徐大闖

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，杭州 310008）

一、引 言

《憲法》（1982）第六十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)：監(jiān)督憲法的實(shí)施。由此可以看出，憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督是兩個(gè)相互區(qū)別的概念。其中一個(gè)明顯的區(qū)別就是時(shí)間的前后，易言之，憲法實(shí)施在前，憲法監(jiān)督在后。對(duì)于何為憲法實(shí)施，首先要明確何為“憲法”。而對(duì)于這兩者的關(guān)系，夏勇教授做過一個(gè)著名的區(qū)分，即“革命憲法”“改革憲法”和“憲政憲法”［1］5?！皯椪椃ā迸c前兩種憲法的區(qū)別不僅在于所處的時(shí)間段上，更在于對(duì)憲法的認(rèn)知上?！案锩鼞椃ā焙汀案母飸椃ā笔且环N“政權(quán)合法性認(rèn)定書”［2］35和“已取得成果的確認(rèn)書”，它的正當(dāng)性雖然有規(guī)范效力的支撐，但更多的是來(lái)源于政治背書。與之不同，“憲政憲法”本質(zhì)上是一種“法律”，它的效力主要來(lái)源于對(duì)“人的尊嚴(yán)的尊重”以及“規(guī)范的自主性”［3］36。但不論是哪個(gè)觀點(diǎn)，憲法是一種所謂的“政治法”①這個(gè)認(rèn)知大概是各方都能接受的。

純粹法學(xué)代表人凱爾森認(rèn)為，法的效力與實(shí)效性不能等同視之，實(shí)效性雖然不是效力的依據(jù)，卻是效力的條件。換言之，某種法秩序如欲不失去其效力，必限于其有實(shí)效［4］。憲法作為“政治法”，其效力表現(xiàn)在基本權(quán)利的規(guī)范性，其“實(shí)效性”則表現(xiàn)為憲法對(duì)政治生活（特別是政治框架）的價(jià)值引導(dǎo)和規(guī)范。事實(shí)與規(guī)范通過一定的載體進(jìn)行互動(dòng)，而這個(gè)載體根據(jù)對(duì)憲法的不同認(rèn)識(shí)而呈現(xiàn)出差異。

當(dāng)下中國(guó)正在經(jīng)歷著劇烈的社會(huì)變革，與之相伴隨的是國(guó)家機(jī)關(guān)之間，國(guó)家與公民、公民與公民之間關(guān)系的日新月異。在這個(gè)背景下，憲法如何對(duì)整個(gè)社會(huì)進(jìn)行價(jià)值引導(dǎo)和行為規(guī)范成為憲法學(xué)亟待解決的命題。本文試圖通過對(duì)基本權(quán)利的落實(shí)情況進(jìn)行分析，得出憲法實(shí)施的效果并不明顯，并探討這種現(xiàn)狀的原因，進(jìn)而通過現(xiàn)實(shí)實(shí)踐和理論的支撐指出當(dāng)下的憲法實(shí)施困境并非無(wú)解，從而探尋從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)向的線索。

二、憲法實(shí)施之客觀法面向基礎(chǔ)

（一）基本權(quán)利的雙重面向

憲法的規(guī)范性來(lái)源于公民的基本權(quán)利。在當(dāng)代德國(guó)憲法的理論與實(shí)踐中，基本權(quán)利被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)［5］21。這樣的解釋內(nèi)嵌著這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)，即政治體與公民的對(duì)立和相依。主觀權(quán)利是指公民得向政治體主張作為或不作為，而客觀法則主要指基本權(quán)利構(gòu)成了一套價(jià)值秩序，并進(jìn)而對(duì)政治體施加了一種保護(hù)義務(wù)。根據(jù)林來(lái)梵的分析，在憲法條文中，有關(guān)國(guó)家總體秩序的綱領(lǐng)、國(guó)家組織規(guī)范、公民基本義務(wù)條款以及附則都能得到較好的實(shí)施，而基本權(quán)利的保障等往往屬于“有待得到有效實(shí)施的憲法條款”［2］27-30。從表面上看，基本權(quán)利的“客觀法”功能得到了更好的實(shí)施，而主觀權(quán)利則沒有得到很好的實(shí)施。

主觀權(quán)利包含兩種權(quán)利，即防御權(quán)和受益權(quán)。防御權(quán)包含了兩層涵義：一是個(gè)人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或不為一定的行為；二是個(gè)人得請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以實(shí)現(xiàn)自己的要求?！稇椃ā罚?982）第三十六條規(guī)定“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。這一款指出公民具有請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)停止侵犯其宗教自由的權(quán)利。與此類似的還包括《憲法》（1982）第三十七條、三十八條、三十九條和四十條。防御權(quán)功能是基本權(quán)利最為原始和最為核心的功能，它背后的理論基礎(chǔ)是“人本和自由”［1］6。人本是指一切為了人，為了一切人；而自由則是維護(hù)人的尊嚴(yán)和福祉?；緳?quán)利是這一普遍道德的具體形式，并因此成為普遍規(guī)范。與此相并列的是“受益權(quán)功能”，它是一種公民要求國(guó)家積極作為的請(qǐng)求權(quán)?！稇椃ā罚?982）第四十一條、第四十五條對(duì)此有所規(guī)定。但是，一般認(rèn)為公民不能直接依據(jù)憲法的規(guī)定，而是需要在立法機(jī)關(guān)通過立法明確了國(guó)家給付的具體內(nèi)容后，個(gè)人才有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定請(qǐng)求國(guó)家積極地作為。因此，在主觀權(quán)利中，以“防御權(quán)功能”為主，而其實(shí)效性的保障則有賴于違憲審查制度。我國(guó)目前還沒有此類制度，與之相類似的是行政訴訟制度和憲法監(jiān)督制度。

基本權(quán)利作為“客觀法”的基本涵義是：基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利外，還是基本法所確立的“價(jià)值秩序”?！斑@一秩序構(gòu)成立法機(jī)關(guān)建構(gòu)國(guó)家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時(shí)的上位指導(dǎo)原則?！保?］25它是整個(gè)社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)?；緳?quán)利不僅是公民對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)，更重要的是其內(nèi)涵著一種客觀價(jià)值，它的客觀性衍生出了“超越性”，其擴(kuò)散到了整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域?；緳?quán)利構(gòu)成國(guó)家機(jī)關(guān)一切行為的準(zhǔn)則，它的價(jià)值擴(kuò)散作用很大程度上依賴于國(guó)家的權(quán)力運(yùn)作。一切公權(quán)力都要受此“客觀價(jià)值”的約束，時(shí)刻以基本權(quán)利作為其考量因素，運(yùn)用一切可能的手段去促進(jìn)和保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，總體來(lái)講，基本權(quán)利的“客觀法”功能給予了國(guó)家機(jī)關(guān)兩項(xiàng)義務(wù)，即以“基本權(quán)利”為運(yùn)行準(zhǔn)則和為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供條件。具體到后者，則主要包括“制度性保障”“組織與程序保障”以及狹義的保護(hù)義務(wù)。根據(jù)鄭春燕的分析，我國(guó)憲法規(guī)定的基本權(quán)利大都屬于“客觀法”［6］，而其最直接的表現(xiàn)就是條文的數(shù)量，如《憲法》（1982）的第三十三、三十六、四十、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九和五十條。

