高富平

導(dǎo) 言

2007年3月頒布的《物權(quán)法》被定位為“規(guī)范財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，調(diào)整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系”。[注]全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王兆國： 《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法(草案)〉的說明》(2007年3月8日在第十屆全國人民代表大會第五次會議上)。這部法律最偉大的成就是將國有、集體和私人財(cái)產(chǎn)納入物權(quán)法，適用相應(yīng)規(guī)則，給予平等的保護(hù)。由此集體土地也算完成了物權(quán)化。但是集體土地的物權(quán)化仍然停留在表面或形式上，集體土地與市場經(jīng)濟(jì)接軌的根本問題并沒有被解決。

《物權(quán)法》明確了農(nóng)民集體所有權(quán)的客體范圍和權(quán)能，并賦予農(nóng)民成員撤銷侵害集體成員權(quán)益的權(quán)利，但是這些規(guī)定并沒有也不可能徹底改變農(nóng)民集體所有權(quán)運(yùn)行現(xiàn)狀，讓農(nóng)民集體土地所有權(quán)成為自主配置集體土地的私權(quán)利，擔(dān)負(fù)集體土地市場利用的制度工具?！段餀?quán)法》規(guī)定了集體土地的兩種他物權(quán)形式，但是，土地承包經(jīng)營權(quán)基本保持與《土地承包法》一致，[注]《物權(quán)法》自第124條至134條復(fù)述了現(xiàn)有土地承包權(quán)的設(shè)計(jì)： 首先再次強(qiáng)調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)是在雙層經(jīng)營體制下的選擇，并明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的占有、使用和收益權(quán)能。但在用途轉(zhuǎn)變上，仍然將承包經(jīng)營權(quán)限定在農(nóng)業(yè)用途上。在土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、調(diào)整、收回上均采《土地承包法》為轉(zhuǎn)引規(guī)范。較有物權(quán)法特色的規(guī)定是賦予了土地承包經(jīng)營權(quán)的登記對抗效力和依據(jù)《物權(quán)法》第42條的征收補(bǔ)償。宅基地仍然與《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定一致，[注]《土地管理法》第62條：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！薄段餀?quán)法》從第152條到155條再次宣示了宅基地使用權(quán)的內(nèi)涵為占有和使用而不包括收益權(quán)能，在宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用法律上的銜接性上依然依托舊的規(guī)定，只是在程序上增加了宅基地使用權(quán)的變更登記和注銷登記。而實(shí)現(xiàn)集體土地市場化利用的“經(jīng)營性用地”[注]經(jīng)營性用地是現(xiàn)行政策文件中的提法，現(xiàn)行法律中使用“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地”“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地”概念。根本沒有涉及。這樣，農(nóng)民集體土地仍然帶有農(nóng)民或農(nóng)民集體身份，農(nóng)民土地資源的社會化配置和利用仍然面臨制度障礙。也就是說，集體土地進(jìn)入物權(quán)法仍然停留在形式上，并沒有解決農(nóng)民集體土地市場化利用的根本問題。這導(dǎo)致在物權(quán)法頒布之后，我國又開始了新一輪的農(nóng)村集體土地改革。

2008年10月，中共中央十七屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，核心思想是推進(jìn)農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，以實(shí)現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的新發(fā)展，揭開了新一輪農(nóng)村土地制度改革序幕。新一輪農(nóng)村土地制度改革也是十八屆三中全會提出的深改的重要內(nèi)容。[注]2013年11月中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》則指出了改革重點(diǎn)在于建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。之后除了常規(guī)的中央一號文外，國家又專門出臺了一系列的農(nóng)村集體土地改革文件。[注]2014年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》指出當(dāng)前農(nóng)戶承包土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)明顯加快，發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營已成為必然趨勢。為此需要實(shí)現(xiàn)所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，引導(dǎo)土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)。堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有權(quán)，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，放活土地經(jīng)營權(quán)，以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，推進(jìn)家庭經(jīng)營、集體經(jīng)營、合作經(jīng)營、企業(yè)經(jīng)營等多種經(jīng)營方式共同發(fā)展。2015年1月中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》再次強(qiáng)調(diào)了建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，并建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個人收益，完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級市場。2016年12月中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》對農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革作了總體部署。該《意見》指出要逐步構(gòu)建歸屬清晰、權(quán)能完整、流轉(zhuǎn)順暢、保護(hù)嚴(yán)格的中國特色社會主義農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度。該《意見》突出之處在于對農(nóng)村集體資產(chǎn)分類施策，將農(nóng)村集體資產(chǎn)區(qū)分為集體所有的土地等資源性資產(chǎn)、用于集體統(tǒng)一經(jīng)營的經(jīng)營性資產(chǎn)和用于公共服務(wù)的非經(jīng)營性資產(chǎn)。而剛剛公布的十九大報(bào)告則指出要保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年。在剛剛公布的十九大報(bào)告中則指出保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年。[注]保障農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)長久不變的政策有望法律化，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法修正案(草案)》第4條第2款規(guī)定，國家依法保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變；第20條第2款規(guī)定，耕地承包期屆滿后再延長30年。

新一輪改革必然推動立法修改完善，而民法典編纂給集體土地脫胎換骨的實(shí)質(zhì)性變革帶來的契機(jī)，使我們有機(jī)會在物權(quán)法編中，吸收改革成果，成就集體土地與市場經(jīng)濟(jì)接軌的偉大使命(不妨將之簡化為集體土地的再物權(quán)化)。于是，集體土地物權(quán)制度完善和優(yōu)化成為當(dāng)今學(xué)術(shù)界的重要話題。在新的改革過程中，有的學(xué)者從農(nóng)村土地制度的變遷角度分析了改革的“路徑依賴”，指出了改革過程難以擺脫的“制度變遷的社會成本”。[注]參見陳丹、唐茂華： 《中國農(nóng)村土地制度變遷60年回眸與前瞻》，載《城市》2009年第10期。有的學(xué)者在農(nóng)民分化的框架前提下，提出了農(nóng)民分化——農(nóng)村土地功能變化——分化農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)訴求變化——農(nóng)村土地制度創(chuàng)新的改革邏輯，試圖解決舊制度中“一刀切”的做法帶來的集中違反現(xiàn)象。[注]參見傅晨、任輝： 《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化背景下農(nóng)村土地制度創(chuàng)新的機(jī)理:一個分析框架》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2014年第3期。有的學(xué)者從促進(jìn)新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系出發(fā)，試圖梳理農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯，并論證現(xiàn)行法上對土地流轉(zhuǎn)限制的正當(dāng)性不足。[注]參見高圣平： 《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。還有的學(xué)者從權(quán)利主體的視角出發(fā)，認(rèn)為集體土地所有權(quán)主體的明確化和具體化是當(dāng)前解決農(nóng)村土地所有權(quán)改革難題的首要方式，并進(jìn)一步論證所有權(quán)主體規(guī)范的可操作性是集體所有權(quán)實(shí)現(xiàn)法律意義的必要條件。[注]參見高飛： 《論集體土地所有權(quán)主體立法的價值目標(biāo)與功能定位》，載《中外法學(xué)》2009年第6期。

這些洞見或從宏觀角度或從微觀機(jī)制的視角嘗試在規(guī)范體系內(nèi)部和超越規(guī)范體系為改革尋求外部性的證成。但是，改革的文件中所體現(xiàn)的物權(quán)化思想和學(xué)者們作辯的立場在多種價值取向和制度構(gòu)建目標(biāo)中徘徊。這說明僅僅在解釋論的框架下難以為農(nóng)村土地改革提出明晰具體的法學(xué)建議。同時，大部分學(xué)者們聚焦在農(nóng)村集體土地所有權(quán)派生的次級權(quán)利上，并沒有將目光聚集在所有權(quán)—集體經(jīng)濟(jì)這對農(nóng)村土地改革中的核心范疇。因此，本文借民法典編纂之機(jī)，試圖從農(nóng)民集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)角度，對新一輪集體土地改革后的集體土地物權(quán)法呈現(xiàn)作一展望。

