五年)〗，以及不定時(shí)就重要論點(diǎn)召開法官會(huì)議后并經(jīng)過編集、發(fā)布后所形成的資料等。即使對外國法的研究，也不再是學(xué)說所獨(dú)占的領(lǐng)域了(園部逸夫『最高裁判所十年』(二○○一年)三一二頁以下參照)。實(shí)務(wù)理論活動(dòng)已成為當(dāng)下行政審判實(shí)務(wù)工作不可欠缺的一部分。然而遺憾的是，大多數(shù)的實(shí)務(wù)理論僅限于對判例進(jìn)行整理和解讀，除了少數(shù)調(diào)查官所做出的解讀外，一般來說其并不能如學(xué)說那樣形成寬廣的視野。由于實(shí)務(wù)理論基本以判決內(nèi)容為前提，因此其多僅對判決中的法律判斷進(jìn)行討論，而缺乏對于超越判例內(nèi)容的問題的討論以及對判例本身的反思。*“撤銷訴訟=公權(quán)力排除訴訟”的觀點(diǎn)可以說是實(shí)務(wù)理論和學(xué)說缺乏“對話”的典型。該理論以較早期的判例為基礎(chǔ)形成，而實(shí)體公權(quán)力概念的思維方式也早被當(dāng)下學(xué)說認(rèn)為已過時(shí)。但是實(shí)務(wù)書中卻根據(jù)這一理論賦予了第三人原告資格。(前掲「行政事件訴訟の一般的問題に関する実務(wù)的研究」一○七頁)但是由于第三人的原告資格與公權(quán)力是完全不同的兩個(gè)問題，上述論述顯得非常勉強(qiáng)。阿部泰隆『行政訴訟要件論』(二○○三年)一九八頁以下。盡管保障判例的柔韌性發(fā)展是學(xué)說與其進(jìn)行“對話”的必要前提，然而事實(shí)上，學(xué)說與實(shí)務(wù)在理論層面幾乎沒有任何交流。*盡管也可以通過召集學(xué)者和法官一起進(jìn)行演講、召開座談會(huì)等形式讓法官和學(xué)者交換意見從而實(shí)現(xiàn)學(xué)說和實(shí)務(wù)的交流，但是這樣的機(jī)會(huì)畢竟不多(后者例如「行政訴訟判例展望」ジュリ九二五號(hào)、前掲『行政手続法逐條研究』)。在本學(xué)會(huì)中由在職法官進(jìn)行報(bào)告和發(fā)言的場合也非常少，現(xiàn)在幾乎可以說沒有。而在法國，在和行政法無關(guān)的研究集會(huì)(colloque)中，大學(xué)的研究者和行政法官作為報(bào)告者交換意見的場面非常常見。盡管確實(shí)存在法文化上的差別，但是考慮到法的形成必然要借由理論和實(shí)務(wù)來共同推動(dòng)，日本的現(xiàn)狀可以說并不正常。

第三，在行政案件的審理過程中，行政案件的處理會(huì)受到法官對于行政法的熟悉程度、法院體制等因素的影響。然而從事行政審判的法官，又并非都接受過完整充分的行政法教育，因此在很多時(shí)候也并不能很好地處理行政案件。*濱秀和「実務(wù)を通じてみた行政訴訟制度の問題點(diǎn)」公法研究五二號(hào)(一九九○年)一八○頁。實(shí)踐中，很多審理行政案件的法官還需要處理大量的民事案件，確實(shí)也沒有時(shí)間去充分研究學(xué)說。最高院的調(diào)查官倒是對于學(xué)說有一定了解，但如果下級法院在審理案件時(shí)并未作充分討論，最高院此時(shí)介入可能會(huì)造成種種影響。