（二）“客觀法”的理論基礎(chǔ)爭(zhēng)議

學(xué)界對(duì)于基本權(quán)利“客觀法”功能抨擊的主要觀點(diǎn)是，對(duì)“客觀法”功能的強(qiáng)調(diào)可能會(huì)壓抑基本權(quán)利作為“防御權(quán)”的功能，從而使基本權(quán)利喪失根本價(jià)值?！翱陀^法”功能預(yù)示了一種“國(guó)家主義”，將國(guó)家看作能夠?yàn)榛緳?quán)利提供有效保障的積極力量，強(qiáng)調(diào)國(guó)家在保護(hù)和促進(jìn)個(gè)人權(quán)利上的正面作用。但是，一方面，國(guó)家的作用往往都是兩方面的，即保障和侵害。但更重要的是另一方面，基本權(quán)利的“客觀法”功能的實(shí)效性不能得到有效的監(jiān)督。對(duì)此，有的學(xué)者主張“客觀法的‘再主觀化’”，并認(rèn)為，如果想避免權(quán)利與義務(wù)間的斷裂，唯一的選擇就是從保護(hù)義務(wù)條款中導(dǎo)出保護(hù)性權(quán)利。這與行政訴訟制度中對(duì)“客觀訴訟”②的探求有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

但是，基本權(quán)利的“客觀法”功能并不等于“國(guó)家主義”，它毋寧是強(qiáng)調(diào)國(guó)家要為公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件，其本身就是一種要求國(guó)家為了公眾福利積極作為的期望，并對(duì)國(guó)家積極地干預(yù)社會(huì)生活的權(quán)力進(jìn)行正當(dāng)化。其實(shí)，不論是否制定或存在憲法，政治體都是存在的。梁治平認(rèn)為，戰(zhàn)爭(zhēng)是國(guó)家產(chǎn)生的主要原因，因?yàn)橥ㄟ^戰(zhàn)爭(zhēng)能夠積累政治權(quán)威和政治權(quán)力，進(jìn)而構(gòu)建政治秩序［7］。《左傳》上說，“國(guó)之大事，在祀與戎”。戎，自然是指戰(zhàn)爭(zhēng)。法治的本質(zhì)涵義在于對(duì)一個(gè)至高無(wú)上“存在”的膜拜，它高于人間的任何“存在”，包括政治權(quán)力。憲政是法治在公法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，它所期望的是對(duì)現(xiàn)存的政治秩序的正當(dāng)性進(jìn)行闡釋并進(jìn)行規(guī)范。需要注意的是，近代法律中的“人”是源自經(jīng)濟(jì)學(xué)中理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，是“利己的、理性的、運(yùn)動(dòng)著的”，是“自由和平等”的人。但是孫笑俠指出，“世界各國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)的供求關(guān)系總是處于不平衡的狀態(tài)，無(wú)數(shù)人為了生活不得不簽訂由企業(yè)單方面決定內(nèi)容的合同以獲得維持生活所必需的財(cái)物……于是，法律中的‘人’的形象發(fā)生了改變。它由抽象地認(rèn)為人是自由行動(dòng)的立法者，具有平等的法律人格，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)人的法律人格予以具體理解，承認(rèn)由于人在各方面的不平等而造成這樣的現(xiàn)象：有些人因富有和強(qiáng)勢(shì)而享有自由，有些人則由于窮困、弱勢(shì)、不理性而不能享有這些自由，因而需要予以特別關(guān)照和保護(hù)。法律中人的形象從理性的、強(qiáng)而智的人轉(zhuǎn)變?yōu)樵谝欢ǔ潭壬先醵薜娜耍@也是現(xiàn)代法治國(guó)家發(fā)展的必然。因此，在某些領(lǐng)域，法律父愛主義的存在是合理的”［8］?！案笎壑髁x”又稱“家長(zhǎng)主義”，分為軟父愛主義和硬父愛主義。軟父愛主義的核心是，只有“真實(shí)”（即那些在認(rèn)知上和意志上沒有欠缺）的決定才值得尊重。它只對(duì)受到削弱的決定進(jìn)行限制和干預(yù)。硬父愛主義是指管理人出于增加當(dāng)事人利益或使其免于傷害的善意考慮，不顧當(dāng)事人的主觀意志而限制其自由的行為?！案笎壑髁x”在解釋基本權(quán)利的“客觀法”功能施加于國(guó)家的兩項(xiàng)義務(wù)中第二項(xiàng)方面，具有很大的解釋力，認(rèn)為國(guó)家作為一個(gè)絕對(duì)意志能夠超越所有其他意志，從而拯救社會(huì)中處于弱勢(shì)地位的群體。不過，單純這樣還是不夠的。中國(guó)古代的“仁政”“民本”思想都可以做到這一點(diǎn)，但是國(guó)家都沒有長(zhǎng)治久安，也都沒有逃出“治亂循環(huán)”的周期。究其原因，就是沒有關(guān)照到第一項(xiàng)義務(wù)，即以基本權(quán)利所體現(xiàn)的價(jià)值為運(yùn)行準(zhǔn)則。

任何一個(gè)政治秩序都具有為民謀福利的功能，但是憲政秩序的不同在于，即使是為民謀福利也要遵守一定的規(guī)則，并且更重要的是，這樣的行為還要受到憲法的監(jiān)督。在現(xiàn)代社會(huì)，法律以及以法律為基礎(chǔ)的法律體系成為執(zhí)政者治國(guó)理政的主要依憑。不論是政治制度的組織框架，還是政府治理社會(huì)的具體行為都需要由法律來(lái)作出規(guī)定。法律與政治不同，它是一種“條件模式”（而政治是“目的模式”），一定的組織和行為通過符合一定的條件從而具有了一定的合法性。那么相應(yīng)地，對(duì)這種組織設(shè)立和行為的監(jiān)督也是通過判斷其是否符合“一定的條件”來(lái)判斷其合法性的強(qiáng)弱。憲法監(jiān)督制度作為一種監(jiān)督法規(guī)是否符合憲法、法律的制度，通過對(duì)它的考察可以窺見我國(guó)對(duì)基本權(quán)利“客觀法”功能第二項(xiàng)義務(wù)的實(shí)施情況。

本文限于篇幅，將僅通過對(duì)憲法監(jiān)督制度的運(yùn)行情況及其背后原因的分析，試圖窺見我國(guó)憲法實(shí)施的不同面向。至于基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，由于我國(guó)司法機(jī)關(guān)并沒有憲法解釋的法定權(quán)力，其主要的審查和救濟(jì)往往由行政訴訟制度來(lái)進(jìn)行，對(duì)此的研究已經(jīng)汗牛充棟，故本文在此不做論述。

三、憲法實(shí)施“保守”的制度表現(xiàn)

憲法作為一種“政治法”所內(nèi)含的是政治與法的交匯，亦言之，面對(duì)現(xiàn)存的政治秩序，法律要用自身的價(jià)值追求和公民對(duì)自身的信仰來(lái)規(guī)訓(xùn)政治權(quán)力。當(dāng)然，這個(gè)目的的達(dá)成需要多種因素的交互作用，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使人們意識(shí)到規(guī)則的重要性以及對(duì)政府參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)行為規(guī)范化的期待，并且如此多變量的存在也會(huì)使得達(dá)到這個(gè)目標(biāo)的困難性增大。我國(guó)憲法監(jiān)督制度的運(yùn)行表現(xiàn)了當(dāng)法律與政治交匯時(shí)，法律是如何“退縮”和“主動(dòng)繳械”的。對(duì)此，筆者將從“審查主體”“審查對(duì)象”“審查方式”以及“審查程序”四個(gè)方面來(lái)論述。