一、 集體土地再物權(quán)化的困境

如果初次物權(quán)化解決的是農(nóng)民集體排他性利用土地問題，即土地承包經(jīng)營權(quán)由合同權(quán)利上升為用益物權(quán)，那么再次物權(quán)化則要完成所有集體土地的財(cái)產(chǎn)化。所謂財(cái)產(chǎn)化就是不僅僅讓農(nóng)民取得的土地權(quán)利成為物權(quán)，而且可以自主地處分(流轉(zhuǎn))，實(shí)現(xiàn)集體土地的市場化配置和利用。換言之，再物權(quán)化的核心目標(biāo)是通過對農(nóng)民集體土地制度改革，使集體土地使用權(quán)(包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)，下同)成為可以自主處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的前提是集體土地脫離集體或農(nóng)民身份，讓最能有效利用土地的人(不論其身份)自由獲得土地，從而用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或其他經(jīng)營活動。因此，再物權(quán)化的核心內(nèi)容不僅僅是集體土地與特定主體之間的排他支配關(guān)系的建立，更重要的是要使這種物權(quán)關(guān)系“去身份”，要使形成的土地使用權(quán)變成可流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)。因此，去身份和財(cái)產(chǎn)化是新一輪農(nóng)地制度改革和再次物權(quán)化改革的核心內(nèi)容。如果依據(jù)此種目標(biāo)來在現(xiàn)行框架中尋找集體土地再次物權(quán)化的路徑，那么集體土地這一概念本身存在著法律上難以解決的困境。

當(dāng)我們談到私法上調(diào)整土地的方式，我們一般指的是將土地劃分為特定地塊，確定其歸屬主體，賦予該主體特定的權(quán)限，以實(shí)現(xiàn)土地的利用，這一過程便是土地物權(quán)化。我國所面臨的特殊問題是如何實(shí)現(xiàn)社會主義公有制與物權(quán)法的對接?！稇椃ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”土地是最為基礎(chǔ)和重要的生產(chǎn)資料，土地成為公有制最主要的體現(xiàn)形式。[注]1986年制定的《土地管理法》第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！痹谖覈艞売?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，選擇市場經(jīng)濟(jì)體制作為社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的道路之后，需要確立與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的物權(quán)(財(cái)產(chǎn)權(quán))制度，我國立法政策上選擇了直接將全民所有權(quán)和農(nóng)民集體所有權(quán)視為私法上所有權(quán)的形式，使得土地所有權(quán)規(guī)定不僅具有憲法依據(jù)，而且也可以成為土地物權(quán)化的基礎(chǔ)。由于全民所有被等同于國家所有，[注]《土地管理法》第2款：“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使?！币虼?，土地的兩種公有制對應(yīng)的所有權(quán)形式為國家所有權(quán)和農(nóng)民集體所有權(quán)。公有制是社會主義的基本經(jīng)濟(jì)制度，公有制在法律上的兩種所有權(quán)形式雖然具有法律意義，但是并不是可以直接受物權(quán)法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。民法上的所有權(quán)則至少要滿足兩個要件： 一是所有權(quán)要有特定的權(quán)利客體；二是所有權(quán)可處分(客體是可交易物)。而公有制下的兩種土地所有權(quán)，均不是針對四至明確的宗地，土地也不可以處分，因而在我國土地所有權(quán)具有不可讓與性。因此，公有制的兩種所有權(quán)是一種制度意義上的所有權(quán)，而不是私法意義上的所有權(quán)，不能直接擔(dān)當(dāng)讓土地物權(quán)化的“職責(zé)”。

在改革開放過程中，決策者創(chuàng)造性地構(gòu)建了土地使用權(quán)這一中國特色制度。在保留兩種土地所有權(quán)不變的情形下，創(chuàng)設(shè)了有償有期限的土地使用權(quán)制度，且賦予土地使用權(quán)自主處分性，實(shí)現(xiàn)了土地的物權(quán)化。借助土地使用權(quán)，土地被界分成為具有特定四至的宗地，每宗土地設(shè)定的土地使用權(quán)可以處分，以實(shí)現(xiàn)土地市場化利用。土地所有權(quán)的私法性質(zhì)體現(xiàn)在設(shè)定土地使用權(quán)的權(quán)能上，通過土地使用權(quán)使土地物權(quán)化，“土地所有權(quán)+土地使用權(quán)”成為公有制下土地物權(quán)化的獨(dú)特法律構(gòu)造。這樣的法律構(gòu)造在全民所有的土地上得到完美實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)橥恋氐娜袼袡?quán)并沒有在每個公民與土地之間建立直接法律關(guān)系，而是轉(zhuǎn)化為了國家所有。《土地管理法》第2條第2款明確規(guī)定：“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使?！痹诓淮嬖谂c成員特定聯(lián)系的前提下，國家就可以自主設(shè)定可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)國有土地的物權(quán)化。1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》在保留劃撥方式的同時，創(chuàng)設(shè)了出讓土地使用權(quán)制度，授權(quán)縣級人民政府土地管理部門代表國家行使土地所有權(quán)設(shè)定(出讓)土地使用權(quán)，賦予出讓土地使用權(quán)人對特定地塊的排他性支配權(quán)，并允許其在法律范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押和出租土地使用權(quán)。[注]《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條明確規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營?！?第16條規(guī)定：“土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。”條例分三章規(guī)定了土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)： 第三章土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、第四章土地使用權(quán)出租、第五章土地使用權(quán)抵押。保留的劃撥土地使用權(quán)也有新的定位，即除法律規(guī)定的例外的情形，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。[注]《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！币勒展P者的理解，這是將劃撥方式定位于公益目的，而法律允許轉(zhuǎn)讓的情形是歷史上形成的采用劃撥方式但用于經(jīng)營目的的土地?？傮w上，通過出讓設(shè)定可流轉(zhuǎn)的出讓土地使用權(quán)，國有建設(shè)用地實(shí)現(xiàn)了市場化配置和利用，找到了國有建設(shè)用地與市場經(jīng)濟(jì)接軌的路徑?！段餀?quán)法》將實(shí)踐中形成的國有土地利用規(guī)則設(shè)為法律，完成了國有土地物權(quán)化。但是，借助土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)土地物權(quán)化，在集體土地遇到了障礙。

通過分離和設(shè)定土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)公有制土地的物權(quán)化利用的探索源自農(nóng)村。其起始于1978年安徽農(nóng)村的試驗(yàn)，1982年在全國正式推廣。[注]1978年11月24日晚上，安徽省鳳陽縣鳳梨公社小崗村，18位農(nóng)民秘密開會，決定實(shí)行“分田到戶”，包干經(jīng)營。1980年5月31日，鄧小平在一次重要談話中公開肯定了小崗村“大包干”的做法。1982年1月1日，中國共產(chǎn)黨歷史上第一個關(guān)于農(nóng)村工作的1號文件正式出臺，明確指出包產(chǎn)到戶、包干到戶都是社會主義集體經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)責(zé)任制。從此，家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營成為農(nóng)民集體農(nóng)地經(jīng)營的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的主要形式，也成為農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)方式，這被概括為“家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”。在法律上，土地承包經(jīng)營由原來的合同權(quán)利，上升為物權(quán)，正是為了支撐這種集體經(jīng)營體制。[注]《農(nóng)村土地承包法》第1條：“為穩(wěn)定和完善以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，維護(hù)農(nóng)村土地承包當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定，根據(jù)憲法，制定本法?！薄段餀?quán)法》第124條也宣示了這種集體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制?！痹谶@樣的定位下，集體土地只能由集體成員平均取得(以家庭為單位計(jì)算)承包經(jīng)營權(quán)，只有荒地和零散的機(jī)動地才有可能采取契約方式由出價高的集體成員取得。[注]《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包?！卑凑盏?4條規(guī)定，“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的”，適用第三章“其他承包方式”規(guī)定。家庭承包為主體的集體經(jīng)濟(jì)主要體現(xiàn)為集體成員(家庭為單位)憑借成員身份獲得土地，自主經(jīng)營，解決“吃飯問題”；而集體經(jīng)濟(jì)主要體現(xiàn)于集體經(jīng)濟(jì)組織向成員提供土地，解決新增人口“吃飯問題”。[注]《農(nóng)村土地承包法》第28條： 下列土地應(yīng)當(dāng)用于調(diào)整承包土地或者承包給新增人口： (一) 集體經(jīng)濟(jì)組織依法預(yù)留的機(jī)動地；(二) 通過依法開墾等方式增加的；(三) 承包方依法、自愿交回的。為了解決家庭承包帶來的分散小規(guī)模經(jīng)營問題，在制度設(shè)計(jì)上，采取允許承包經(jīng)營土地流轉(zhuǎn)來促進(jìn)農(nóng)村土地規(guī)模經(jīng)營和合作經(jīng)營?？梢哉f，在承包經(jīng)營上升為法律制度伊始，法律和政策就一直允許和鼓勵土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，但流轉(zhuǎn)并沒有成為解決農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)?；?jīng)營的有力措施，[注]由于土地仍然是農(nóng)民最后的生存保障，在流轉(zhuǎn)或合作沒有充分的信任(對收益或收回風(fēng)險的擔(dān)憂)的情形下，農(nóng)民不愿意輕易地放棄對土地的權(quán)利，所以盡管法律上允許轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式的流轉(zhuǎn)，但是農(nóng)民寧肯長期控制土地的意愿使他們不愿意交出土地承包經(jīng)營權(quán)。從而引發(fā)了之后推行的以“三權(quán)分置”為核心的新一輪農(nóng)地制度改革。

