韓永紅

（廣東外語外貿大學法學院，廣州510420）

改革推進與法治維護之間的張力貫穿于我國四十年的改革歷程，這種張力在自由貿易試驗區(qū)先行先試中表現得更為突出。一方面，現今中國特色社會主義法律體系已經基本形成，對涉及自貿試驗區(qū)先行先試的事項，現行法律、行政法規(guī)均有明確規(guī)定，任何實質性的制度創(chuàng)新都需要突破現行法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定［1］。另一方面，“以上海自貿區(qū)建設為代表的新一輪改革開放，與過去有個很大的區(qū)別：對‘先行先試的合法性非常關注’”［2］。此變化對法治建設的意義毋庸置疑，但也使自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿區(qū)”）在制度創(chuàng)新過程中會面臨合法性困境——既不能任性肆意、破法推行，也不可自縛手腳、知難而退。為破解此種困境，“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據”①，本文認為應至少從兩個基本問題入手：一是需要預防、協(xié)調、解決先行先試與現行法律之間的沖突；二是需要為先行先試提供充分法律保障?；趯ι鲜鰞蓚€問題的關注和思考，本文在梳理、評析現有方法的基礎上，旨在探求解決自貿區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的新路徑。

一、解決自貿區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的現有方法

綜觀現有立法實踐和學界的理論探討，本文將現有的自貿區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的解決方法歸納為三類：暫時調整部分法律規(guī)定的實施、憲法解釋和法律解釋以及地方立法。

（一）暫時調整部分法律規(guī)定的實施

2013年8月和2014年12月，全國人大常委會分別通過了《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》和《關于授權國務院在中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)、中國（天津）自由貿易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿易試驗區(qū)以及中國（上海）自由貿易試驗區(qū)擴展區(qū)域暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》。兩項決定分別授權國務院在上海、廣東、天津和福建自貿區(qū)內，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規(guī)定的有關行政審批。此種調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改、完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規(guī)定。此種方法為解決（或暫時解決）先行先試與現行法律之間的沖突提供了路徑。盡管就此種方法本身在理論和實踐中的合法性問題曾存在爭議②，但隨著探討的深入，尤其是2015年修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的生效③，這些爭議已基本消散。2016年7月，國務院基于全國人大常委會的上述授權，決定在自由貿易試驗區(qū)暫時調整《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》等18部行政法規(guī)、《國務院關于投資體制改革的決定》等4件國務院文件和《外商投資產業(yè)指導目錄（2015年修訂）》等4件經國務院批準的部門規(guī)章④。實際上，“暫時調整部分法律規(guī)定實施”的方法不僅已沿縱向拓展，而且也開始向其他多個改革領域橫向擴展。例如，2015年2月，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議做出決定，授權國務院在北京市大興區(qū)等33個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域，暫時調整實施《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城市房地產管理法》關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度的有關規(guī)定。

（二）憲法解釋和法律解釋

“運用高超的法律解釋的技藝，對憲法進行全面充分的理解，由此將社會變遷導致的新要求納入憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩(wěn)定性與社會生活的巨大變化之間的沖突和緊張?！保?］早在20世紀90年代末“良性違憲”問題的討論中，為解決改革推進和憲法違反之間的沖突，童之偉教授就提出了“形式合憲”的解釋原則。“形式合憲，是指有關國家機關制定的規(guī)范性文件或做出的行政行為，雖然事實上不一定合憲，但按照邏輯和通行的語義確定方法，在最大限度從寬解釋有關憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀，就可以視為合憲?！保?］而對于僅僅涉及制度的微觀完善的改革則可以運用法律解釋等方法，使制度適應社會的進步［5］。在我國自貿區(qū)建設先行先試的過程中，可通過憲法解釋和法律解釋為制度創(chuàng)新尋求合法性依據。例如，通過對《憲法》第八十九條關于國務院權限規(guī)定的解釋可以為國務院批準設立自貿區(qū)的行為以及決定在自貿區(qū)實施的總體方案提供合憲性依據⑤；通過對《立法法》第八條（九）“基本制度”的從嚴解釋⑥，可以為自貿區(qū)在財政、稅收、金融和外貿領域的制度創(chuàng)新拓展合法性空間；而最高人民法院基于司法審判需要，也可以根據法律、行政法規(guī)以及全國人大授權國務院暫時調整相關法律適用的內容，適時發(fā)布相應的司法解釋。