審查主體，是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)?！稇椃ā罚?982）第六十二條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)：（二）監(jiān)督憲法的實(shí)施；（十一）改變或者撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定?！稇椃ā罚?982）第六十七條規(guī)定，全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；（七）撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！安贿^作為具體的承擔(dān)者，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書長(zhǎng)及下屬的有關(guān)部門、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)及其他專門委員會(huì)起著重要的作用，其中法規(guī)審查備案室的存在也不可忽略不計(jì)?！保?］

由于沒有專門的審查機(jī)關(guān)，審查作業(yè)分散于各種專門委員會(huì)及其他輔助機(jī)構(gòu)，難以充分發(fā)揮“違憲審查”應(yīng)有的法制統(tǒng)合功能。并且，基于各專門委員會(huì)的非常設(shè)性質(zhì)、內(nèi)部人員的非專職化身份以及非專業(yè)化背景，其總體的審查能力也可能受到質(zhì)疑。更重要的是，全國(guó)人大雖然在規(guī)范上享有最高權(quán)威，但是在政治權(quán)力版圖中卻并不具有核心地位?！稇椃ā罚?982）序言第十三段規(guī)定，“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國(guó)各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。《憲法》（1982）序言第五、六、七自然段都提到，中國(guó)革命的勝利是在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下完成的，第八自然段講到“階級(jí)斗爭(zhēng)還將在一定范圍內(nèi)長(zhǎng)期存在”，并在第十自然段強(qiáng)調(diào)由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線、多黨合作和政治協(xié)商制度長(zhǎng)期存在［10］。同時(shí)，《憲法》（1982）第一條規(guī)定了我國(guó)的國(guó)體，“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家。社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度”。根據(jù)上述序言中的條款和中國(guó)特色社會(huì)主義理論的闡述，中國(guó)共產(chǎn)黨是人民的先鋒隊(duì)，那么首先在國(guó)體上，中國(guó)共產(chǎn)黨是人民的代表。憲法第二條第一款規(guī)定，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”。“人民”作為一個(gè)政治概念是與“（階級(jí)）敵人”相對(duì)應(yīng)的，它的主體是工人、農(nóng)民、知識(shí)分子以及其他一切愛國(guó)人士。第二款規(guī)定，“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)”，這是在政體意義上而言的，是憲法秩序已經(jīng)確立以后的制度設(shè)計(jì)，也就是說全國(guó)人民代表大會(huì)是中國(guó)共產(chǎn)黨作為人民的先鋒隊(duì)實(shí)現(xiàn)國(guó)家的根本任務(wù)的機(jī)構(gòu)。在這個(gè)意義上講，全國(guó)人大雖然在規(guī)范上可以審查國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，但是由于國(guó)務(wù)院往往是由黨委領(lǐng)導(dǎo)的，行政法規(guī)也實(shí)際上是由黨委制定的，憲定權(quán)主體來(lái)審查制憲權(quán)主體的行為在實(shí)踐中往往有很大的難度，并且在理論上也難以自圓其說③。更何況，全國(guó)人大也存在黨組，并且十八屆四中全會(huì)規(guī)定，“加強(qiáng)黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，完善黨對(duì)立法工作中重大問題決策的程序”④。因此，在這種特殊的憲法結(jié)構(gòu)下，全國(guó)人大審查法律法規(guī)和全國(guó)人大常委會(huì)審查法規(guī)在理論和實(shí)踐中就會(huì)產(chǎn)生困難。

在審查對(duì)象上，主要是法規(guī)⑤。這里的法規(guī)僅指行政法規(guī)和省、自治區(qū)和直轄市權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)。在近代法治主義形成時(shí)期，反對(duì)國(guó)家的專橫權(quán)力和警察國(guó)家對(duì)人民權(quán)利的侵害，發(fā)展起絕對(duì)的法治主義主張，絕對(duì)法治主義要求議會(huì)的法律至上，只承認(rèn)法律是唯一的淵源；隨著社會(huì)發(fā)展，行政立法發(fā)端，遂提出，法律優(yōu)于其他行政機(jī)關(guān)［11］。《立法法》《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》又分別將地方性法規(guī)制定主體擴(kuò)展到了“較大的市”和經(jīng)濟(jì)特區(qū)。除此之外，“兩高”的司法解釋和法律也被包括進(jìn)來(lái)。《司法審查備案審查工作》將“司法解釋”放到了審查范圍之內(nèi)；《立法法》第九十七條第一款規(guī)定“全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆伞?。由此觀之，大部分規(guī)范已經(jīng)被包含進(jìn)去，如司法解釋作為一種在憲法上沒有直接依據(jù)，但在司法實(shí)踐中發(fā)揮重大作用的規(guī)范，接受全國(guó)人大及其常委會(huì)的憲法監(jiān)督具有“維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”的作用。

但是，還有兩種規(guī)范性文件沒有被包括進(jìn)來(lái)。規(guī)章和其他規(guī)范性文件是在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮主要作用的規(guī)范，它們一方面在具體化上位法的規(guī)定，另一方面也有意無(wú)意地創(chuàng)設(shè)著在上位規(guī)范之內(nèi)或之外的權(quán)利和義務(wù)。并且基于適用的“就近原則”，行政機(jī)關(guān)往往依據(jù)它們，特別是其他規(guī)范性文件，也就是通常講的“紅頭文件”來(lái)執(zhí)法?，F(xiàn)有制度規(guī)定和慣例是由國(guó)務(wù)院內(nèi)部處理⑥，《立法法》（2015）第九十七條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”。規(guī)章在現(xiàn)實(shí)中作用的提升不僅體現(xiàn)在其實(shí)效性高，還表現(xiàn)在其規(guī)范性的提升。《行政訴訟法》第二條第二款規(guī)定，“上述行政行為，包括由法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織做出的行政行為”⑦。同時(shí)，《司法解釋》規(guī)定法院在審理案件過程中可以“參照”規(guī)章，這表明法院對(duì)規(guī)章具有一定的審查權(quán)。但是這種審查權(quán)與規(guī)章在規(guī)范和現(xiàn)實(shí)中效力的大幅提升是不相匹配的。而對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的其他規(guī)范性文件，新修訂的《行政訴訟法》雖然規(guī)定可以附帶審查⑧，但是如果認(rèn)為不合法就只能通過“司法建議”等方式要求制定機(jī)關(guān)予以修正?，F(xiàn)有監(jiān)督制度對(duì)規(guī)章和其他規(guī)范性文件監(jiān)督的乏力不但會(huì)造成法秩序的紊亂，更重要的是造成利益分配標(biāo)準(zhǔn)的混亂，使得行政相對(duì)人不能很好地證成、追求和維護(hù)自己的權(quán)利。