這一制度設(shè)計(jì)并沒有實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)者的愿望的根本原因在于集體所有的團(tuán)體性，即集體是由特定范圍的農(nóng)民(成員)構(gòu)成，集體所有為成員團(tuán)體所有。集體所有的團(tuán)體性蘊(yùn)含著集體與成員內(nèi)在的“緊張關(guān)系”，導(dǎo)致了承包經(jīng)營權(quán)實(shí)踐中的兩個棘手的難題： 其一，集體經(jīng)濟(jì)組織在承包期內(nèi)調(diào)整土地的需求與土地承包經(jīng)營三十年不變的法律規(guī)定的沖突；其二，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)限于農(nóng)民集體成員內(nèi)部與農(nóng)地的社會化和市場化配置和利用(市場經(jīng)濟(jì)的基本特征)相矛盾。

前一個沖突反映了承包經(jīng)營制度的內(nèi)在矛盾。集體經(jīng)濟(jì)組織需要行使集體所有權(quán)，平等解決所有成員生存問題(這是集體經(jīng)濟(jì)的體現(xiàn)，也是土地集體所有的目的)，因而農(nóng)民集體應(yīng)當(dāng)有權(quán)調(diào)整土地承包經(jīng)營關(guān)系；而將承包經(jīng)營由合同轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)后，只有保持承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定不變，才能給予長期的激勵，實(shí)現(xiàn)土地有效利用，二者之間存在沖突。后一個矛盾源自直接依賴土地解決成員“吃飯問題”的集體經(jīng)濟(jì)模式。農(nóng)民集體所有承載著農(nóng)民集體共同生存和發(fā)展的使命，而首次的改革選擇了直接分配土地給農(nóng)民，解決農(nóng)民“吃飯問題”。這樣，只有具有集體成員身份的人才能取得土地承包經(jīng)營權(quán)(承包經(jīng)營權(quán)具有身份性)，因而就限制了將土地流轉(zhuǎn)給外人。如果允許農(nóng)民集體成員自由向成員以外的人轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)且長期經(jīng)營的話，意味著農(nóng)民集體對土地喪失控制，集體組織很難再依賴集體土地，發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)。因此，這兩個方面的問題反映了集體所有土地與集體成員有著直接的勾連。集體土地是集體經(jīng)濟(jì)組織解決集體成員“吃飯問題”的物質(zhì)基礎(chǔ)。設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)，讓集體成員自行解決“吃飯問題”是集體經(jīng)濟(jì)的一種經(jīng)營方式。但是如果土地承包經(jīng)營權(quán)長期不變，就虛化了農(nóng)民集體所有權(quán)，削弱了集體解決集體成員的“吃飯問題”的能力；如果允許集體成員向集體成員之外的人轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)，可能意味著集體經(jīng)濟(jì)的物質(zhì)基礎(chǔ)被掏空。因此，集體所有的團(tuán)體性制約著成員土地權(quán)利穩(wěn)定性、獨(dú)立性、可自由流轉(zhuǎn)性，決定了承包經(jīng)營權(quán)難以成為集體成員自主處分的土地使用權(quán)。

上述問題同樣存在于宅基地和集體經(jīng)營性建設(shè)用地。如果農(nóng)民繼續(xù)憑身份經(jīng)審批可以取得宅基地(維系集體組織解決其成員居住問題)，那么宅基地就相當(dāng)于解決特定農(nóng)民(家庭)的居住問題，在其死亡或不再需要(無繼承人)之后就應(yīng)當(dāng)將宅基地歸還集體，而不允許其轉(zhuǎn)讓和抵押。如果集體成員為發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)而經(jīng)審批獲得建設(shè)用地，發(fā)展工商業(yè)，回饋農(nóng)民集體(解決農(nóng)民集體的發(fā)展問題)，那么也不應(yīng)當(dāng)允許取得集體建設(shè)用地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)將土地轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓給集體成員之外的主體。

上述分析可以看出，雖然農(nóng)民集體的“三塊地”都通過土地使用權(quán)的方式得以分散利用，但是“三塊地”是用來解決農(nóng)民集體成員生存、居住和發(fā)展問題的。因而三種土地使用權(quán)的取得只能限于成員。土地使用權(quán)取得的身份性決定了該權(quán)利人身性或成員權(quán)屬性，因而決定了該權(quán)利難以被塑造成為權(quán)利人可以自主處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這根源于農(nóng)民集體所有權(quán)的團(tuán)體性和農(nóng)民直接依賴土地的生存發(fā)展模式，農(nóng)民集體由特定地域范圍的集體成員組成，集體承擔(dān)著農(nóng)民集體居住、生存和發(fā)展的任務(wù)，農(nóng)民集體需要實(shí)實(shí)在在的土地所有權(quán)來保障這一任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。而設(shè)定不同類型的土地使用權(quán)只是農(nóng)民直接依賴土地的生存發(fā)展模式的實(shí)現(xiàn)工具， 只是讓集體成員直接占有和使用土地，這種安排影響了形成的土地使用權(quán)可流轉(zhuǎn)性?，F(xiàn)行集體土地(或集體經(jīng)濟(jì))是以直接配置集體成員土地使用權(quán)為主要實(shí)現(xiàn)方式，在這樣的實(shí)現(xiàn)方式下，就不應(yīng)當(dāng)允許將土地使用權(quán)出讓給集體成員以外的主體。因此，集體成員取得各種土地使用權(quán)的身份性成為集體土地使用權(quán)脫離主體自由流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性的主要障礙。

二、 集體土地再物權(quán)化要解決的問題

破解土地再物權(quán)化的困境就是要解決農(nóng)民集體土地的去身份問題，讓集體土地使用權(quán)取得不再受農(nóng)民或集體成員身份限制。不過，在集體土地不再由集體成員專享之后，農(nóng)民集體(所有者)就必須對集體土地有強(qiáng)有力的掌控權(quán)，除了強(qiáng)化集體組織能力外，更重要的是落實(shí)農(nóng)民集體所有權(quán)，在法律上給集體所有權(quán)以充分的保障。因此，去身份和落實(shí)集體所有權(quán)是集體土地再物權(quán)化的兩個關(guān)鍵問題。

(一) 集體土地去身份

集體土地去身份即割斷集體成員與集體土地的直接聯(lián)系，使集體土地使用權(quán)的取得不受農(nóng)民或集體成員身份的限制。集體土地去身份實(shí)質(zhì)上是集體經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)換，即由過去的由集體成員直接占有土地方式轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接獲取集體土地收益的方式。

在不改變農(nóng)民集體所有的情形下，改革開放引發(fā)了集體經(jīng)濟(jì)模式(也可以稱為農(nóng)民生存發(fā)展模式)的變革，即由傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的共同使用土地，共同勞動和共享勞動成果(收益)的集中經(jīng)營模式，轉(zhuǎn)變?yōu)榉稚⑹褂猛恋兀?dú)立勞動和獨(dú)享勞動成果的承包經(jīng)營模式。承包經(jīng)營在調(diào)動集體成員積極性的同時，也使農(nóng)民被束縛于土地，土地被貼上農(nóng)民的標(biāo)簽。就農(nóng)業(yè)用地而言，因?yàn)榧w成員憑借身份取得土地，因此也不允許土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)給外人；因?yàn)檗r(nóng)地對農(nóng)民具有生存保障功能，農(nóng)民不愿意流轉(zhuǎn)土地給外人甚至其他集體成員。就建設(shè)用地(包括宅基地、鄉(xiāng)村企業(yè)用地)而言，因憑借身份取得土地(且無償性)，因而集體組織不愿意該土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給外人，造成集體土地流失；同時，國家土地政策也不允許集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市流轉(zhuǎn)。