以最近一個(gè)令人印象深刻的案件為例。在寶冢市彈珠店等的規(guī)制條例事件的上訴審判決(最判平成14.7.9民集56卷6號(hào)1134頁)中，自治體基于條例的規(guī)定下令停止施工，然而對方并不停止，自治體由此提起民事訴訟要求其停止。最高院以“國家或者地方公共團(tuán)體作為專門的行政權(quán)力主體，在對國民提起訴訟要求其履行行政上的義務(wù)時(shí)，該訴訟不符合裁判所法第3條1項(xiàng)所規(guī)定的法律上的爭訟”為由，認(rèn)為該請求不符合法律規(guī)定。將停止施工這一民事執(zhí)行問題提升到是否屬于“法律上的爭訟”高度，此前的學(xué)說和判例中都從未有過，更沒有進(jìn)行過任何深入的討論。*作為例外，大阪高判昭和六○．一一．二五判時(shí)一一八九號(hào)三九頁直面了這一問題，并認(rèn)為可以提起民事訴訟。暫且不論該案結(jié)論是否合適，但是本案中關(guān)于“法律上的爭訟”這一事關(guān)司法權(quán)基礎(chǔ)的根本性問題，沒有經(jīng)過下級審和學(xué)說反復(fù)慎重的討論而由最高院一小法庭直接做出了決定。從這點(diǎn)可以看出，當(dāng)今判例的形成確實(shí)暗藏著一些嚴(yán)重的問題。

三、 判例的民法思維與學(xué)說

(一) 民法思維

在就判例與學(xué)說的思維方式進(jìn)行比較的時(shí)候，近年來常被提及的是判例中所呈現(xiàn)出的民法思維傾向。當(dāng)然，這里所涉及的民法思維的內(nèi)容究竟為何，也存在不同的學(xué)說。*除本文提出的問題外，審判實(shí)務(wù)中偏重實(shí)體審查這點(diǎn)也被認(rèn)為屬于民事進(jìn)路或者說民事思維模式。小早川光郎編『行政手続法逐條研究』(一九九六年)一○八、一○九頁。

例如阿部泰隆教授認(rèn)為，現(xiàn)行行政訴訟法雖然仍保存著一方具有公法/公權(quán)力上優(yōu)越性的觀念，但由于該法其他方面依賴于民事訴訟的基本構(gòu)成，這使得基于民事訴訟法而產(chǎn)生發(fā)展的行政訴訟制度在某種程度上會(huì)妨礙行政救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。*阿部泰隆「行政訴訟の基本的欠陥と改革の視點(diǎn)」公法研究五二號(hào)(一九九○年)一三八頁以下(同收錄于『行政訴訟改革論』(一九九三年)一頁以下)。這不僅體現(xiàn)在管轄范圍、舉證責(zé)任、訴訟類型的選擇等方面，在處分性、原告資格等問題上也是同樣，在行政訴訟中引入民法上的權(quán)利義務(wù)觀念可能會(huì)導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)拿袷略V訟思維模式，形成類似民事訴訟的行政訴訟觀念。阿部教授同時(shí)指出，戰(zhàn)后行政法學(xué)中官權(quán)優(yōu)位的思想也可能會(huì)使得行政法本應(yīng)有的特性無法被很好呈現(xiàn)，而這又進(jìn)一步助長了法官的民法思維模式，進(jìn)而將行政法推入更為貧瘠的深淵。*阿部泰隆「基本科目としての行政法·行政救済法の意義(一)」自治研究七七巻三號(hào)(二○○一年)九頁參照。

從上述梳理中可以看出，民法思維模式會(huì)遇到的主要問題在于，對行政法進(jìn)行解釋的時(shí)候究竟應(yīng)在多大程度上承認(rèn)行政法的特殊性。這一問題雖然不能作為連接判例和學(xué)說的橋梁，但是現(xiàn)實(shí)中，相較于探求行政法特性為使命的學(xué)說而言，沉浸于民法的法官確實(shí)更傾向于采用民法思維模式進(jìn)行判決。*園部教授指出，由于戰(zhàn)后行政訴訟的改革，由本來僅審理民事案件的司法法院來合并審理行政案件。因此在處理行政案件時(shí)，就可能會(huì)出現(xiàn)兩種不同的處理方式： 其一是將行政訴訟法作為民事訴訟法的一部分的民訴志向型思維，其二則是強(qiáng)調(diào)行政訴訟獨(dú)立性的行訴志向型思維。這里顯然就是第一種思維模式。ZZ(Z〗現(xiàn)代行政と行政訴訟」公法研究四五號(hào)(一九八三年)一四五頁以下。同收錄于『現(xiàn)代行政と行政訴訟』(一九八七年)。〗