在審查方式上，分為事前審查和事后審查。事前審查的對(duì)象是自治區(qū)的自治條例和單行條例?！稇椃ā罚?982）第一百一十六條規(guī)定，“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效”。《立法法》第六十六條第一款對(duì)此條進(jìn)行了重申。全國(guó)人大常委會(huì)在批準(zhǔn)審查過程中，可就自治條例和單行條例是否符合憲法、法律、行政法規(guī)的基本原則、民族區(qū)域自治法、法律、行政法規(guī)中專門就民族自治地方所做的規(guī)定進(jìn)行審查，這里包含了對(duì)自治條例和單行條例的憲法審查。事后審查的方式，包括被動(dòng)審查和主動(dòng)審查。根據(jù)《立法法》第九十條規(guī)定，五大主體⑨通過審查要求以及其他主體⑩通過審查建議啟動(dòng)的法規(guī)審查程序均屬于被動(dòng)審查；《法規(guī)備案審查工作程序》則進(jìn)一步增加了主動(dòng)審查的方式，全國(guó)人大專門委員會(huì)、法制工作委員會(huì)有依照職權(quán)啟動(dòng)審查程序的權(quán)限。此外，還有一類特殊的被動(dòng)審查，即全國(guó)人大及其常委會(huì)在裁決相互沖突的法規(guī)時(shí)，可以附帶對(duì)系爭(zhēng)規(guī)范性法律文件進(jìn)行憲法審查。

在被動(dòng)審查中，審查要求的五類提請(qǐng)主體，由于缺乏啟動(dòng)審查程序的動(dòng)機(jī)以及規(guī)則設(shè)計(jì)上的不切實(shí)際，因此并沒有行使其審查權(quán)的實(shí)踐。經(jīng)過分析可以發(fā)現(xiàn)，提請(qǐng)主體與審查對(duì)象有著緊密的契合性，如行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院來(lái)制定的，地方性法規(guī)則是由省、自治區(qū)和直轄市的人大常委會(huì)制定的。自身制定的法律出現(xiàn)問題的，往往可以內(nèi)部解決。而對(duì)于其他機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，由于它們都不是一線執(zhí)法主體，所以往往很難發(fā)現(xiàn)規(guī)范中出現(xiàn)的問題。即使是由各自的下級(jí)機(jī)關(guān)通過適用而發(fā)生規(guī)范效力沖突而匯報(bào)上來(lái)的，也可以依靠《立法法》（2015）第九十五條的規(guī)定進(jìn)行處理。因此，最后可能由全國(guó)人大處理的就是“地方性法規(guī)和規(guī)章之間出現(xiàn)的不一致”。與之相似的是，“全國(guó)人大專門委員會(huì)、法制工作委員會(huì)雖然可以不經(jīng)過任何程序，而在其認(rèn)為需要時(shí)，主動(dòng)啟動(dòng)審查程序；但就現(xiàn)狀而言，主動(dòng)審查的主動(dòng)啟動(dòng)，尚只是一種可能性”［12］。相對(duì)而言，由其他主體提請(qǐng)審查則存在不少案例，但這些審查建議都毫無(wú)例外作為“建議”消失在“審查”開始前的某一刻。在其他主體中，因?yàn)轶w制的原因，國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位即使發(fā)現(xiàn)了規(guī)范不符合憲法、法律的規(guī)定，通常也只會(huì)通過內(nèi)部協(xié)調(diào)的方式解決。而與此相對(duì)，其他性質(zhì)的組織和個(gè)人?雖有這方面的實(shí)踐，但往往泥牛入海，缺乏后續(xù)回應(yīng)。

審查程序。寬泛意義上的審查程序包括備案、審查、改變或撤銷三大階段，后兩者是嚴(yán)格意義上的審查程序。審查階段:一是向制定機(jī)關(guān)出具書面審查意見環(huán)節(jié)。審查流程的第一個(gè)環(huán)節(jié)是出具書面審查意見，但卻是向作為被審查者的制定機(jī)關(guān)出具。根據(jù)出具書面審查意見的具體部門不同，這個(gè)環(huán)節(jié)包括兩種情況，第一種情況是由專門委員會(huì)向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；第二種情況是“由法律委員會(huì)與有關(guān)的專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議，要求制定機(jī)關(guān)到會(huì)說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見”。二是制定機(jī)關(guān)反饋環(huán)節(jié)。制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)提出是否修改的意見，并向全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋。三是議案環(huán)節(jié)。這個(gè)階段并非必經(jīng)，在兩種情況下，審查流程不會(huì)進(jìn)入這個(gè)階段：一是法律委員會(huì)或有關(guān)專門委員會(huì)不認(rèn)為系爭(zhēng)法規(guī)存在違憲嫌疑或違法嫌疑；二是制定機(jī)關(guān)依據(jù)書面審查意見進(jìn)行了修改。只有當(dāng)法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)審查認(rèn)為作出系爭(zhēng)法規(guī)“同憲法或者法律相抵觸”的書面意見，而制定機(jī)關(guān)對(duì)此仍“不予修改”的，審查程序才進(jìn)入議案環(huán)節(jié)。議案需要在常委會(huì)內(nèi)部經(jīng)過一個(gè)轉(zhuǎn)呈程序，這個(gè)轉(zhuǎn)呈程序包含三個(gè)內(nèi)置環(huán)節(jié)：首先，由法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)將書面審查意見和予以撤銷的議案一并遞交委員長(zhǎng)會(huì)議；其次，委員長(zhǎng)會(huì)議對(duì)此進(jìn)行研究，決定是否進(jìn)一步向常務(wù)會(huì)提交，至于其決定權(quán)限于形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，《立法法》和《法規(guī)備案審查工作程序》并無(wú)明確說明；最后，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定提交的議案，才能向常委會(huì)正式提交。四是審議決定環(huán)節(jié)。這是法規(guī)審查的實(shí)質(zhì)性環(huán)節(jié)，但恰恰是沒有具體規(guī)定的一個(gè)環(huán)節(jié)。撤銷階段：相關(guān)的規(guī)定都體現(xiàn)在《憲法》（1982）第六十二條第十一項(xiàng)、第六十七條第七、八項(xiàng)，《立法法》第八十七條、第八十八條以及《監(jiān)督法》第二十八條中。

在“審查程序”中，顯著的特征是對(duì)制定機(jī)關(guān)意見的重視?和審議決定環(huán)節(jié)規(guī)則的缺乏。這兩點(diǎn)表明在法律遇到政治時(shí)，前者往往“主動(dòng)繳械”。“向制定機(jī)關(guān)提出審查意見”表明立法機(jī)關(guān)并沒有相應(yīng)的能力保證在被要求審查的規(guī)范被確定違憲、違法時(shí)，其制定機(jī)關(guān)能夠很好的接受以及缺乏相應(yīng)的“強(qiáng)制執(zhí)行力”。同時(shí)，也表明了在民主集中制下，各個(gè)機(jī)關(guān)處理糾紛時(shí)往往先通過相互溝通再進(jìn)行決定的思路。雖然這些可以部分解決以上的問題，但是并不全面。比如，“孤島現(xiàn)象”［13］、條塊分割的體制導(dǎo)致不同機(jī)構(gòu)溝通不暢，以至于各自為政。這些現(xiàn)象都表明了“民主集中制”原則在現(xiàn)實(shí)中并沒有很好的落實(shí)。并且，“審議決定環(huán)節(jié)”規(guī)定的缺失表明，對(duì)規(guī)范合憲性、合法性審查往往沒有標(biāo)準(zhǔn)，且不能不使人懷疑這可能是一個(gè)政治博弈或政治交易的過程。而恰好是在這一點(diǎn)，“法律與政治的交匯”的實(shí)質(zhì)得到了最具體的表現(xiàn)。