（三）地方立法

根據《立法法》的規(guī)定，屬于地方立法權限范圍的事項，可以由地方立法。根據《立法法》第七十三條和第八十二條的規(guī)定，可以推知地方立法權限范圍的事項包括：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；地方性事務事項；尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項（國家性立法專屬事項除外）。目前具有地方立法權的主體包括省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市。但自貿區(qū)不是一級地方立法權主體，其所謂的地方立法權應指的是自貿區(qū)可以利用的所在省、市的地方立法權。例如，具體到廣東自貿區(qū)而言，指的主要是廣東省、廣州市的地方立法權和深圳市、珠海市的經濟特區(qū)立法權。目前廣東自貿區(qū)的地方立法主要包括《中國(廣東)自由貿易試驗區(qū)條例》《中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)管理試行辦法》《廣州南沙新區(qū)條例》《珠海經濟特區(qū)促進中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)珠海橫琴新區(qū)片區(qū)建設辦法》《深圳經濟特區(qū)前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)條例》《深圳市現代服務業(yè)合作區(qū)管理局暫行辦法》《深圳前海灣保稅港區(qū)管理暫行辦法》等⑦。

一般而言，自貿區(qū)所在的地方對自貿區(qū)建設過程中的問題了解得更為及時、具體，因而相較于國家立法，地方立法能夠對自貿區(qū)的法律規(guī)范需求做出更快回應。因此，地方立法不僅可以發(fā)揮引領和推動自貿區(qū)先行先試的作用，而且可以為國家立法提供實踐依據和立法經驗。

二、現有解決方法的不足之處

前述三種方法（暫時調整部分法律規(guī)定的實施、憲法解釋和法律解釋、地方立法）為自貿區(qū)的先行先試提供了重要的法律依據和必要的合法性空間。但現有方法尚不足以完全解決自貿區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題。

第一，現有方法難以全面覆蓋和解決自貿區(qū)先行先試與現行法律之間的法律沖突?！读⒎ǚā返谑龡l為在自貿試驗區(qū)“暫時調整部分法律規(guī)定的實施”提供了實體法依據，但并未對具體的操作程序做出規(guī)定。目前，在實踐中，一般首先由自貿試驗區(qū)所在地方政府根據先行先試的需求，確定并提出需調整實施的法律條款和涉及的區(qū)域范圍，并上報商務部，商務部負責征求、協(xié)調國務院相關部門意見，形成送審稿；然后由自貿試驗區(qū)所在的地方政府和商務部共同上報國務院，再由國務院法制辦負責審查修改；最后，由國務院提請全國人大常委會審議。這一程序比較復雜，歷時較長。⑧而且先行先試的制度本身尚在摸索之中，當其具體制度內容不夠確定時，地方政府也難以準確提出需暫時調整實施的法律條款。況且，為保持法律的穩(wěn)定性和權威性，全國人大或人大常委會也不可能頻繁地授權暫時調整有關法律規(guī)定。有學者曾建議采用“授權制度”加“備案制度”——由全國人大常委會或國務院向地方人大或地方人民政府授予改革過程中對相關現行法律、行政法規(guī)在試驗區(qū)內予以廢止與修改的概括性權利；同時，地方人大或地方政府對相關法律、行政法規(guī)的廢止與修改決定須向全國人大常委會或國務院備案［6］，但這一制度在現行《立法法》中找不到依據?！皯椃ń忉尯头山忉尅狈椒ㄓ欣诒３脂F有法律的穩(wěn)定性，降低立法成本，但憲法的從寬解釋也有底線⑨，法律解釋則因一般法律規(guī)范的結構是具體而明確的，而在現實生活中進行解釋的空間十分有限［7］。而“地方立法”作為下位法，不可與上位法產生沖突，目前就自貿區(qū)立法可施展的空間主要是除國家立法專屬事項外，尚未制定法律和行政法規(guī)的事項領域。