可以看出，阿部教授的上述觀點(diǎn)主要是圍繞于行政訴訟的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)用等問題所做出的，而最近橋本博之教授的研究則是以解釋方法論為中心就民法思維的問題進(jìn)行了闡述。筆者對此則更為關(guān)注。*橋本博之「行政実務(wù)と行政法學(xué)説」『行政法の発展と変革·上巻』(二○○一年)三六一頁以下參照。以下就以橋本教授的研究為線索，以判例特有的思維方式就民法原理及民法的利益衡量等問題進(jìn)行展開。

(二) 民法理論還是行政法理論？

根據(jù)橋本教授的觀點(diǎn)，判例的民法思維往往出現(xiàn)在結(jié)構(gòu)化解釋無法很好運(yùn)作的領(lǐng)域。*橋本·前掲三六四頁。就“結(jié)構(gòu)化解釋”，參見塩野宏「行政法と條文」『法治主義の諸相』(二○○一年)三二頁以下。鹽野教授的論文指出，最高院的行政判例中經(jīng)常適用“結(jié)構(gòu)化解釋”，從而說明在行政法解釋中法的結(jié)構(gòu)解釋的意義。也就是說，在法律條文齊備且通過條文解釋能體現(xiàn)法制度結(jié)構(gòu)的領(lǐng)域，學(xué)說和判例之間在解釋上不會(huì)存在太大的差異。暫且不論上述觀點(diǎn)是否正確，但在基于條文解釋無法解決從而不得不借助于原理性的思維模式進(jìn)行解釋的領(lǐng)域，判例和學(xué)說二者在自身思維方式上的不同特點(diǎn)就會(huì)被鮮明呈現(xiàn)。法的一般原則的適用就是非常典型的領(lǐng)域。正如筆者所指出的，這一領(lǐng)域的判例有著強(qiáng)烈的適用民法基本原理的傾向，而對于法治主義理論、行政行為理論及其整合等則并不十分關(guān)注。

不僅如此，在法的一般原則中，行政法還有其獨(dú)有的法律原則存在，例如信賴保護(hù)原則。如果一律適用民法法理，則甚至可能會(huì)產(chǎn)生與行政法理論相對立的結(jié)果。

例如在著名的由于不良債權(quán)而引發(fā)納稅返還的案件中(最判昭和49.3.8民集28卷2號(hào)186頁)，盡管最高院指出“基于之后發(fā)生的不良債權(quán)而做出溯及既往的課稅處分當(dāng)然是違法且無效的，應(yīng)基于公平正義的理念對于課稅處分的效力做出限制”，然而卻實(shí)際上認(rèn)可了不當(dāng)?shù)美姆颠€?；诩扔袑W(xué)說，此處應(yīng)該適用行政行為論(對之后發(fā)生之事所做出的處分無效、公定力的范圍論等)的內(nèi)容，但是判例卻并未秉承該理念，而是將行政行為論看作是另一次元下私法原理的擴(kuò)張。盡管上述判例確實(shí)適用了民法思維模式，然而如果考慮到法的一般原則也已經(jīng)包含了行政法原則以及不當(dāng)?shù)美颠€在法理上存在普遍性等，此案也不能百分百說就是適用了與行政法原理完全不同的民法原理。*民法和行政法就法的一般原則在進(jìn)路上的比較，可參見宇賀克也、大橋洋一、高橋滋編『対話で學(xué)ぶ行政法』(二○○三年)一九頁以下(中田裕康&大橋洋一)。

另一個(gè)著名的案件是鐵樁撤去案件(最判平成3.3.8民集45卷3號(hào)164頁)。判例認(rèn)為撤去鐵樁是“不得不做的緊急措施”，因此根據(jù)“民法702條(緊急避險(xiǎn))的法意”判決認(rèn)可這一費(fèi)用的支出。盡管直至今日該判決也并不被認(rèn)為違反了法治主義原則，但是此處援用民法理論卻未免讓人感覺唐突。筆者認(rèn)為，上述事件適用緊急避險(xiǎn)理論并不合適，將其作為公物管理的問題也許更為妥當(dāng)。如果這樣的話，今后學(xué)界可以通過對公物法理論的研究，為判例提供解決問題的途徑。*橋本·前掲三七○頁評論認(rèn)為，“使得向行政法通則上法概念的向心力變得稀薄化”，為了提示結(jié)構(gòu)性解釋的邊界領(lǐng)域上的解釋論而讓法結(jié)構(gòu)化，這要在學(xué)問上追問指出“行政法通則上的概念”。