毋庸置疑，這個(gè)制度的實(shí)施效果并不理想。《立法法》實(shí)施十幾年以來(lái)，在實(shí)踐中，從未出現(xiàn)過特定國(guó)家機(jī)關(guān)向全國(guó)人大常委會(huì)提出立法審查要求的個(gè)案。而公民向全國(guó)人大常委會(huì)提出立法審查建議的件數(shù)也大大低于人們的期待與想象。而立法機(jī)關(guān)基于備案制度而進(jìn)行的主動(dòng)審查的實(shí)效性總體上來(lái)說也不太令人滿意。

通過對(duì)基本權(quán)利的功能和憲法監(jiān)督制度的簡(jiǎn)要分析可以看出，由于違憲審查制度尚未建構(gòu)起來(lái)，行政訴訟又不能直接援引憲法作為判案的依據(jù)，使得基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”功能不能得到很好的發(fā)揮。同時(shí)憲法監(jiān)督制度實(shí)施效果的不理想，又使得基本權(quán)利的“客觀法”功能所設(shè)定的第一項(xiàng)義務(wù)，即規(guī)范政治權(quán)力，也沒有得到很好的發(fā)揮，而其第二項(xiàng)義務(wù)的規(guī)范意義又依賴于第一項(xiàng)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，否則就和對(duì)當(dāng)下政治秩序的描述無(wú)異。于是在這個(gè)意義上，我國(guó)的憲法并沒有得到很好的實(shí)施。那么，造成這種狀況的深層原因是什么？

四、憲法實(shí)施“現(xiàn)代性”形態(tài)的乍現(xiàn)

（一）“革命憲法”“改革憲法”背后的“進(jìn)步史觀”及反思

我國(guó)憲法之所以形成了上述的實(shí)施形態(tài)，其背景是深遠(yuǎn)的。上文對(duì)憲法實(shí)施的分析基于這樣一個(gè)前提，即憲法是一種法律，它的實(shí)施應(yīng)當(dāng)是通過直接適用于個(gè)案，或者通過法律和其他規(guī)范來(lái)進(jìn)行的。但是，憲法作為一種“政治法”，在政治權(quán)力較為強(qiáng)勢(shì)的中國(guó)，其“政治性”相對(duì)更強(qiáng)。但是，“政治性”，抑或“政治權(quán)力”本身并不是目的，它們毋寧是一種“進(jìn)步史觀”的推動(dòng)力量，其目的則是“沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”。

根據(jù)不同的理論分析范式，往往會(huì)得出不同的結(jié)論。如果根據(jù)基本權(quán)利雙重性質(zhì)理論，憲法中對(duì)根本任務(wù)和政治制度的規(guī)定可以被理解為基本權(quán)利的“客觀法”功能。但是如果根據(jù)政治學(xué)的理論進(jìn)行分析，則憲法序言中確認(rèn)國(guó)家的根本任務(wù)、基本路線等，憲法總綱中出現(xiàn)的各類綱領(lǐng)性和政策性條款，則表明“中國(guó)的憲法更像一個(gè)政治綱領(lǐng)式的宣言”［14］，這種類型的憲法更多地是依靠政治權(quán)力來(lái)實(shí)施?！霸谡位瘜?shí)施過程中，政治目標(biāo)高于法律規(guī)范。這種實(shí)施方式并不區(qū)分法律效力位階的高低，而是將憲法和一般法律等同視之，甚至與條例規(guī)章一樣，只是一種確認(rèn)目標(biāo)的載體?！保?4］這一點(diǎn)能從“良性違憲”的觀點(diǎn)看出。

“良性違憲”最早由郝鐵川提出，是指國(guó)家機(jī)關(guān)的一些舉措雖然違背當(dāng)時(shí)憲法的個(gè)別條文，但卻有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益，是有利于社會(huì)的行為［15］。它所反映的是一種事實(shí)邏輯在一定條件下對(duì)法律邏輯的壓服，是事實(shí)在與規(guī)范的互動(dòng)中，前者對(duì)后者的單方面修正。判斷“良性”與“惡性”標(biāo)準(zhǔn)?的價(jià)值取向是一種“國(guó)家主義”，證成它們的是一種“整體主義”。我國(guó)憲法的理論底色是馬克思主義。在馬克思主義者看來(lái)，上層建筑受制于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，且要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是由生產(chǎn)力決定的。在以社會(huì)主義公有制為主體的中國(guó)，生產(chǎn)要素由國(guó)家控制。執(zhí)政黨通過國(guó)家機(jī)器調(diào)配生產(chǎn)要素，致使經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生改變，而這一系列的變化往往導(dǎo)致上層建筑的變化?。在這個(gè)過程中，上層建筑中除了政治權(quán)力部分，其他很難對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和生產(chǎn)力產(chǎn)生規(guī)范作用。在歷史唯物主義話語(yǔ)中，社會(huì)意識(shí)對(duì)社會(huì)存在的“反作用”體現(xiàn)為“推動(dòng)”和“阻礙”。這里面其實(shí)暗含了一種“史觀”的演進(jìn)，而其表現(xiàn)之一就在于對(duì)“革命”的認(rèn)知?！啊锩緛?lái)的政治涵義是復(fù)辟，表示循環(huán)往復(fù)，撥亂反正。但美國(guó)革命和法國(guó)革命賦予了‘革命’一詞以嶄新的現(xiàn)代內(nèi)涵：絕對(duì)的創(chuàng)新性。十九世紀(jì)進(jìn)一步給革命一詞增加了‘歷史必然性’的內(nèi)涵?！保?6］這種將生物學(xué)上的進(jìn)化論引入社會(huì)科學(xué)中的“進(jìn)步史觀”，在歷史唯物主義里使得社會(huì)意識(shí)喪失了獨(dú)立性，從而也失去了對(duì)社會(huì)存在的規(guī)范內(nèi)涵。“良性違憲”就是在一種“進(jìn)步史觀”的認(rèn)知下對(duì)不符合憲法規(guī)范的事實(shí)變化的一種肯定。

但是，“不是所有的社會(huì)變化都能夠并且應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致法律的變化。法律究竟應(yīng)當(dāng)怎樣回應(yīng)社會(huì)變化，又應(yīng)當(dāng)對(duì)什么樣的社會(huì)變化置之不理甚至加以遏制，是值得思考的”［1］6。社會(huì)變化對(duì)規(guī)范的沖擊是客觀的，而規(guī)范對(duì)社會(huì)變化的引導(dǎo)和限制則是“應(yīng)當(dāng)?shù)摹?。夏勇認(rèn)為，“人本和自由”是現(xiàn)代社會(huì)的最高規(guī)范，任何事物的正當(dāng)性都要通過它來(lái)得到證成。但是郝鐵川提出判斷“良性”的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)雖然有助于最高規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，但這種“宏大敘事”則可能淹沒個(gè)人需求和利益，從而使個(gè)人成為時(shí)代進(jìn)步的犧牲品。當(dāng)個(gè)人價(jià)值不被肯定時(shí)，建立于其上的基本權(quán)利自然就蛻化成干枯的條文。當(dāng)基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”功能被侵犯時(shí)，如果這個(gè)行為是有利于社會(huì)進(jìn)步的，那么其是無(wú)法得到救濟(jì)的。同樣的，在所謂的基本權(quán)利“客觀法”功能中的制度構(gòu)建，其向往的目標(biāo)主要不是公民的“基本權(quán)利”?！稇椃ā罚?982）序言第七段指出，“國(guó)家的根本任務(wù)是，沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路，集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”。而至于何為“現(xiàn)代化”，下文指出“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家”。在這里，人的價(jià)值是沒有位置的，起到規(guī)范作用的是“國(guó)家現(xiàn)代化”。而實(shí)現(xiàn)國(guó)家現(xiàn)代化，法律只是一個(gè)并不十分有效的工具，因?yàn)閷?duì)社會(huì)情勢(shì)的把握，對(duì)生產(chǎn)要素的調(diào)配都需要“便易”的權(quán)力，而法律的價(jià)值取向是穩(wěn)定和守成。