第二，現有方法尚不能為自貿區(qū)先行先試提供充分的法律保障。在自貿區(qū)制度創(chuàng)新過程中，法律規(guī)范需求和立法權限之間的差距會導致法律規(guī)范供應不足的問題。在暫停部分法律規(guī)定在自貿區(qū)的實施后，相關事項的法律空白需要有相應的新的規(guī)范來填補。但制度創(chuàng)新不是一蹴而就的，新規(guī)范從無到有需要一個過程。以投資負面清單管理制度的確立為例，這一過程經歷了以下多個階段：2013年暫停實施相關法律規(guī)定——負面清單管理在上海自貿區(qū)先行先試——上海自貿區(qū)總結、提煉經驗——廣東、天津、福建三個自貿區(qū)復制經驗——四個自貿區(qū)總結、推廣經驗——2016年全國性法律的修改⑩。而對于尚未制定法律和行政法規(guī)的事項領域，地方立法也需要時間做出制度創(chuàng)新。在沒有上位法做出明確規(guī)定的情況下，地方立法的制度創(chuàng)新任務繁重。以第三方評估為例，目前，我國尚無關于第三方評估的國家立法，幾個自貿區(qū)條例也只做出了原則性、概括性規(guī)定。為第三方評估提供地方立法保障不僅對自貿區(qū)開展第三方評估十分必要，而且對全國性第三方評估立法的實踐和立法經驗積累尤為必要。這就需自貿區(qū)在率先開展第三方評估實踐的基礎上?，通過地方立法對評估的主體、評估范圍、評估程序等重要事項均做出創(chuàng)新性規(guī)定。

第三，在當前自貿區(qū)的國內法律制度體系中，大量政策性、規(guī)范性文件的法律地位不明確。除了《立法法》規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章外，還存在大量由國務院、國務院各部委、各直屬機構、最高人民法院、最高人民檢察院、地方政府各職能部門、自貿區(qū)管理機構制定的政策性文件、規(guī)范性文件以及政府間區(qū)際協(xié)議?。這些規(guī)范性文件在指導自貿區(qū)先行先試中發(fā)揮著切實作用，但其制定主體多樣，表現形式各異，法律地位不明，甚至其本身的合法性問題也缺少充分的制度保障。例如，作為我國自貿區(qū)建設的基礎性指導文件，國務院批準和印發(fā)的四個《總體方案》的法律性質即存在爭議。有觀點認為屬于部門規(guī)章但法律效力高于通常意義上的部門規(guī)章，也有觀點認為只是行政規(guī)范性文件，還有觀點認為屬于行政規(guī)定［8］。

三、解決自貿區(qū)制度創(chuàng)新合法性問題的新路徑

解決自貿區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題，有學者主張制定統(tǒng)一的《自貿區(qū)法》，認為“從長遠來看，解決自貿區(qū)的法律沖突，應在于及時將自貿區(qū)的創(chuàng)新經驗上升為全國性的法律”?。甚至有學者已經起草了《中華人民共和國自由貿易園區(qū)法》立法建議稿?。從應然角度而言，建設自貿區(qū)是國家戰(zhàn)略，涉及國家事權和中央專屬立法權，理應由國家立法。頒布統(tǒng)一的《自貿區(qū)法》可以從根本上解決自貿區(qū)先行先試的合法性問題，但這恐怕并不符合自貿區(qū)建設的實際需求（至少在短期內）。制定統(tǒng)一的《自貿區(qū)法》的根本障礙在于立法對象的不定型?。中國轉型社會本身具有漸進性、異質性、形式主義、重疊性等特征［9］，而我國自貿區(qū)的制度建設更具有先行先試的特點?，缺乏相應的立法經驗和實踐經驗的總結。如過早啟動中央層面的統(tǒng)一立法，即便國家立法機構想立法也不知道如何“立”。即使勉強推進，進行了統(tǒng)一立法，該立法也很可能因為缺少實踐經驗的支撐而出現空心化的問題——制定出來的法律不符合自貿區(qū)建設的實際，結果反而不利于自貿區(qū)的建設。此外，我國每個自貿區(qū)設立的初衷和肩負的任務不同，鼓勵差異性創(chuàng)新是自貿區(qū)建設的應有之義。決策者的意圖是通過在多個自貿區(qū)實施多種先行先試方案，然后在不同方案的試驗和競爭中篩選較優(yōu)方案在全國范圍內推廣。因此，至少在一段時間內，通過制定統(tǒng)一的《自貿區(qū)法》來規(guī)制自貿區(qū)的先行先試有悖于設立自貿區(qū)的初衷。