事實(shí)上，改革中形成的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)制度設(shè)計(jì)本身就是集體土地內(nèi)部使用的實(shí)現(xiàn)方式，而不是集體土地的市場化實(shí)現(xiàn)方式。城市與農(nóng)村、全民所有制和集體所有制、國家所有權(quán)與農(nóng)民集體所有權(quán)事實(shí)上造就了我國二元經(jīng)濟(jì)運(yùn)營模式，在推行適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的用地方式改革中，也不自覺地選擇了二元模式。在城市建設(shè)用地可以完全市場化配置的同時，農(nóng)民集體土地繼續(xù)采取在集體成員內(nèi)部配置和使用的模式。盡管名義上土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)取得物權(quán)的地位，但是其本質(zhì)上是集體成員的成員權(quán)一種物權(quán)化的表現(xiàn)。取得土地的身份性導(dǎo)致形式上具有獨(dú)立物權(quán)性質(zhì)的三種土地權(quán)利是所有權(quán)上派生的次級權(quán)利，不能成為像國有土地出讓那樣的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是一種財(cái)產(chǎn)利益和身份限制混合的復(fù)合權(quán)利。這些次級權(quán)利的身份性主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 第一，權(quán)利的取得源于農(nóng)民的集體成員資格；第二，權(quán)利的取得往往是無償或者以明顯不符合市場交易規(guī)律的低價；第三，集體組織在權(quán)利主體喪失成員資格后有權(quán)收回；第四，權(quán)利轉(zhuǎn)讓時往往限制在集體內(nèi)部，即便允許對外轉(zhuǎn)讓，集體成員也有優(yōu)先受讓權(quán)。這些權(quán)利上的身份限制，將土地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)嚴(yán)格限縮在農(nóng)村集體內(nèi)部，導(dǎo)致土地只能在農(nóng)村或集體范圍內(nèi)配置和利用，形成封閉的土地要素市場，人為阻隔了集體土地的市場化。

我們?nèi)匀灰酝恋爻邪?jīng)營權(quán)為例?！锻恋爻邪ā返?6條規(guī)定了農(nóng)村集體成員在轉(zhuǎn)為城市戶口時，發(fā)包方有權(quán)收回承包地。從法理上，農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)是實(shí)質(zhì)上類似成員權(quán)的性質(zhì)，是成員對集體利益的一種分流和共享，因此在喪失成員資格時，集體自然有權(quán)收回承包地。[注]參見祝之舟： 《論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的身份屬性——從農(nóng)村戶口遷移引發(fā)的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)困境談起》，載《農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2011年第6期?！锻恋爻邪ā芬?guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股五種流轉(zhuǎn)方式，但是， 在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)，而且采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)包方備案。所有這些均體現(xiàn)了農(nóng)民集體需要控制土地流向集體成員之外的人，以保障集體成員的生存資料，具有正當(dāng)性。

因此，取得土地使用權(quán)的身份限制是農(nóng)民集體設(shè)定的各種土地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)的根本原因，而要讓集體土地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，就必須在取得時采用市場化的方式。所謂市場化方式，就是建立農(nóng)民集體土地有償有期限使用土地的制度，將集體土地使用權(quán)通過公開市場方式出讓(租賃)給最有能力使用土地的人，農(nóng)民集體成員也只能通過市場方式取得土地使用權(quán)，最多在同等條件下享有優(yōu)先權(quán)。這樣，取得土地使用權(quán)的人沒有身份性，土地使用權(quán)人與農(nóng)民集體之間的聯(lián)系僅僅是經(jīng)濟(jì)(財(cái)產(chǎn))關(guān)系。土地使用權(quán)人與集體組織之間是契約聯(lián)結(jié)，而非身份聯(lián)結(jié)，由此去除土地使用權(quán)的身份，讓集體土地從身份束縛中得到解放，讓農(nóng)民從依賴土地生存中解放出來。

但是去身份，并不是簡單地割斷集體成員與土地之間的關(guān)系，而是要尋找到集體所有權(quán)的新的實(shí)現(xiàn)方式。之所以集體土地使用權(quán)只能由集體成員享有，是因?yàn)榧w所有權(quán)負(fù)載了確保集體成員生存、居住和發(fā)展等保障功能。上一輪改革開放是通過集體成員直接取得土地(使用權(quán))實(shí)現(xiàn)保障功能，因此，憑借成員身份取得各種集體土地就成為一種必然的制度選擇。在社會保障制度未建立或者欠缺的情形下，承包地就“補(bǔ)位”了農(nóng)民的社會保障制度，成為農(nóng)民在喪失收入來源時的最后生存保障。這便是農(nóng)民集體土地具有身份性的緣由。而要去身份就是變革集體所有的實(shí)現(xiàn)方式，由直接分配或提供土地給集體成員，轉(zhuǎn)變?yōu)橛赊r(nóng)民集體商業(yè)化經(jīng)營集體土地，然后再分配給集體成員，集體成員獲取的是收益，是農(nóng)民集體土地經(jīng)營的收益。新一輪農(nóng)村土地制度改革的核心就是變直接“分配”土地為分配土地經(jīng)營收益。這便是農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的目的，也是經(jīng)營性土地“直接入市”改革希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

集體成員的土地權(quán)益的間接實(shí)現(xiàn)方式，實(shí)際上也意味著集體組織收回過去按照身份或無償無期限方式形成的土地使用權(quán)，重新按照有償有期限的市場化方式設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)，商業(yè)化或契約化經(jīng)營土地，然后分配土地經(jīng)營收益給集體成員。集體所有權(quán)的團(tuán)體性決定了集體成員有權(quán)從集體獲取收益，集體成員的財(cái)產(chǎn)權(quán)利由過去的土地使用權(quán)變?yōu)橥恋厥找鏅?quán)。集體成員也可以按照新方式取得土地使用權(quán)經(jīng)營農(nóng)業(yè)或從事工商業(yè)，但必須向集體土地所有者繳納土地收益(可以是一次性的使用金也可以是年金)，使得該土地收益成為集體收益。農(nóng)民集體的收益再根據(jù)集體成員所有權(quán)份額(或成員權(quán))進(jìn)行分配。顯然，集體成員的土地權(quán)益的間接實(shí)現(xiàn)方式需要發(fā)達(dá)的集體經(jīng)濟(jì)為前提。發(fā)達(dá)的集體經(jīng)濟(jì)不僅需要專業(yè)性的管理組織，且需要所處地區(qū)及周邊工商業(yè)較為發(fā)達(dá)，農(nóng)業(yè)用地具有規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的條件，產(chǎn)業(yè)發(fā)展對建設(shè)用地具有旺盛和持續(xù)的需求，因而集體土地經(jīng)營可以帶來持續(xù)、穩(wěn)定的收入。集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅可以實(shí)現(xiàn)可觀的土地收益，使集體成員憑借成員權(quán)獲得該收益，而且還可以創(chuàng)造就業(yè)市場，讓擺脫農(nóng)地的農(nóng)民可以在本地就業(yè)，獲得勞動收入?！巴恋厥找?勞動收入+投資收入”成為農(nóng)民生存發(fā)展的基本構(gòu)成。在這個基礎(chǔ)上，逐漸推行和強(qiáng)化農(nóng)村社會保障制度，才能徹底解決農(nóng)民生存發(fā)展和生活問題，解除喪失對土地直接控制的農(nóng)民的擔(dān)憂。

除了組織和經(jīng)濟(jì)條件之外，集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)變更需要法律上重塑集體土地所有權(quán)，落實(shí)集體土地所有權(quán)，使其成為具有較強(qiáng)私法地位的土地所有權(quán)。

(二) 落實(shí)集體土地所有權(quán)

集體所有制是公有制經(jīng)濟(jì)的組成部分，集體所有權(quán)仍然是公有制范疇，但集體所有權(quán)與全民所有權(quán)(國家所有權(quán))的巨大不同就是它具有團(tuán)體性。

如果承認(rèn)集體是集體成員組成的一個團(tuán)體，那么集體所有權(quán)的主體就代表特定的團(tuán)體利益(集體利益)，所擁有的土地就是為該團(tuán)體服務(wù)的財(cái)產(chǎn)，相對于集體以外的團(tuán)體、法人組織和自然人，集體所有的土地就是“私有”的，集體所有權(quán)也是一種“私”財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，將農(nóng)民集體所有權(quán)納入物權(quán)法面臨的一個重大問題是，如何定位農(nóng)民集體所有的法律性質(zhì)，是否要承認(rèn)和明確土地集體所有權(quán)的“私權(quán)”性質(zhì)。