在這個(gè)意義上，如果憲法監(jiān)督能夠正常運(yùn)行，也許大部分的法規(guī)都會(huì)不同程度“偏離”基本權(quán)利的規(guī)范。因此，憲法監(jiān)督制度不能得到正常運(yùn)行是“正?！钡摹５?，我們不能總是做“國(guó)王新衣”中的國(guó)王，由于規(guī)范的制定主體不同，規(guī)范的內(nèi)容以及內(nèi)容的“側(cè)面”也不同，相互沖突是客觀存在的，如果無(wú)視它，不但公眾的權(quán)益實(shí)現(xiàn)不了，社會(huì)主義現(xiàn)代化也將遭到阻礙。

（二）施密特式的“制憲權(quán)”及反思

通過觀察兩種憲法實(shí)施觀對(duì)待政治秩序態(tài)度的差異，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者在理論原點(diǎn)上就出現(xiàn)了不同。如果說憲法監(jiān)督制度是憲法已經(jīng)制定之后政治與法律的交匯，那么制憲權(quán)則是人權(quán)與事實(shí)性權(quán)力在憲法秩序“形成時(shí)刻”的交匯。通過對(duì)比兩者在起點(diǎn)的迥異，可以為我國(guó)的憲法有更好的實(shí)施狀態(tài)提出建議。

制憲權(quán)是與革命緊密聯(lián)系在一起的。革命是對(duì)舊事物的推翻，但是除舊并不代表立新。制憲權(quán)則是一種建立新秩序的總意志的決斷。立憲主義者認(rèn)為，在革命和立憲“轉(zhuǎn)換”的一瞬間，對(duì)人尊嚴(yán)的尊重需要產(chǎn)生規(guī)范性，并以憲法的形式，作為最高效力的規(guī)范而對(duì)新建的政治秩序進(jìn)行價(jià)值引導(dǎo)和規(guī)訓(xùn)。以上兩種不同的憲法實(shí)施路徑對(duì)制憲權(quán)的看法是不同的。

施密特的觀點(diǎn)在持通過政治權(quán)力來(lái)推動(dòng)憲法實(shí)施的學(xué)者中比較有代表性。第一，他基于決斷主義將制憲權(quán)界定為一種政治意志，憑借其實(shí)力或權(quán)威，可對(duì)自身的政治存在樣式和形態(tài)作出具體的總判斷，從而可在整體上確定政治統(tǒng)一體的實(shí)際存在。他將這一決斷的產(chǎn)物稱為憲法?！稇椃ā罚?954）序言的第一段的前半部分指出，“中國(guó)人民經(jīng)過一百多年的英勇奮斗，終于在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在1949年取得了反對(duì)帝國(guó)主義、封建主義和官僚資本主義的人民革命的偉大勝利，因而結(jié)束了長(zhǎng)時(shí)期被壓迫、被奴役的歷史，建立了人民民主專政的中華人民共和國(guó)”。這一純粹事實(shí)性的描述指出，新中國(guó)是建立在革命勝利的基礎(chǔ)上的。但是革命的任務(wù)，即消滅剝削和貧困，并沒有就此停止，而是通過一種和平的方式，即人民民主制度，進(jìn)行了下去?。“82憲法”對(duì)此也做了確認(rèn)?。施密特制憲權(quán)的第二個(gè)特色是不要求其主體是國(guó)民，而是讓制憲權(quán)純粹地實(shí)際存在，從而缺乏了規(guī)范要素。第三，施密特的制憲權(quán)是存在于一切規(guī)范之上的實(shí)力。這一實(shí)力決斷的有效根據(jù)完全存在于其政治的實(shí)際存在，完全沒有必要從倫理和法的規(guī)范上賦予其根據(jù)。與之相似的是“國(guó)家法人說”。國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體，是一切法的淵源，在國(guó)家成立之后，才形成了法秩序，產(chǎn)生了權(quán)利主體［3］27。最后，修憲權(quán)不同于制憲權(quán)，是作為憲法所創(chuàng)設(shè)的一種權(quán)力來(lái)思考的。修改、修正憲法的權(quán)能，也與所有法律上的權(quán)能一樣是受法拘束的權(quán)能，它不能突破作為其根據(jù)的憲法上的規(guī)范范圍。因此，修憲權(quán)僅含有在維持憲法的條件下變更、追加增補(bǔ)或刪除憲法上各個(gè)規(guī)定的權(quán)限，而不包括制定新憲法的權(quán)限，也不包括修改、擴(kuò)張修憲權(quán)限的固有基礎(chǔ)或以新的基礎(chǔ)予以替換的權(quán)限。

通過政治權(quán)力來(lái)推動(dòng)憲法實(shí)施的觀點(diǎn)認(rèn)為，制憲權(quán)是一種純粹的實(shí)力，不受任何“存在”的規(guī)范。而憲法則是制憲權(quán)實(shí)行決斷的結(jié)果，是對(duì)決斷后所產(chǎn)生的政治秩序和制憲權(quán)本身進(jìn)行確認(rèn)，從而將革命與建國(guó)的縫隙填補(bǔ)起來(lái)。毫無(wú)疑問，這對(duì)現(xiàn)實(shí)具有很大的解釋力。上面分析到，不論是“54憲法”還是“82憲法”，都承認(rèn)“中國(guó)人民”是舊民主主義革命、新民主主義革命和社會(huì)主義建設(shè)的主體。但是“中國(guó)人民”不能真正出場(chǎng)，所以就需要代表。這兩部憲法都在序言中規(guī)定，中國(guó)人民是在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下取得了革命的勝利，并且還都指出，革命的目標(biāo)，即消滅剝削和貧困都還沒有完成，因此需要中國(guó)共產(chǎn)黨繼續(xù)作為“中國(guó)人民”的代表來(lái)完成革命任務(wù)。在這種范式下，“是否有利于發(fā)展生產(chǎn)力”以及“是否有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益”就成為了“革命任務(wù)”是否取得（階段性）成功的重要標(biāo)準(zhǔn)。在這種政治化的標(biāo)準(zhǔn)之下，憲法既然是對(duì)已經(jīng)取得成果的“確認(rèn)書”，那么在取得新的成果時(shí)，它就有必要做出相應(yīng)的修改。相應(yīng)地，既然包括法律在內(nèi)的一切制度都是實(shí)現(xiàn)“革命任務(wù)”的工具，那么“實(shí)用性”就當(dāng)然成為了最重要的原則。也就是在這個(gè)意義上，“憲法監(jiān)督”因?yàn)樽璧K“革命任務(wù)”的完成而不被重視。