制定統(tǒng)一的《自貿區(qū)法》雖然能夠從根本上解決自貿區(qū)改革與法治之間的沖突，但并不符合自貿區(qū)建設的實際需求，解決自貿區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題需另辟蹊徑。本文認為，通過軟法來推進自貿區(qū)制度創(chuàng)新或可成為一種契合實際需要的新路徑。

（一）自貿區(qū)制度創(chuàng)新的基本特點

基于對四個自貿區(qū)總體方案和自貿區(qū)建設實踐的解讀和分析，可以發(fā)現我國自貿區(qū)的制度創(chuàng)新在立法方面具有以下幾個基本特點。

第一，試驗立法。自貿區(qū)的制度創(chuàng)新屬于試驗立法模式，是一種立足于實踐理性的經驗主義立法進路［10-11］。這一立法進路鼓勵各自貿區(qū)開展制度創(chuàng)新以形成對比、互補試驗，以通過“試錯先行”的方式，發(fā)揮實踐對理論的檢驗作用；通過在特定領域和時空背景下的試驗獲取一定的“地方性知識”，然后將其擴展，使其更具普適性。因而，自貿區(qū)的立法具有試驗性特點，主張在實踐中不斷試錯，將實踐證明可行的經驗予以提煉與抽象，進而升華為普遍性的規(guī)則。

第二，漸進立法。自貿區(qū)的先行先試通過“邊做邊學”的方式循序漸進地展開，在立法上表現為“地方—中央”自上而下和自下而上相結合的推進路徑。在獲得國家立法機構授權的前提下，地方根據自己的實際情況制定創(chuàng)新性的法律規(guī)范，然后待條件成熟之時在全國范圍內推廣。地方在自己的立法權限內，先行制定規(guī)范性文件、規(guī)章，然后待條件較為成熟時再上升為地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律。這種立法路徑兼顧法律的確定性與靈活性，通過觀察制度的運行效果、反復試錯、吸納建議、對話協(xié)商、信息積累等手段，憑借法律自身對社會生活變化的反應機制實現法律生長，使法律在一般條件下保持著漸進的發(fā)展，以求與社會生活相協(xié)調［12］。

第三，多主體參與立法。自貿區(qū)建設的目標和立法模式決定了多主體參與立法的必要性。首先，自貿區(qū)的試驗立法模式要求通過反思和學習保證法律的實踐合理性。學習和反思不僅僅是一種保證法律實踐效果的技術手段，同時它也是一種促進國家和公民互動的民主實踐方式［13］。如果缺少了立法者與立法參與者之間的“反饋—回復”環(huán)節(jié)，試驗立法的目的將難以實現。自貿區(qū)作為一種國家戰(zhàn)略，參與制度創(chuàng)新的主體眾多，包括自貿區(qū)管理機構，自貿區(qū)所在省、市及其政府職能部門，國務院各部委、直屬機構，最高人民法院及自貿區(qū)所在省、市、區(qū)法院，最高人民檢察院及自貿區(qū)所在省、市、區(qū)檢察院等。此外，企業(yè)和社會組織也是自貿區(qū)制度創(chuàng)新的參與主體。這些制度創(chuàng)新的參與主體也理應是自貿區(qū)立法的參與主體。其次，各自貿區(qū)先行先試的核心內容均包括政府職能轉變，其目標在于從傳統(tǒng)的管制行政模式向服務行政模式轉變。在傳統(tǒng)的管制行政模式下，行政主體僅借助單方面的行政權力運行，就能夠為行政相對人創(chuàng)設義務，單方面形成某種管理關系，并且能夠通過行政行為為市場主體設定相關的市場秩序［14］。而在服務行政模式下，政府不再是公共權力資源的唯一壟斷者，企業(yè)和社會組織要求并應被賦予社會自治的空間。最后，自貿區(qū)建設的目標是最終建立“政府—市場—社會”三者之間平衡協(xié)調的關系。這就需要克服中國社會長期以來的“部門立法、政府監(jiān)管、企業(yè)受制”的模式，通過法律手段充分調動代表政府、市場和社會的多種主體的積極性、能動性和創(chuàng)造性。