法律上的“私所有權(quán)”是某財(cái)產(chǎn)(物)完全由某主體支配，該物歸某主體意志支配，法律上保護(hù)該主體對該物的意志力。某物歸某主體意志支配意味著該物僅服務(wù)該主體的利益，因而該主體可以排除他人的意志，占有使用(經(jīng)營管理)和處分該物，獲取收益。法律上的所有權(quán)的性質(zhì)取決于客體物的目的，當(dāng)物是用來滿足不特定人的利益(即公共利益)，該物的所有權(quán)就是公共所有權(quán)，不屬于私法調(diào)整；而當(dāng)物是用來滿足特定人(包括法人、團(tuán)體)的利益(即私人利益)，該物的所有權(quán)即是受私法調(diào)整的私權(quán)利。所有權(quán)客體的目的、用途決定了該物或該物的所有權(quán)的性質(zhì)。所有權(quán)主體是自然人還是法人，是集體還是國家，并不影響權(quán)利的性質(zhì)，而僅影響收益的分配或使用。為集體成員利益而由集體組織支配特定物的所有權(quán)(即集體成員所有)仍然是私法上對特定財(cái)產(chǎn)的自主支配權(quán)，屬于私權(quán)性質(zhì)。集體所有是一種特殊的共有，其特殊性在于其集體成員共有關(guān)系具有固定性和不可解除性，盡管集體成員可以退出和終止，但共有關(guān)系不可解除，除非特殊地域范圍的集體不復(fù)存在。相比于完全抽象的全民所有，農(nóng)民集體屬于一個相對封閉的社群，在比較的意義上農(nóng)民集體屬于私益“團(tuán)體”。[注]公有制是一種經(jīng)濟(jì)制度概念，并不是法律上對所有權(quán)的定性。公有制強(qiáng)調(diào)共同擁有生產(chǎn)資料、共同勞動和按勞分配勞動成果。在公有制經(jīng)濟(jì)形式下，生產(chǎn)資料的共同擁有被劃分為全民和集體兩個層次。全民所有是全體人民共同所有；而集體所有被認(rèn)為是特定人群的共同所有。集體所有是從一產(chǎn)生就具有團(tuán)體性的一種所有權(quán)，只是按照馬克思主義的經(jīng)濟(jì)制度觀念仍然將其歸類于公有制。因此，從法律邏輯上，土地的集體所有權(quán)的私權(quán)性質(zhì)是毋庸置疑的。

在一定程度上，《物權(quán)法》肯定農(nóng)民集體所有權(quán)的私權(quán)性質(zhì)?！段餀?quán)法》明確了集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)范圍，并將所有權(quán)定位于“集體成員集體所有”，由能夠代表特定范圍的集體成員的集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會等集體組織行使所有權(quán)。但是，實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)農(nóng)民集體所有權(quán)的權(quán)能和效力并沒有落地，只具有所有權(quán)之“形”，而并沒有私法上所有權(quán)之“實(shí)”。其中最為突出的表現(xiàn)是在可設(shè)定可流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)上。當(dāng)下農(nóng)民集體所有的土地的使用只能限定于集體成員本身，而沒有自主設(shè)定有償有期限且可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)給集體成員之外主體的權(quán)利，因此農(nóng)民集體土地進(jìn)入市場化利用的通道被阻滯。

在某種意義上，減損農(nóng)民集體土地所有權(quán)這樣的權(quán)能和效力是為了維護(hù)農(nóng)民集體的團(tuán)體性。因?yàn)樯虡I(yè)化、市場化有可能使農(nóng)民集體逐漸喪失對土地的控制，也使集體成員逐漸喪失土地保障。但是，這是建立在集體成員土地權(quán)益直接實(shí)現(xiàn)模式上的一種制度安排，且這種制度安排是與之前的農(nóng)村改革開放實(shí)踐聯(lián)系在一起的。起始于20世紀(jì)80年代的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度改革，主要目的是調(diào)動農(nóng)民的積極性、提高集體土地利用效率，改善農(nóng)民生活。因而選擇最為簡單的分配方式，將特定土地賦予特定家庭，使生產(chǎn)要素土地與勞動成員直接結(jié)合。而在這一時期允許集體成員取得土地(采取批租方式)，發(fā)展村鎮(zhèn)企業(yè)或民營經(jīng)濟(jì)的改革實(shí)踐僅持續(xù)了約10年時間。到1998年《土地管理法》第二次修改，雖然仍然肯定農(nóng)民集體所有的土地可以依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但是，“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地必須申請使用國有土地”的原則的確立，[注]《土地管理法》(1998年修訂)第43條：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！薄扒翱钏Q依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！睂?shí)際上叫停了農(nóng)民集體土地直接用于工商業(yè)或建設(shè)用途的做法。這就形成了如今的集體所有土地用于建設(shè)用途的，需要先征收為國有再出讓的局面。不僅如此，修訂后的《土地管理法》還嚴(yán)格限制甚至禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或變相轉(zhuǎn)讓給非集體成員主體。[注]《土地管理法》(1998年修訂)第63條：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！庇纱耍纬沙青l(xiāng)差異十分巨大的二元土地市場?；谕恋貦?quán)屬不同，集體農(nóng)業(yè)用地(承包經(jīng)營權(quán))和建設(shè)用地使用權(quán)均只能在集體成員之間流轉(zhuǎn)。分割的土地市場支撐了城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，但這與統(tǒng)一的社會主義市場體系的建設(shè)目標(biāo)是相違背的。

而起始于2008年的新一輪農(nóng)村土地制度改革的重要目標(biāo)則是消除城鄉(xiāng)二元土地市場和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，建立統(tǒng)一的要素市場，真正實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地資源的社會化配置和利用，以提高土地資源的利用效率。配合這樣的目標(biāo)，承包經(jīng)營權(quán)向集體成員之外的流轉(zhuǎn)、宅基地使用權(quán)的可轉(zhuǎn)讓、集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市等改革目標(biāo)成為新一輪改革的重要內(nèi)容，并開始了各種試點(diǎn)工作。[注]這一改革主要有兩個步驟。第一步是自2013年起的農(nóng)村承包地確權(quán)登記頒證試點(diǎn)工作，目的在于通過確權(quán)頒證理清權(quán)屬關(guān)系，明晰產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，為下一步的改革提供階段性準(zhǔn)備。第二步則是自2015年2月起在北京市大興區(qū)等33個試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域開展的農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地管理制度創(chuàng)新的試點(diǎn)改革。改革目的是將確定為經(jīng)營性用途的存量農(nóng)村集體建設(shè)用地，與國有建設(shè)用地享有同等權(quán)利，在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，可以出讓、租賃、入股，并完善入市交易規(guī)則、服務(wù)監(jiān)管制度和土地增值收益的合理分配機(jī)制，從而發(fā)揮農(nóng)村集體土地的市場資源配置功能。

從各地實(shí)踐來看，進(jìn)展并不十分理想。這是因?yàn)樗械脑圏c(diǎn)均是在突破農(nóng)民集體土地的現(xiàn)行規(guī)范，將農(nóng)民集體土地所有權(quán)塑造成為與國家所有權(quán)那樣可以由所有者(集體)自主決定、自我處分的所有權(quán)，由此實(shí)現(xiàn)集體土地與國有土地的同地同權(quán)。由此引發(fā)的問題不僅僅是與現(xiàn)行法律沖突(突破現(xiàn)行法律的禁止規(guī)范)，并與當(dāng)前先征收為國有再商業(yè)化開發(fā)利用的建設(shè)用地利用現(xiàn)狀相悖。在上海，松江區(qū)也是集體土地直接入市的試點(diǎn)，但松江的改革僅僅拿出兩宗已經(jīng)確定規(guī)劃為建設(shè)用地的土地作為試點(diǎn)土地，沒有任何可復(fù)制推廣價值。甚至上海市沒有推行集體建設(shè)用地直接入市的愿望，而是繼續(xù)采取將集體土地征收為國有，由國家解決被征地農(nóng)民的生存問題的舊措施。與此相對，在佛山的南海區(qū)因發(fā)達(dá)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)需求而一直在探索由鄉(xiāng)鎮(zhèn)主導(dǎo)建設(shè)各種開發(fā)區(qū)、工業(yè)區(qū)甚至居住區(qū)，并形成獨(dú)特的集體土地直接入市的模式。但是，這樣的直接入市模式也遇到缺失上位法支撐的問題，面臨許多法律上不確定因素。最為關(guān)鍵的一點(diǎn)在于需要法律承認(rèn)農(nóng)民集體可以像國家一樣，直接出讓土地用于規(guī)劃允許的各種建設(shè)目的，讓農(nóng)民集體直接享受城市化的好處，成為城鎮(zhèn)建設(shè)的主體。顯然，這不僅要改變憲法“城市土地歸國家所有”的原則，而且還涉及土地管理法、不動產(chǎn)登記等法律修改。這些法律修改的核心是重新定義和落實(shí)農(nóng)民集體所有權(quán)，賦予農(nóng)民集體真正私法意義上的所有權(quán)，使農(nóng)民集體所有權(quán)可以對抗非真正公共利益的國家征收，使農(nóng)民集體可以按照當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，自主利用土地資源，走出一條自主發(fā)展、自主城市化的道路。