對于具體案例的討論到此為止，僅基于上述兩個(gè)例子就能看出，就法的一般原則而言，判例和學(xué)說確實(shí)在立場上有著微妙的不同。至于說是否有向民法法理傾斜，則還是要基于各個(gè)問題類型分別進(jìn)行評價(jià)。

(三) 法治主義思維與民法思維的對立

判例中采取民法思維模式的典型，就是有關(guān)國家賠償法第1條第1項(xiàng)中的違法性問題。在類似學(xué)校事故那樣不存在明示行為規(guī)范的案件中，判例往往會(huì)就教師的注意義務(wù)、損害以及行為樣態(tài)等相關(guān)關(guān)系等進(jìn)行考察從而得出結(jié)論。而學(xué)說在處理上述事件時(shí)，則一般不會(huì)采取民法的判斷方式，而是基于比例原則等不成文規(guī)范，在行政的行為規(guī)范限度內(nèi)做出判斷。

與之相對，即使在處分要件非常明確的場合，最近也有判例認(rèn)為違反處分要件并不直接構(gòu)成國家賠償法第1條第1項(xiàng)中的違法，從而有擴(kuò)大職務(wù)行為基準(zhǔn)說進(jìn)路的傾向。在著名的奈良稅務(wù)署上訴審判決中(最判平成5.3.11民集47卷4號(hào)2863頁)，法院判決認(rèn)為，“盡管稅務(wù)署長在所得稅更改中認(rèn)定的所得金額過大，但這并不直接構(gòu)成國家賠償法第1條第1項(xiàng)中的違法，就稅務(wù)署長搜集資料以及在此基礎(chǔ)上就課稅要件事實(shí)所作的認(rèn)定、判斷而言，只有認(rèn)定其并未盡到職務(wù)上通常應(yīng)該盡到的注意義務(wù)而胡亂更改時(shí)，才符合上述規(guī)定”。*國家賠償法中違法的判斷，在住民票親屬關(guān)系記載事件的上訴審判決(最判平成一一·一·二一判例時(shí)報(bào)一六七五號(hào)四八頁)中也有類似判斷。

根據(jù)本案調(diào)查官的解讀，國家賠償訴訟中的違法性是指，“基于究竟應(yīng)由誰來承擔(dān)損害填補(bǔ)的責(zé)任才是公平的這一出發(fā)點(diǎn)，對行政處分的法要件以外的諸多要素進(jìn)行綜合判斷。國家賠償訴訟中的違法性與行政處分效力要件中的違法性在性質(zhì)上完全不同，后者主要考量對他人造成損害的行為是否在法律所容許的范圍內(nèi)，也即行為規(guī)范的違反性”。*井上繁規(guī)『最高裁判所判例解説民事編平成元年度』三七七頁。

盡管在違反行為規(guī)范的問題上上述觀點(diǎn)與相關(guān)關(guān)系說在立場上有所不同，然而從該觀點(diǎn)將國家賠償法中的違法性要件與行政處分違法性要件相分離、并為利益衡量預(yù)留較大空間等方面，可以認(rèn)為該觀點(diǎn)更加偏向于民法思維。

當(dāng)然，學(xué)說中也有觀點(diǎn)贊成將違法性相對化。*將國家賠償?shù)倪`法性建立在填補(bǔ)損害的必要性、公平性上的相關(guān)學(xué)說可參見遠(yuǎn)藤博也『國家補(bǔ)償法上巻』(一九八一年)一六二頁以下。如今，出于重視國家賠償制度的違法性統(tǒng)制機(jī)能，不少學(xué)說都對于上述判例中就違法性的理解進(jìn)行了批判。國家賠償制度并不僅是單純的損害填補(bǔ)制度，其也應(yīng)具有與行政訴訟法相同的確保法治主義實(shí)施的功能。而在實(shí)踐中，判決對于違法性的認(rèn)定確實(shí)也能起到糾正行政活動(dòng)的作用。*代表性學(xué)說參見宇賀克也『國家補(bǔ)償法』(一九九七年)四二頁以下。

在國家賠償法第1條所涉及的領(lǐng)域，判例的民法化思維會(huì)使得國家賠償制度發(fā)生變質(zhì)，這也是重視法治主義的學(xué)說對此不滿的原因之一。