不過，正如“對(duì)人尊嚴(yán)的尊重”不能當(dāng)然地照進(jìn)現(xiàn)實(shí)中一樣，革命敘事的憲法所追求理念的實(shí)現(xiàn)也需要一定的條件。高度集中的政治經(jīng)濟(jì)體制使得人依附于自己所在的單位、公社，否則就很難生存下去。對(duì)生產(chǎn)生活要素的掌控使得執(zhí)政黨能夠?yàn)榱苏麄€(gè)國(guó)家利益而犧牲某些團(tuán)體、個(gè)人的利益。不過，在經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行深入改革之后，生產(chǎn)要素的分配越來(lái)越依靠市場(chǎng)機(jī)制來(lái)運(yùn)行，每個(gè)人的利益也越來(lái)越得到承認(rèn)，“以至于垂直統(tǒng)制社會(huì)即將翻轉(zhuǎn)為以水平互動(dòng)為主軸的社會(huì)時(shí)，人們對(duì)于司法的期待不可能長(zhǎng)期地壓縮在法律的層次，而是要進(jìn)一步要求，對(duì)于作為國(guó)家與社會(huì)，管制與自治界面的憲法，也在一定范圍內(nèi)交給司法去操作，使投入或準(zhǔn)備投入市場(chǎng)的人們，對(duì)于統(tǒng)治者的行為有一定的可預(yù)見性”?。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎也指出，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革基本上已經(jīng)完成，接下來(lái)的改革應(yīng)該轉(zhuǎn)到政治體制領(lǐng)域，也只有在政治體制改革完成以后，才能鞏固經(jīng)濟(jì)改革的成就。

假設(shè)蘇永欽和張維迎的觀察是可信的，憲法作為“政權(quán)合法性”和所取得成果的“確認(rèn)書”的身份就要發(fā)生轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟(jì)體制的開放化和社會(huì)體制的多元化，個(gè)人以及由個(gè)人所組成群體的意志和利益得到承認(rèn)，對(duì)它們的“壓制”多多少少就需要一些正當(dāng)?shù)睦碛?。在這個(gè)過程中，憲法則將通過其“介面”功能來(lái)調(diào)整國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，具體來(lái)說，就是國(guó)家，特別是政府需要通過符合憲法的原則和規(guī)定來(lái)正當(dāng)化其行為；而社會(huì)，特別是公民以及公民團(tuán)體需要通過憲法中的基本權(quán)利來(lái)論證自己意志和利益的正當(dāng)化。與這個(gè)過程相伴隨的是各個(gè)憲法修正案對(duì)憲法措辭的改變?！?993年修憲不正刻意強(qiáng)調(diào)國(guó)家尚處于社會(huì)主義‘初級(jí)階段’么？1999年修憲為什么又再更明確地宣稱國(guó)家‘將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段’，從而帶出社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)主義民主與社會(huì)主義法制，并把依法治國(guó)變成體制原則？從長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，再發(fā)展到2004年把私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障寫進(jìn)總綱，并對(duì)人民享有憲法權(quán)利作一般性的宣示，不更清楚地顯示：正因?yàn)閼椃ù_認(rèn)國(guó)家和社會(huì)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)還無(wú)法一體化，從而必須從1982年憲法對(duì)社會(huì)主義根本法與人權(quán)保障根本法之間的體用關(guān)系定位，改朝相互為體的方向調(diào)整？”?

分析到這一步后，就有必要對(duì)施密特的“制憲權(quán)觀”進(jìn)行反思了。上面講到，制憲權(quán)是一種建立政治秩序的權(quán)力。但是，蘆部信喜認(rèn)為，制憲權(quán)作為創(chuàng)造法秩序的權(quán)力，決定于根本法思想和國(guó)民主權(quán)說。制憲權(quán)概念要想成立，首先必須承認(rèn)憲法具有最高法性質(zhì)，能制約以立法權(quán)為首的一切國(guó)家權(quán)力。最高法觀念正是近代自然法學(xué)派形成的根本法思想的核心，而根本法思想則是作為近現(xiàn)代憲法的本質(zhì)原理而發(fā)展起來(lái)的。國(guó)民主權(quán)說則有兩個(gè)分支，一個(gè)是洛克式的，他認(rèn)為人構(gòu)成了主權(quán)的來(lái)源，但是他又認(rèn)為人有一些不可讓渡的權(quán)利；另一個(gè)則是盧梭式的，他認(rèn)為人構(gòu)成了主權(quán)的來(lái)源，但只有“公意”才構(gòu)成了主權(quán)本身，個(gè)人必須把自己所有的權(quán)利都交付給政治體。當(dāng)該政治體被動(dòng)時(shí)，它是國(guó)家，通過立法權(quán)來(lái)表達(dá)自身意志；但是當(dāng)該政治體主動(dòng)時(shí)，它是主權(quán)者，通過制憲權(quán)來(lái)表達(dá)意志。也就是說，在盧梭的政治哲學(xué)體系中，政治體要經(jīng)常面臨著施密特式的“決斷”，那么這樣將對(duì)政治體的穩(wěn)定性和連續(xù)性造成破壞。因此，近現(xiàn)代的立憲主義多以洛克的“人民主權(quán)”為論述原點(diǎn)。在這個(gè)意義上，根本法思想和洛克式的人民主權(quán)理論構(gòu)成了制憲權(quán)的的價(jià)值取向和實(shí)體內(nèi)容。施密特將制憲權(quán)視為一個(gè)純粹的“存在”忽視了制憲權(quán)所要表達(dá)的意義。

承認(rèn)這一點(diǎn)，就不得不對(duì)制憲權(quán)對(duì)“新舊秩序的連接作用”進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)。根據(jù)施密特的觀點(diǎn)，制憲權(quán)通過確認(rèn)已取得的成果，規(guī)定準(zhǔn)備采取的制度而產(chǎn)生憲法。但是，這里就存在一個(gè)問題，即新制度是怎樣產(chǎn)生的？它的價(jià)值引導(dǎo)是什么？如果把制憲權(quán)視為一種事實(shí)性的權(quán)力的話，那么新制度建立的思路和意圖實(shí)現(xiàn)的任務(wù)就仍然是革命性的。但立憲主義者不認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)，他們認(rèn)為，在革命成功和建國(guó)之間起作用的不僅僅是革命力量，還有以對(duì)“人尊嚴(yán)的尊重”為核心的“天道”，或“自然法”，它們不僅規(guī)定著公民的不可侵犯的基本權(quán)利，而且在政治制度的建立時(shí)也需要以此為價(jià)值指引。