除了憲法和法律障礙外，集體土地直接入市、宅基地和承包經(jīng)營權(quán)向集體成員以外的流轉(zhuǎn)還需要強(qiáng)有力的集體土地管理機(jī)制，使農(nóng)民集體能夠有效地利用土地，并公平地將土地收益分配給集體成員本身，解決農(nóng)民生存、居住和發(fā)展問題?！睹穹倓t》創(chuàng)造性地規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格”(第99條)，“村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格”，“未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能”(第101條)。這為農(nóng)民集體所有權(quán)主體法人化鋪平了道路。 集體土地歸集體成員“集體所有”需要由具有主體資格的組織形成集體成員的意志，經(jīng)營集體土地，向集體成員分配土地收益，維護(hù)農(nóng)民成員的土地權(quán)益。只有代表農(nóng)民集體利益、行使集體所有權(quán)的組織發(fā)育成熟了，集體成員與集體土地的分離才可能順利實(shí)現(xiàn)。顯然，這也并不是一件容易的事情。因此，落實(shí)農(nóng)民集體所有權(quán)，需要在法律賦權(quán)和有效的集體組織兩個層面上共同推進(jìn)。缺失這兩個條件，集體所有權(quán)就難以成為與國家所有相同性質(zhì)的權(quán)利，集體所有權(quán)進(jìn)入物權(quán)法仍然是一個形式上的宣示口號。

三、 集體土地再物權(quán)化： 民法典編纂中的策略

如果說《物權(quán)法》對集體土地規(guī)范是對之前農(nóng)村土地制度改革的肯定和制度化，那么集體土地的再物權(quán)應(yīng)當(dāng)是新一輪土地制度改革的法律化。在筆者看來，新一輪農(nóng)地制度改革的方向和任務(wù)已經(jīng)明確，但所有的政策仍然在試驗(yàn)階段，遠(yuǎn)還沒有形成一套穩(wěn)定的制度規(guī)則。在這樣的背景下，我們也就不指望對集體土地做出全面細(xì)致的規(guī)范去引導(dǎo)農(nóng)村土地改革。但由于民法典的穩(wěn)定性，要求正在制定中的民法典必須回應(yīng)改革需要，對集體土地做出前瞻性的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)最為重要的一步是明確“集體成員集體所有”的私法地位，將其塑造成由特定集體組織獨(dú)立行使的所有權(quán)，賦予集體組織自主利用土地的權(quán)利。至于土地的利用方式，法律給出不同的選擇，由集體組織根據(jù)實(shí)際情況做出選擇，以實(shí)現(xiàn)集體所有的目的。

(一) 集體成員集體所有權(quán)的法律要件

“集體成員集體所有”是《物權(quán)法》對農(nóng)民集體所有權(quán)的法律定位，它準(zhǔn)確地反映了集體所有本質(zhì)上是由集體成員構(gòu)成的團(tuán)體所有。集體所有即集體成員團(tuán)體所有，集體所有的團(tuán)體性是“集體成員集體所有”的當(dāng)然解釋。因此，法律必須依據(jù)法律上的團(tuán)體所有權(quán)來定位。在法律上，我們必須清晰地界定集體所有的要件，而不是籠統(tǒng)地承認(rèn)現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為，滿足私法上的集體所有權(quán)必須具備以下要件：

其一，確定的集體范圍。對于團(tuán)體性的所有權(quán)而言，最重要的是確定團(tuán)體(集體成員)的范圍且賦予該團(tuán)體以相應(yīng)的主體資格(可以是法人)。這一過程需要通過界定成員權(quán)來實(shí)現(xiàn)，只有享有成員權(quán)的集體成員才能構(gòu)成一個關(guān)系密切的團(tuán)體，共同享有土地權(quán)利和收益。

其二，界定集體擁有的土地范圍。明確集體范圍的同時，也需要明確其擁有土地的范圍，在特定的團(tuán)體與特定四至范圍的土地之間建立一對一的關(guān)系，才能建立法律上排他支配權(quán)，成立土地所有權(quán)。實(shí)質(zhì)上，明確界定團(tuán)體范圍的過程也是確定土地范圍的過程，二者應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行。

在集體(團(tuán)體)與特定范圍土地建立排他支配關(guān)系的同時要求土地范圍不能重合疊加、也不能相互交叉，否則會出現(xiàn)上下級所有權(quán)、所有權(quán)邊界不清晰，導(dǎo)致由上級所有權(quán)替代下級所有權(quán)，或者導(dǎo)致權(quán)利沖突。

其三，賦予集體以民事主體資格。現(xiàn)行《物權(quán)法》對農(nóng)民集體所有權(quán)的定義沿用了現(xiàn)行規(guī)則，將土地和自然資源分別歸屬于“村集體經(jīng)濟(jì)組織”或者“村民委員會”或者“村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織”或者“村民小組”或者“鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織”，但是這些集體組織并非按照特定成員權(quán)組成的團(tuán)體，需要在上述兩個范圍確定基礎(chǔ)上，依據(jù)《民法總則》，構(gòu)建以土地為基礎(chǔ)的農(nóng)民集體法人組織，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體組織化、法人化。在新一輪改革實(shí)踐中，已經(jīng)成立了各種股份合作社或基于成員權(quán)形成的各種公司性或合作社性組織，而這些組織成為未來集體所有權(quán)的真正的主體。

(二) 集體成員集體所有權(quán)的法律地位

在將集體成員所有權(quán)塑造成私法上所有權(quán)之后，關(guān)鍵的問題就是明確集體所有權(quán)的權(quán)能和效力。在這方面我們要解決的問題顯然不是在法律上宣布農(nóng)民集體對所屬的土地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，而是要明確農(nóng)民集體所有權(quán)有權(quán)自主決定農(nóng)地的利用方式，農(nóng)民集體對建設(shè)用地享有與國家所有權(quán)相同的內(nèi)涵，即可以在規(guī)劃范圍內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營性開發(fā)利用。

承認(rèn)農(nóng)民集體所有私法性質(zhì)意味著農(nóng)民集體自主決定土地的“命運(yùn)”。由于農(nóng)民集體所有的團(tuán)體性，農(nóng)民集體對集體土地的“處分”僅限于設(shè)定使用權(quán)，而不具有處分土地或轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的權(quán)能。在這一點(diǎn)上，農(nóng)民集體所有權(quán)仍然具有公有制的屬性，仍然是為全體集體成員利益服務(wù)的制度存在。土地的集體所有是集體經(jīng)濟(jì)得以存在的根本，因而保持土地集體所有也是保持集體經(jīng)濟(jì)長期穩(wěn)定不變的重要保障。

但是，農(nóng)民集體所有最大的問題是不承認(rèn)農(nóng)民集體在土地利用方面的自主權(quán)，而以整齊劃一的政策替代農(nóng)民集體的自主選擇。比如，在推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的過程中，有些工商業(yè)發(fā)達(dá)的地方并沒有真正實(shí)行家庭分散經(jīng)營，而只是在形式上將土地分配到戶，由集體組織集中耕作和經(jīng)營，將收成或收益再按照人頭分配到家庭。實(shí)際上，由于我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r千差萬別，應(yīng)當(dāng)賦予農(nóng)民集體自主選擇農(nóng)地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的權(quán)力。在“三權(quán)分置”被提出之后，農(nóng)民集體的農(nóng)地經(jīng)營方式就至少有兩種： 一種是家庭承包經(jīng)營，一種是三權(quán)分置模式下的專業(yè)化經(jīng)營。而這兩種模式應(yīng)當(dāng)由農(nóng)民集體來選擇和決定。

農(nóng)民集體所有權(quán)法律地位的第二個需要解決的問題是在建設(shè)用地方面與國有土地的同地同權(quán)問題。同地同權(quán)是在建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場政策下的必然選擇，但同地同權(quán)本身有著極為特殊的內(nèi)涵。首先需要明確的是，同地同權(quán)僅針對農(nóng)村建設(shè)用地。在用途管制和耕地保護(hù)的土地管理模式下，農(nóng)業(yè)用地因?yàn)樨?fù)載著國家糧食安全這一重要的功能訴求，并不屬于同地同權(quán)改革模式的范疇之內(nèi)。因而需要明確只有農(nóng)村建設(shè)用地才是同地同權(quán)措施真正所要針對的對象。具體而言，同地同權(quán)的含義可被表述為： 其一，農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地具有相同的流通能力或者法律能力；其二，如果必要(不管是農(nóng)村集體組織，還是非農(nóng)村主體)均可以經(jīng)過法定審批程序，取得農(nóng)業(yè)建設(shè)用地，不需要先征收國有，再用于建設(shè)。這樣，農(nóng)村建設(shè)用地便無須依附城市建設(shè)用地的出讓制度，擁有自身市場化的渠道，從而讓市場化的收益能夠合理地被集體所享有。