四、 原告資格的“緩和”判例和學(xué)說

本文的最后將對于最近判例中涉及的原告資格的“緩和”政策進(jìn)行討論。對于原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，判例呈現(xiàn)寬松化的傾向，而判例的立論基礎(chǔ)“法律保護(hù)的利益說”與學(xué)說大多支持的“法律上值得保護(hù)的利益”實(shí)際上非常類似，*藤田宙靖『行政法Ⅰ·総論(第三版再訂版)』(二○○○年)三九一頁以下參照。然而這不代表著今后判例與學(xué)說之間的對立就能夠得到消解。以下就以判例解釋方法中所存在的問題為中心展開論述。

(一) 原告資格“緩和”的現(xiàn)狀

眾所周知，最高院通過新瀉機(jī)場事件等一系列判決，對于原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)做出了放寬。當(dāng)下，行政法規(guī)是否包含著應(yīng)將不特定多數(shù)者的利益作為個(gè)別的利益來進(jìn)行保護(hù)，存在以下觀點(diǎn)： 1. 基于“該行政法規(guī)的宗旨、目的以及保護(hù)利益的內(nèi)容、性質(zhì)等”來進(jìn)行判斷(文殊核電站事件)；2. 而且這一判斷，“不僅僅包括處分所依據(jù)的法規(guī)，也包含相關(guān)聯(lián)的法規(guī)”(新瀉機(jī)場事件)。

盡管判例仍然堅(jiān)持“法律保護(hù)的利益說”，但實(shí)質(zhì)上其與“法律上值得保護(hù)的利益說”二者之間在方法上的對立已經(jīng)大部分得到了消解。*小早川光郎「抗告訴訟と法律上の利益·覚え書き」『政策実現(xiàn)と行政法』(一九九八年)四三頁以下參照。然而，之后判例有顯著進(jìn)展的也僅限于有關(guān)人的生命、身體安全等案件，*參見① 最判平成九·一·二八民集五一巻一號(hào)二五○頁、② 最判平成一三·三·一三民集五五巻二號(hào)二八三頁、③ 最判平成一四·一·二二民集五六巻一號(hào)二四六頁(其中③承認(rèn)了建筑物所有人具有原告資格)。其他肯定的判決還可參見最判平成六·九·二七判時(shí)一五一八號(hào)一○頁、最判平成一四·三·二八民集五六巻三號(hào)六一三頁。在環(huán)境利益及消費(fèi)者利益等案件中，判例對原告資格的擴(kuò)大依然持消極態(tài)度。

例如在彈珠賭博店?duì)I業(yè)許可案件中，最高院基于對風(fēng)俗營業(yè)取締法的立法目的和設(shè)定許可基準(zhǔn)規(guī)定進(jìn)行解釋，認(rèn)為該法存在保護(hù)周邊住民個(gè)別利益的目的。同時(shí)，法律規(guī)定限制風(fēng)俗業(yè)在住宅集中地區(qū)進(jìn)行營業(yè)，其目的是對一定范圍的地域環(huán)境給予一般性的保護(hù)，這與限制特定設(shè)施進(jìn)入特定地區(qū)有所不同(最判平成10.12.17民集52卷9號(hào)1821頁)。然而，在通過地域限制實(shí)現(xiàn)營業(yè)管制的場合，盡管可以認(rèn)為法律存在保護(hù)特定地域內(nèi)居民的個(gè)別利益之目的，但判例卻仍然抱著公共利益應(yīng)與個(gè)別利益相區(qū)別的觀念，以特定地區(qū)范圍較大為理由，否定了個(gè)別利益。

為擴(kuò)建環(huán)狀六號(hào)線等而做出的城市規(guī)劃認(rèn)可處分導(dǎo)致了周邊居民的不滿。在該案件中，除去征收法律效果所及的土地所有者外，法院沒有認(rèn)可周邊居民及經(jīng)過此處上下班、上下學(xué)的人的原告資格(最判平成11.11.25，判時(shí)1698號(hào)66頁)。該案中無論是有關(guān)公害防止計(jì)劃的規(guī)定還是決定聽證會(huì)的規(guī)定，都被認(rèn)定為是保護(hù)公共利益的規(guī)定。判決在對環(huán)境基準(zhǔn)以及道路噪聲等諸項(xiàng)制度所涉及的相關(guān)法規(guī)進(jìn)行解讀后，采取了消極的做法。