（二）軟法與自貿區(qū)制度創(chuàng)新的理論契合性

目前，軟法還是一個有爭議的概念，在不同語境下具有不盡相同的含義?。在公共治理領域，本文比較贊同以“公共性”作為理解軟法本質的觀點［15］。因而，此處將軟法界定為：公共組織不經過立法程序頒布的無正式法律約束力但具有實際效力的規(guī)范性文件?！爸灰裱姓ㄖ卧瓌t，一些細小的改革完全可以由行政機關自己做主，沒有必要事無巨細都經過立法程序。”［5］軟法的制定主體——公共組織具有多樣性，既包括國家機構及其職能部門、政黨，也包括行業(yè)協(xié)會、第三方認證機構、第三方評估機構等社會組織；既包括在現行法律框架下有立法權的主體，也包括無立法權的主體。公共性是軟法多種制定主體的共性所在，這些制定主體擁有法定的或授予的公共權力，以管理社會公共事務，提供公共產品和公共服務，維護和實現一定范圍內的社會公共利益為組織運行目的。這些制定主體發(fā)布的規(guī)范性文件包含實質性行為準則并能夠對合作行為體產生實際影響，但由于未嚴格依照立法程序制定，從而不具有正式的法律約束力，其實施也未必依賴國家強制力的保障。因此，公共治理領域的軟法表現為多種形式的文件，包括我國《立法法》規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件以及無立法權的國家機構及其職能部門、政黨、行業(yè)協(xié)會、第三方認證機構、第三方評估機構等社會組織制定的綱要、指南、指引、意見、行動計劃、標準、操作規(guī)范等?。

軟法本身所具有的特點與自貿區(qū)制度創(chuàng)新的需求之間存在內在契合性。首先，軟法無正式的法律拘束力，可以避免與現行法律的沖突?，F有方法（暫時調整部分法律規(guī)定的實施、憲法解釋和法律解釋、地方立法）難以全面覆蓋和解決自貿區(qū)先行先試與現行法律之間的沖突。軟法無正式的法律約束力但有實際效果，其可以在增加規(guī)范供給的同時回避與現行法律之間的沖突。其次，軟法制定主體的多樣和制定程序的簡便有助于緩解自貿區(qū)制度創(chuàng)新中合法性依據不足的問題。軟法制定主體的多樣性有助于解決自貿區(qū)建設中大量存在的規(guī)范性文件以及區(qū)際合作協(xié)議法律性質定位不清的問題。國家機構及其職能部門制定的未進入《立法法》規(guī)制視野的規(guī)范性文件在法律性質上都可以定位為軟法。軟法制定主體的多樣性更為各類社會組織參與自貿區(qū)制度創(chuàng)新提供了所需的制度平臺和活動空間。上述主體可圍繞自貿區(qū)先行先試事項發(fā)布包含實質性行為準則并能夠對合作行為體產生實際影響的規(guī)范，從而增加規(guī)范供給的數量。同時，軟法規(guī)范制定程序的簡便、靈活也有利于對自貿區(qū)先行先試的規(guī)范需求及時做出回應，提升規(guī)范供給的效率。最后，軟法規(guī)范的試驗性與自貿區(qū)的試驗、漸進立法模式相吻合。軟法是一種“邊做邊學”的規(guī)范，能夠通過在規(guī)范和實踐之間的不斷反饋、學習而實現自我生長。軟法有時是尚在醞釀的正式法律規(guī)范的先驅和基礎。正式法律規(guī)則的制定往往開始于不具有約束效力的、在傳統(tǒng)法律淵源體系以外的文件，但這些文件最終會轉變?yōu)檎椒梢?guī)則［16］。軟法的這種“漸進式生長”可以為自貿區(qū)立法實現“地方—中央”“下位法—上位法”的規(guī)范升級開拓路徑。