(三) 集體土地使用權(quán)的物權(quán)法表達(dá)

明確集體土地所有權(quán)的主要目的在于賦予集體自主設(shè)定土地使用權(quán)的權(quán)利，而集體土地使用權(quán)也是集體土地再物權(quán)化的重點(diǎn)。顯然，新一輪集體土地改革就是要創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)集體土地的社會化配置和利用。在未形成普適性的規(guī)則之前，在民法典編纂過程中我們也不可能指望對集體土地上設(shè)定的土地使用權(quán)類型和效力做出全面和具體的規(guī)范。在這樣的背景下，筆者認(rèn)為民法典可以依據(jù)物權(quán)法原理設(shè)計(jì)集體土地可能的他物權(quán)設(shè)定方式，對其要件和性質(zhì)做出規(guī)范。因此本文僅對“三塊地”的物權(quán)法表達(dá)作簡要論述。

1. 農(nóng)業(yè)用地

集體的農(nóng)業(yè)用地是支撐農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，既關(guān)系農(nóng)民生存問題，也關(guān)系我國的糧食生產(chǎn)。改革開放之后，集體農(nóng)業(yè)用地采取承包經(jīng)營的兩權(quán)分離模式，通過賦予家庭對特定地塊的土地使用權(quán)(承包經(jīng)營權(quán))，來解決家庭生存問題和集體土地權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。這種直接實(shí)現(xiàn)模式，使農(nóng)地承載生存保障功能，使集體成員權(quán)與土地相聯(lián)結(jié)，導(dǎo)致土地承包經(jīng)營權(quán)不能流轉(zhuǎn)于集體成員之外。為了解決集體農(nóng)業(yè)用地的社會化、市場化利用問題，黨中央提出了“三權(quán)分置”改革思路。[注]2014年1月19日，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》對三權(quán)分置表述為：“在落實(shí)農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)?！弊詮娜龣?quán)分置概念被提出后，法學(xué)界對這一制度褒貶不一，反對者堅(jiān)持一個所有權(quán)上不能產(chǎn)生兩個有沖突的他物權(quán)，[注]例如單平基教授認(rèn)為，在大陸法上傳統(tǒng)的所有權(quán)的法理基礎(chǔ)上，堅(jiān)持一個所有權(quán)上不能產(chǎn)生兩個有沖突的他物權(quán)，在權(quán)能分離理論下所有權(quán)不能再次派生同樣具有占有使用權(quán)能的土地經(jīng)營權(quán)，并試圖在既有的兩權(quán)構(gòu)造框架中構(gòu)建土地的流轉(zhuǎn)功能。參見單平基： 《“三權(quán)分置”理論反思與土地承包經(jīng)營權(quán)困境的解決路徑》，載《法學(xué)》2016年第9期。贊成者認(rèn)為派生于所有權(quán)的承包經(jīng)營權(quán)也可以設(shè)定物權(quán)性的土地經(jīng)營權(quán)。[注]例如，蔡立東和姜楠認(rèn)為，三權(quán)分置符合物權(quán)法的法理基礎(chǔ)，將土地承包權(quán)視為集體土地所有權(quán)的派生權(quán)利，土地經(jīng)營權(quán)視為土地承包權(quán)的派生權(quán)利，形成雙重的次級權(quán)利構(gòu)造，并指出在物權(quán)法定的原則下需要在立法中規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)這一新型權(quán)利。參見蔡立東、姜楠： 《農(nóng)地三權(quán)的法實(shí)現(xiàn)》，載《中國社會科學(xué)》2017年第5期。筆者認(rèn)為，三權(quán)分置是重構(gòu)農(nóng)民集體所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的新體制，而不僅僅局限在對現(xiàn)行土地承包權(quán)的改造，它是變過去農(nóng)民集體土地權(quán)益的直接實(shí)現(xiàn)方式為間接實(shí)現(xiàn)方式，而借助可流轉(zhuǎn)的農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)(政策文件中被稱為經(jīng)營權(quán))實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)土地資源的社會化、市場化配置利用。因此，我們不能局限于對政策表達(dá)作法律解讀，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律原理和制度目標(biāo)作法律設(shè)計(jì)。為此筆者曾將三權(quán)分置的法律結(jié)構(gòu)表述為：“土地所有權(quán)仍保留在農(nóng)民集體手中，但土地不再直接發(fā)包給農(nóng)戶占有使用，而是將農(nóng)戶承包權(quán)改造為集體土地的份額權(quán)利(是集體成員對集體土地的所有者份額)，農(nóng)業(yè)用地則由村集體統(tǒng)一經(jīng)營運(yùn)作，既可以承包給專業(yè)的農(nóng)業(yè)合作社經(jīng)營，也可以出租或者發(fā)包給農(nóng)業(yè)公司、專業(yè)農(nóng)戶等經(jīng)營使用(取得土地的經(jīng)營權(quán))；土地的經(jīng)營者向農(nóng)民集體支付土地使用費(fèi)，農(nóng)民集體扣除提留等項(xiàng)目后，按照農(nóng)民承包權(quán)(所有權(quán)份額)分配給農(nóng)民?！盵注]高富平： 《農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的法理解析及制度意義》，載《社會科學(xué)緝刊》2016年第5期。

依照筆者這樣的理解，三權(quán)分置是集體農(nóng)地利用方式的重要變革。改革核心是將農(nóng)民集體的成員權(quán)由過去的土地(占有使用)變?yōu)橥恋厥找鏅?quán)(價值化)，讓農(nóng)民集體重新掌握集體農(nóng)地的利用方式(實(shí)化了集體所有)，再將農(nóng)地按照有償有期限方式發(fā)包(租賃)給可有效經(jīng)營土地的主體(可以是集體成員，也可以是非集體成員)，而實(shí)際占有土地的才是真正的土地使用權(quán)。因此，三權(quán)分置本質(zhì)上是農(nóng)民集體土地所有權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的變革。借助這樣的變革，可以真正落實(shí)農(nóng)民集體土地所有權(quán)，讓農(nóng)民集體經(jīng)營管理土地，讓集體成員真正地享有土地所有權(quán)益(土地收益)，讓專業(yè)的農(nóng)民經(jīng)營(占有和使用)土地。這樣的變革實(shí)現(xiàn)了集體成員與土地的脫鉤(去身份)和集體農(nóng)地的集約化和市場化經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)了農(nóng)地生產(chǎn)經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變。

不過，三權(quán)分置實(shí)現(xiàn)需要一定的條件，適合經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、社會保障體系較為健全、農(nóng)民自主經(jīng)營能力較強(qiáng)、且存在著素質(zhì)高和經(jīng)驗(yàn)管理能力強(qiáng)的農(nóng)村集體組織的地區(qū)，我國大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)目前并不具備這樣的條件。因此，兩權(quán)分離和三權(quán)分置應(yīng)當(dāng)成為我國集體經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)的兩種土地權(quán)利結(jié)構(gòu)。在一些地多人少、集體經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)、以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主的農(nóng)村地區(qū)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持家庭承包經(jīng)營體制，通過穩(wěn)定農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)和促進(jìn)承包經(jīng)營權(quán)在集體成員內(nèi)部流轉(zhuǎn)來解決農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率問題。關(guān)于此，筆者的基本想法是基于農(nóng)地的生存保障功能需求，使集體成員承包取得的土地使用權(quán)成為終生地產(chǎn)權(quán)，除允許在集體成員內(nèi)部轉(zhuǎn)包、租賃和轉(zhuǎn)讓外，土地使用權(quán)可為家庭成員繼承，無人繼承的收歸農(nóng)民集體并重新分配給無地或少地且從事農(nóng)業(yè)生存的集體成員。通過這樣的方式，維系基于土地內(nèi)部配給的集體農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)。

因此，在民法典編纂中，在集體農(nóng)地利用的物權(quán)法實(shí)現(xiàn)方式上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持二元模式，讓農(nóng)民集體自主選擇農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)方式，是繼續(xù)維持現(xiàn)有的承包經(jīng)營模式或是采用新的三權(quán)分置模式。讓農(nóng)民根據(jù)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和自身的風(fēng)險承受能力自由選擇，從而讓理性建構(gòu)的制度能夠最大限度地切合實(shí)際需求。法律只需要根據(jù)物權(quán)法原理對兩種實(shí)現(xiàn)方式做出原則性的規(guī)范，比如，基于集體成員身份取得的農(nóng)地使用權(quán)(即兩權(quán)分離下的土地承包經(jīng)營權(quán))可以在集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)(轉(zhuǎn)包、租賃和轉(zhuǎn)讓)；而以公開市場化方式取得有償有期限的農(nóng)地使用權(quán)(即三權(quán)分置下的經(jīng)營權(quán))可以轉(zhuǎn)讓和抵押。