不僅如此，在因墓地經(jīng)營許可糾紛所產(chǎn)生的案件中，最高院認(rèn)為，雖然墓地埋葬法沒有規(guī)定許可要件，但都道府縣的知事應(yīng)基于公益來決定是否頒發(fā)墓地經(jīng)營許可。法院還指出，條例是針對一般性的設(shè)施為對象從而制定的，其目的不包含保護(hù)特定設(shè)施的個(gè)別利益(最判平成12.3.17判時(shí)1708號(hào)62頁)。

上述判決中否定原告資格的論據(jù)有： 1. 法律僅做出了一般性質(zhì)的規(guī)定；2. 居民的利益其地域范圍較廣；3. 受害的程度并沒有特別嚴(yán)重。判例維持了一貫立場，認(rèn)為從利益的內(nèi)容和性質(zhì)上看，環(huán)境利益應(yīng)有別于人的生命、身體等具體的利益。當(dāng)然也有觀點(diǎn)認(rèn)為，保持良好的風(fēng)俗環(huán)境、城市規(guī)劃的確定、墓地所在地的環(huán)境等這些涉及城市發(fā)展的問題與每一個(gè)居民的具體利益均密切相關(guān)。然而問題在于，這些利益是否能與城市主干道路沿線居民所遭到的廢氣、噪聲、震動(dòng)、地基沉降等不利以及彈珠賭博店周圍居民所遭到的噪聲、喧嘩等不利相提并論。

(二) 判例中的行政訴訟觀

盡管原告資格的判斷基礎(chǔ)有所放寬，但是與以往相比，判決結(jié)論卻幾乎沒有發(fā)生什么變化。上述判例所呈現(xiàn)的思維方式的背后，起主導(dǎo)的依然是行政訴訟制度設(shè)計(jì)者的訴訟觀念，也就是將行政訴訟限定于保障權(quán)利以及法律上明確保護(hù)的利益(民事訴訟模式的行政訴訟觀念)。*塩野宏『法治主義の諸相』(二○○一年)三三一頁以下參照。另外也可參見小早川光郎『行政訴訟の構(gòu)造分析』(一九八三年)二四六頁以下所提到的標(biāo)準(zhǔn)的行政訴訟觀；高柳真一「行政國家制より司法國家制へ」『公法の理論(下Ⅱ)』(一九七七年)二二九一頁以下的分析?；谶@一訴訟觀念，不屬于特定個(gè)人的地區(qū)居民所共通的利益也就不能被認(rèn)為是“法律上的利益”。

為了弄清楚究竟什么才是行政訴訟的應(yīng)有功能，近期的學(xué)說就判例所立足的傳統(tǒng)行政訴訟觀念進(jìn)行了討論。

例如，阿部泰隆教授認(rèn)為，由于單靠民法無法對環(huán)境利益和消費(fèi)者利益進(jìn)行救濟(jì)，因此必須要尋求行政法的保護(hù)，而當(dāng)這些利益遭到侵犯時(shí)當(dāng)然應(yīng)賦予當(dāng)事人通過行政訴訟尋求救濟(jì)的可能。而這正是行政訴訟之所以存在的意義。阿部教授同時(shí)指出，基于上述思維方式，“當(dāng)原告屬于法律所要保護(hù)的范圍時(shí)，就應(yīng)該認(rèn)為其具有原告資格，而根本無須考慮 ‘個(gè)別具體的保護(hù)’這一要件”。*阿部泰隆『行政訴訟要件論』(二○○三年)三七頁以下參照。另外，亙理格教授認(rèn)為，行政法規(guī)規(guī)定了防止大氣污染以及保護(hù)環(huán)境等目的，多數(shù)住民基于此所享有的利益應(yīng)被稱為“共同利益”或 “集團(tuán)利益”，該利益應(yīng)是有別于一般公共利益的一種獨(dú)立的利益種類。保護(hù)這種“共同利益”應(yīng)該是行政法的特質(zhì)所在。*亙理格「行政訴訟の理念と目的」ジュリスト一二三四號(hào)(二○○二年)八頁以下參照。而將原告資格從“個(gè)別利益”這一堅(jiān)固的外殼中解放出來并擴(kuò)展至“共同利益”的思維模式和指導(dǎo)理念，則正是行政訴訟的改革方向。