（三）軟法與自貿區(qū)制度創(chuàng)新的實踐契合性

實際上，在自貿區(qū)建設過程中已經出現了以軟法路徑推進自貿區(qū)制度創(chuàng)新的相關實踐或傾向。一方面，自貿區(qū)的改革創(chuàng)新活動鼓勵公民、法人和其他組織以多種方式積極參與?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q易試驗區(qū)條例》第五條規(guī)定：“充分激發(fā)市場主體活力，法律、法規(guī)、規(guī)章未禁止的事項，鼓勵公民、法人和其他組織在自貿試驗區(qū)積極開展改革創(chuàng)新活動?！睋耍?014年9月上海自貿區(qū)成立了“社會參與委員會”，該委員會由自貿區(qū)內各類企業(yè)、駐區(qū)相關社會力量，包括行業(yè)協(xié)會、商會、基金會、民辦非企業(yè)單位、專業(yè)服務機構等組成?！吨袊◤V東）自由貿易試驗區(qū)條例》第四條第一款也做了相似的規(guī)定：“鼓勵自貿試驗區(qū)先行先試，探索制度創(chuàng)新。對法律、法規(guī)和國家政策未明確禁止或者限制的事項，鼓勵公民、法人和其他組織在自貿試驗區(qū)開展創(chuàng)新活動?！钡诹l規(guī)定：“自貿試驗區(qū)應當提高監(jiān)管公眾參與水平，建立行政監(jiān)管、行業(yè)自律、社會監(jiān)督、公眾參與的綜合監(jiān)管體系?！倍谥楹M琴新區(qū)召開的第十六次粵港澳主要商會高層圓桌會議的主題，即發(fā)揮粵港澳商會優(yōu)勢、共同推進廣東自貿區(qū)建設［17］。廣東自貿區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)管理委員會則積極探索政府、市場、社會三方良性互動，構建了“政府職能+前海法定機構+蛇口企業(yè)機構+咨委會社會機構”的市場化運行管理機制。在此基礎上，擬制定并實施與招商局集團合資組建自貿區(qū)運營公司的具體方案，推動形成市場化企業(yè)化運營自貿區(qū)的新模式［18］。2016年9月1日起施行的《廈門經濟特區(qū)促進中國（福建）自由貿易試驗區(qū)廈門片區(qū)建設規(guī)定》第十一條也規(guī)定：“自貿試驗區(qū)建立專家顧問委員會制度，聘請相關專家擔任顧問，參與自貿試驗區(qū)的制度建設、重要改革措施的決策咨詢，以及自貿試驗區(qū)建設的評估與考核?！钡谑邨l規(guī)定：“自貿試驗區(qū)建立有利于社會組織參與口岸治理的管理規(guī)范和制度，海關、檢驗檢疫部門按照國際通行規(guī)則，簡化原產地申報、申領手續(xù)，試行采信具有資質社會組織的審計、認證或者檢驗結果?！?/p>

另一方面，目前自貿區(qū)先行先試的事項大都以發(fā)布軟法性質的規(guī)范性文件的形式啟動。例如，僅在廣東自貿區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)，2015年就先后發(fā)布了《前海蛇口自貿片區(qū)建設實施方案》《前海蛇口自貿片區(qū)2015年工作要點》《建設前海中國特色社會主義法治示范區(qū)實施綱要》《前海促進深港合作2015年度行動計劃》《建設國際人才自由港工作方案》《前海國際合作交流平臺建設工作思路（2015—2018年）》《前海蛇口自貿片區(qū)支持企業(yè)和個人“走出去”工作方案》《前海深港合作區(qū)所得稅優(yōu)惠產業(yè)認定操作指引（試行）》《前海深港合作區(qū)產業(yè)發(fā)展資金管理暫行辦法》等文件。這些文件的制定主體是不具有地方立法權的廣東自貿區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)管理委員會，不屬于地方性法規(guī)或規(guī)章。但這些文件對先行先試的具體事項規(guī)定了實質性規(guī)則，對片區(qū)管理委員會、片區(qū)內的企業(yè)和個人具有實際影響力。因此，可以認定這些文件在法律性質上屬于軟法。此類軟法文件不僅為自貿區(qū)當下的先行先試提供了必要依據和指引，更為后續(xù)相關規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律的生成奠定了基礎。