2. 建設(shè)用地

根據(jù)《土地管理法》的土地用途分類，農(nóng)民集體還有三類建設(shè)用地： 宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)公益用地，三類建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范也是集體土地再物權(quán)化要解決的核心問題。由于這三類建設(shè)用地的目的和取得方式均不一樣，所以需要分類規(guī)范。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)公益用地是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建設(shè)用地的簡稱，[注]《土地管理法》第43條第3款規(guī)定，農(nóng)民集體土地上可以設(shè)立鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)。在具體的取得流程上，《土地管理法》第61條規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”這兩類用途也可以歸并為集體公益目的，所占用的土地或建筑物或設(shè)施是不特定集體成員均可以使用或享有的。事實(shí)上，集體公益土地大致相當(dāng)于“公共利益”目的土地，相當(dāng)于物權(quán)法上公有物或公共財(cái)產(chǎn)概念，其配置和供給應(yīng)當(dāng)與私益物品有所差異，[注]對此有力的解釋有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的公共物品和私人物品的區(qū)分，這一區(qū)分以薩繆爾森(Saumuelson)在1954年發(fā)表的《公共支出的純理論》中所劃定的私人消費(fèi)品和公共消費(fèi)品為源，經(jīng)后續(xù)學(xué)者發(fā)展在公共財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域達(dá)成了公共物品具有非排他性和非消費(fèi)性特征的共識，為了防止個人偏好和“搭便車行為”降低公共物品的資源配置效率，公共財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)者往往提倡由政府、集體、社會公益團(tuán)體等組織性群體采用非市場化的方式來進(jìn)行公共物品的配置。不適合市場化的資源配置，其設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)也因其公益性而被排除于私法調(diào)整，形成不可交易土地權(quán)利。在民法典編纂中，應(yīng)當(dāng)明確列舉此類用途，[注]根據(jù)農(nóng)村用地的實(shí)踐，一般可以將以下建設(shè)項(xiàng)目歸類為農(nóng)村公益性建設(shè)： 一是農(nóng)田水利建設(shè)，如防洪、防澇、引水、灌溉等設(shè)施建設(shè)；二是農(nóng)村道路、公共活動場所、公共設(shè)施建設(shè)；三是農(nóng)業(yè)教育、科研、技術(shù)推廣和氣象基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。并確定該建設(shè)用地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓和抵押。

宅基地是集體成員依據(jù)身份而取得的用于居住目的的建設(shè)用地使用權(quán)。在新一輪改革中要“慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓”[注]參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(2014年1月19日發(fā))。，顯然，宅基地的流轉(zhuǎn)成為基礎(chǔ)性制度安排。筆者認(rèn)為，對于宅基地的流轉(zhuǎn)，民法物權(quán)法編仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持集體成員憑借成員身份經(jīng)審批取得的宅基地不可流轉(zhuǎn)給集體成員之外的主體原則，而只有通過有償有期限取得的宅基地才可以轉(zhuǎn)讓和抵押。這意味著，過去形成的宅基地也可以進(jìn)入市場，但是前提是必須向集體交納有償使用金，通過此改變宅基地的性質(zhì)，使宅基地及其附著物可以進(jìn)行市場化處分。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地是農(nóng)村存量的建設(shè)用地，在新一輪改革中通過“集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”改革實(shí)現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地的市場化改革。主要改革內(nèi)容為：“在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價，加快建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度?！盵注]參見中共中央、國務(wù)院《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(2014年1月19日發(fā))。集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)改革的基本目標(biāo)是使農(nóng)村建設(shè)用地與城市建設(shè)用地對接，真正實(shí)現(xiàn)同地同權(quán)，同權(quán)同能，創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)制度。[注]從城鄉(xiāng)一體化的視角探討農(nóng)村建設(shè)用地改革的建議參見高富平： 《農(nóng)村建設(shè)用地制度改革研究》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第2期。為實(shí)現(xiàn)這樣的改革目標(biāo)，只需要將城市建設(shè)用地的出讓制度移植到農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地，讓農(nóng)民集體創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地使用權(quán)就可以了。但真正的問題不在于實(shí)現(xiàn)路徑上，而在于國家是否真的愿意讓農(nóng)民自主設(shè)定可流轉(zhuǎn)的建設(shè)用地使用權(quán)，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行城鎮(zhèn)化建設(shè)。允許農(nóng)民集體直接出讓經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，讓集體成員分享農(nóng)村土地城市化的增值收益是替代現(xiàn)行的“先征收為國有，再進(jìn)行城鎮(zhèn)建設(shè)”的農(nóng)民集體自主城市化道路，是我國土地利用制度的重大變革，是需要新一輪農(nóng)村土地制度改革才能完成的制度設(shè)計(jì)。在民法典編纂中，可以明確農(nóng)民集體在符合規(guī)劃和用途管制的前提下可以出讓集體經(jīng)營性建設(shè)用地，并規(guī)定按照有償有期限出讓的建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押、入股，享有與城市建設(shè)用地相同的權(quán)利。

在建設(shè)用地中，公益土地使用權(quán)不具有商業(yè)利用性、可交易性，基本上不會給集體帶來經(jīng)濟(jì)利益，宅基地用來滿足集體成員居住需要，即使脫離身份之后可以轉(zhuǎn)讓或抵押，但集體從中不會獲取多少收益。但是，集體建設(shè)用地使用的出讓和轉(zhuǎn)讓則可以給農(nóng)民集體帶來豐厚的收益，是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型期、農(nóng)村城鎮(zhèn)化、城鎮(zhèn)城市化發(fā)展的主要資金來源。因此，允許農(nóng)民集體直接出讓經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)并永久獲取建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓、抵押、入股等商業(yè)性利用的利益，是壯大集體經(jīng)濟(jì)，使集體成員分享土地商業(yè)化開發(fā)利益的主要方式。同時，農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市(或市場化)必然帶動整個農(nóng)村建設(shè)用地市場化改革，對于消弭城鄉(xiāng)二元土地制度鴻溝，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展具有深刻的制度變革寓意。

在現(xiàn)階段，集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市仍然在試點(diǎn)，還沒有形成可供復(fù)制的制度模式。因此，民法典編纂時，在肯定農(nóng)民集體具有設(shè)定可流轉(zhuǎn)入市的建設(shè)用地使用權(quán)的同時，還應(yīng)當(dāng)保留現(xiàn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地不得入市流轉(zhuǎn)的規(guī)則，除非按照新的有償有期限規(guī)則，將存量建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榭闪鬓D(zhuǎn)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。

結(jié) 語

在當(dāng)前農(nóng)村集體土地改革如火如荼的推行過程中，需要我們反思和理清現(xiàn)有框架下物權(quán)法表達(dá)的不足，并借民法典編纂之機(jī)，在物權(quán)編中為改革提供前瞻性的法理基礎(chǔ)?，F(xiàn)階段集體土地再物權(quán)化的困境集中體現(xiàn)在集體土地所蘊(yùn)含的身份性和團(tuán)體性上，集體土地的固有屬性使其和農(nóng)民的生存、居住和發(fā)展需求緊密相連。而這種身份性正是農(nóng)村土地市場化的最大阻力。因此在新的物權(quán)法表達(dá)上，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求要在權(quán)利初次取得時斬?cái)嗌矸菪缘墓催B，構(gòu)造有償有期限的土地使用權(quán)，對既有的身份性取得采取補(bǔ)交出讓金的方式完成市場化的轉(zhuǎn)變。并在此過程中實(shí)化集體所有權(quán)的權(quán)能，依托間接利用土地的方式讓集體真正地享有所有權(quán)。同時需要考量不同地區(qū)的發(fā)展差異，承認(rèn)農(nóng)村用地的社會保障功能，給予農(nóng)民在傳統(tǒng)的兩權(quán)模式和新的三權(quán)模式中自由選擇的權(quán)利，讓農(nóng)民真實(shí)的訴求得到最大限度的滿足。此外，需要基于土地用途的差異采取不同的物權(quán)表達(dá)，將公益用地塑造成非市場化的利用方式。對經(jīng)營性用地采取市場化的資源配置，在建設(shè)用地上采用同地同權(quán)，讓土地市場化的收益切實(shí)地被集體和集體成員所共享。