基于上述戰(zhàn)略性的法理基礎(chǔ)，學(xué)說針對具體的案件類型通過解釋論擴(kuò)大了原告資格的范圍。*芝池義一「取消訴訟の原告適格判斷の理論的枠組み」『京都大學(xué)法學(xué)部創(chuàng)立百周年記念論文集』(一九九九年)九六頁中提到“法律保護(hù)的利益”與“法值得保護(hù)的利益”的區(qū)分并沒有太大意義，學(xué)說在今后應(yīng)該做的是形成判斷原告資格基準(zhǔn)理論的具體內(nèi)容。在國立市公寓拆除命令訴訟的第一審判決中(東京地判平成13.12.4判時(shí)1791號(hào)3頁)，由于判決承認(rèn)了地權(quán)者具有享受景觀的利益而使得此案備受關(guān)注。而這正是受到山本隆司教授所提倡“互換關(guān)系論”的影響。*山本隆司『行政上の主観法と法関係』(二○○○年)三○五頁以下參照。另外，在高世三郎·時(shí)の判例(最判平成一四·一·二二)ジュリスト一二三八號(hào)(二○○三年)一一四頁以下所提到的“相互防波堤論”中，也對于都市空間的公益性問題進(jìn)行了討論。這可以說是學(xué)說影響判例的一個(gè)典型。

五、 結(jié) 語

本文在聚焦判例與學(xué)說思維方式的同時(shí)，重點(diǎn)考察了兩者在進(jìn)路上的區(qū)別究竟是如何形成的。由于上述問題已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行過論述，因此本文并沒有提出什么新的論點(diǎn)，而只是試圖對之前的討論進(jìn)行整理并稍作評論。以下就站在筆者的立場對于學(xué)說所應(yīng)當(dāng)扮演的角色談下自己的看法，聊作結(jié)尾。

從學(xué)說的視角出發(fā)，毫無疑問會(huì)對當(dāng)下的判例存在諸多不滿。而判例的形成絕非是某一案件主審法官的“偶然思考”，而是會(huì)受到已有先例、法官的思維模式、裁判實(shí)務(wù)的制約，并與學(xué)校教育方式等各種因素有關(guān)。如果想要試圖填補(bǔ)判例和學(xué)說之間的溝壑，則需要進(jìn)行多方面的改革。

因此更重要的是，就學(xué)說而言，解釋論的重要性毋庸置疑。當(dāng)然，學(xué)說在一如既往踏實(shí)地提倡解釋論的同時(shí)，有時(shí)候也應(yīng)對判例研究的方法進(jìn)行考察。

例如，學(xué)說每年都會(huì)做出海量的判例評釋，但是在這之中有多少是認(rèn)真在對判例研究的方法和目的所進(jìn)行的探討？*基于與民法學(xué)的比較而對于行政法學(xué)中的判例研究方法所進(jìn)行的討論，參見太田匡彥「行政法學(xué)における判例研究の開始」『行政の変容と公法の展望』(一九九九年)六六頁以下。學(xué)說基于其獨(dú)立立場對判例所進(jìn)行的批判(不“親近”判例)，也只是表明了其在學(xué)說主導(dǎo)型法文化中的基本姿態(tài)，要想擺脫判決實(shí)務(wù)中“脫離學(xué)說”的現(xiàn)實(shí)，就要有意識(shí)地以法解釋論去影響法官的思維過程。這也是判例研究的其中一項(xiàng)意義所在。對學(xué)說而言，想要重新與判例實(shí)現(xiàn)“對話”，就一定要努力做到與法官進(jìn)行真正平等的交流。

這些年行政法的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了顯著的變化?，F(xiàn)如今改革行政訴訟制度的呼聲逐漸興起，而法科大學(xué)院也開始注重實(shí)踐性的教學(xué)。上述制度改革無疑有可能改變判例和學(xué)說之間現(xiàn)有的膠著狀態(tài)，但是這一可能性究竟是否能夠被轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，則有待于今后學(xué)說和判例的努力。

*本文是在學(xué)會(huì)報(bào)告的基礎(chǔ)上作成，并對于內(nèi)容進(jìn)行了一定修改，特此說明。