五、余 論

著名的“休謨命題”指出，“應(yīng)當(dāng)”不能推出“是”，“是”也不能推出“應(yīng)當(dāng)”。憲法的規(guī)范性不能否認(rèn)建國(guó)實(shí)踐中的“政治性”，但是“政治性”濃厚的憲法文本也不能否認(rèn)當(dāng)下激活其中基本權(quán)利功能的現(xiàn)實(shí)需求。每一種理論的產(chǎn)生都試圖用自己的范式來(lái)論證已經(jīng)發(fā)生過的事情，以證明自己的歷史正當(dāng)性。馬克思主義是這樣，自由主義又何嘗不是這樣？現(xiàn)實(shí)生活是光怪陸離的，任何一種理論雖然試圖但總不能較好地解釋全部歷史和生活。相反，能夠做到的是在一定的條件下解釋其中的部分歷史和生活。在憲法已經(jīng)確認(rèn)我國(guó)將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段時(shí)，確認(rèn)中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作將長(zhǎng)期存在時(shí)，確認(rèn)逐步建立中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和確立依法治國(guó)原則時(shí)，我國(guó)顯然已經(jīng)進(jìn)入了全新的歷史階段。行政訴訟制度的不斷完善為公民的權(quán)利提供越來(lái)越有利的救濟(jì)，其他規(guī)范性文件也逐漸可以被法院所審查；井噴式的公眾參與訴求也被逐漸制度化的努力所吸收；并且，全國(guó)人大也試圖通過“事前途徑”對(duì)社會(huì)的變遷進(jìn)行規(guī)范?。憲法的實(shí)施將通過更加規(guī)范的方式來(lái)承載“事實(shí)與規(guī)范的相互影響”，這就使得任何一方的行為都要通過這個(gè)“界面”所確定的規(guī)則來(lái)影響彼此。而與此相比，意義更為重大的則是發(fā)源于1840年的“激進(jìn)主義”逐漸被一種“保守主義”所制衡，人們更多地關(guān)注自身的利益是否得到了維護(hù)以及如何更進(jìn)一步的發(fā)展，并努力通過法律來(lái)正當(dāng)化這種努力。而當(dāng)這種態(tài)勢(shì)出現(xiàn)的時(shí)候，“改革憲法”才會(huì)逐步向“憲政憲法”邁進(jìn)，中國(guó)的憲法實(shí)施才會(huì)真正推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步，中國(guó)才會(huì)真正跳出“治亂循環(huán)”的歷史周期。

注釋：

①即便在民主化轉(zhuǎn)型已久的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其學(xué)界同樣認(rèn)為憲法本質(zhì)而言是一種政治法，但這種“政治”絕非革命時(shí)代上綱上線的意識(shí)形態(tài)，作為政治法的憲法也并非政治權(quán)力的直接反映。其中論述可參見許宗力：《憲法與法治國(guó)行政》，元照出版公司1999年版，第1-52頁(yè)。

②如“公益訴訟”。

③這是指，中國(guó)共產(chǎn)黨是中國(guó)人民的先鋒隊(duì)，始終代表中國(guó)先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，中國(guó)先進(jìn)文化的前進(jìn)方向和中國(guó)最廣大人民的根本利益。這種“進(jìn)步史觀”貫穿到法律中，表現(xiàn)為由其主導(dǎo)的每部法律和法規(guī)都是正確的，任何審查都將是對(duì)進(jìn)步理念的批判。

④參見《中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議公報(bào)》。

⑤包括行政法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，較大的市權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)。

⑥不過，倒是地方人大常委會(huì)可以撤銷同級(jí)政府制定的規(guī)章。見《立法法》（2015）第九十七條第（五）項(xiàng)。

⑦行政行為是指根據(jù)法律做出的職權(quán)行為。而根據(jù)“職權(quán)法定”原則，行政行為必須有法律依據(jù)，那么把依規(guī)章做出的行為視為行政行為，表明《行政訴訟法》承認(rèn)了“規(guī)章”的法律效力。

⑧《行政訴訟法》第五十三條：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

⑨《立法法》（2015）第九十九條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見”。

⑩指五大主體以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民。見《立法法》（2015）第九十九條第二款。

?例如三位法學(xué)博士以公民身份在孫志剛事件后提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查；北京市東方公益法律援助律師事務(wù)所向全國(guó)人大常委會(huì)提出了《關(guān)于請(qǐng)求對(duì)〈珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全管理?xiàng)l例〉進(jìn)行合法性審查的建議書》。

?比如向制定機(jī)關(guān)提出審查意見，由制定機(jī)關(guān)反饋，并根據(jù)制定機(jī)關(guān)的反饋情況來(lái)決定是否進(jìn)入議案環(huán)節(jié)。

?“是否有利于發(fā)展生產(chǎn)力”以及“是否有助于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益”。

?如“82憲法”經(jīng)歷了四次修改，以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的變革。

?《憲法》（1954）序言第一段的后半部分指出，“中華人民共和國(guó)的人民民主制度，也就是新民主主義制度，保證我國(guó)能夠通過和平的道路消滅剝削和貧困，建成繁榮幸福的社會(huì)主義社會(huì)”。

?《憲法》（1982）序言第八段指出，“在我國(guó)，剝削階級(jí)作為階級(jí)已經(jīng)消滅，但是階級(jí)斗爭(zhēng)還將在一定范圍內(nèi)長(zhǎng)期存在”。

?參見蘇永欽：《走向規(guī)范憲法——從臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)看大陸的選擇》，載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會(huì)，《政治思潮與國(guó)家法學(xué)》，臺(tái)灣元照出版有限公司2010年版，第21頁(yè)。

?《立法法》（2015）第十三條規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領(lǐng)域的特定事項(xiàng)授權(quán)在一定期限內(nèi)，在部分地方暫時(shí)調(diào)整或者暫時(shí)停止適用法律的部分規(guī)定”。

［1］夏勇.中國(guó)憲法改革的幾個(gè)基本理論問題［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2003（2）.

［2］林來(lái)梵.轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)［J］.比較法研究，2014（4）.

［3］蘆部信喜.制憲權(quán)［M］.王貴松，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012.

［4］Hans Kelsen.Pure Theory of Law 211-212［M］.Max Knight,trans.University of California Press,1967：153.

［5］張翔.基本權(quán)利的雙重性質(zhì)［J］.法學(xué)研究，2005（3）.

［6］鄭春燕.基本權(quán)利的功能體系與行政法治的進(jìn)路［J］.法學(xué)研究，2015（5）：32.

［7］梁治平.“法”辯［C］//法辯：法律文化論集.桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015：80-81.

［8］孫笑俠.法律父愛主義在中國(guó)的適用［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2006（1）：48.

［9］林來(lái)梵.中國(guó)的違憲審查特色及生成形態(tài)［J］.浙江社會(huì)科學(xué)，2010（5）：37.

［10］朱學(xué)磊.論我國(guó)憲法實(shí)施主體的多元化［J］.江漢學(xué)術(shù)，2017（1）：32.

［10］王霄艷.法治視角下的行政立法審查研究［J］.江漢學(xué)術(shù)，2017（3）：52.

［12］鄭磊.難以啟動(dòng)的司法審查［C］//莫紀(jì)宏，苗連營(yíng).憲法研究.北京：中國(guó)人文科技出版社，2011：11.

［13］陳柏峰.城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)違建執(zhí)法困境及其解釋［J］.法學(xué)研究，2015（1）：26.

［14］翟國(guó)強(qiáng).中國(guó)憲法實(shí)施的雙軌制［J］.法學(xué)研究，2014（4）：85.

［15］郝鐵川.論良性違憲［J］.法學(xué)研究，1996（4）：89-90.

［16］陳端華.制憲權(quán)與根本法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2010：13-14.