四、余 論

自貿區(qū)制度創(chuàng)新中的合法性問題是如何處理改革與法治之間關系的縮影。我們不應以法之名阻礙改革，也不應以改革之名破法而行。自貿區(qū)的制度創(chuàng)新需在法治下推進，法治也需要在制度創(chuàng)新中得以完善。自貿區(qū)的制度創(chuàng)新引發(fā)中國法律體系新一輪的“變法”。但是，“變法”與現行立法體系之間存在一個核心的矛盾——自上而下的立法體制無法適應自下而上的改革試驗［19］。通過軟法推進自貿區(qū)的制度創(chuàng)新或可成為助力自貿區(qū)先行先試合法性問題解決的一種補充性新路徑。軟法具有的制定主體多樣性、規(guī)范試驗性、無正式法律約束力的特點，與自貿區(qū)制度創(chuàng)新需求之間存在理論和實踐的契合性。軟法不僅有助于避免自貿區(qū)先行先試與現行法律之間的沖突，更可為先行先試及時提供規(guī)范供給。但不容否認的是，目前軟法本身也存在一些“合法性”問題。例如，軟法的制定不需遵守法律、行政法規(guī)的立法程序，但是否需滿足“一定程序要求”？對軟法是否可以提起合法性審查？在以軟法路徑推進自貿區(qū)制度創(chuàng)新的過程中，尚需要對這些問題做出理論上和實踐上的解答。

注釋：

① 參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（二〇一四年十月二十三日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過），網址：http://cpc.peo?ple.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html，訪問時間：2016年11月3日。

②相關觀點可參見傅蔚岡、蔣紅珍：《上海自貿區(qū)設立與變法模式思考——以“暫停法律實施”的授權合法性為焦點》，載《東方法學》，2014年第1期；范進學：《授權與解釋:中國（上海）自由貿易試驗區(qū)變法模式之分析》，載《東方法學》，2014年第2期；蔡金榮：《授權國務院暫時調整法律實施的法理問題——以設立中國(上海)自由貿易試驗區(qū)為例》，載《法學》，2014年第12期。

③《立法法》第十三條為此種方法提供了法律依據。該條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！?/p>

④參見《國務院關于在自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關行政法規(guī)、國務院文件和經國務院批準的部門規(guī)章規(guī)定的決定》（國發(fā)〔2016〕41號）。

⑤《憲法》第八十九條（六）規(guī)定國務院有權“領導和管理經濟工作和城鄉(xiāng)建設”；第八十九條（十五）規(guī)定，國務院有權“批準省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區(qū)域劃分”。

⑥《立法法》第八條（九）明確規(guī)定，“基本經濟制度以及財政、稅收、金融和外貿的基本制度”，只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。

⑦廣義而言，廣東自貿區(qū)的地方立法除《立法法》規(guī)定的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章外，還包括自貿片區(qū)所在省、市及政府職能部門、三個片區(qū)管理機構制定的規(guī)范性文件。如2016年先后印發(fā)施行的《廣東省國土資源廳關于中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)用地保障的若干意見》《中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)深圳前海蛇口片區(qū)跨境電子認證應用管理暫行辦法》《珠海經濟特區(qū)橫琴新區(qū)失信商事主體聯合懲戒暫行辦法》等。

⑧例如，2013年，為實施《上海自貿試驗區(qū)總體方案》需調整實施3部法律、15部行政法規(guī)、3個國務院文件，從商務部和上海市政府聯合請示、上報到全國人大常委會做出暫停實施相關法律的規(guī)定，歷時超過3個月。參見曾翔：《改革先行先試地區(qū)優(yōu)化法治保障的路徑》，載《科學發(fā)展》，2016年第10期。

⑨在憲法實施過程中守住形式合憲這條底線，嚴禁任何國家機關和其他行使公共權力者逾越。如果從寬解釋仍然不能使相關法律規(guī)則或行政行為具備合憲的外觀，就只能修改憲法。參見童之偉：《憲法實施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商榷》，載《法學》，1997年第5期。

⑩2016年9月3日，十二屆全國人大常委會會第二十二次會議表決通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》。此次法律修改意味著，自2016年10月1日起，對于不涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施的外商投資企業(yè)和臺胞投資企業(yè)的設立和變更，將由審批改為備案管理，在全國范圍內實行準入前國民待遇加負面清單管理模式。

?上海自貿區(qū)和廣東自貿區(qū)已委托高校、科研機構、社會評估機構等第三方機構就自貿區(qū)的建設情況開展了第三方評估。參見馬佳錚：《政府績效第三方評估模式的實踐探索與優(yōu)化路徑——以中國（上海）自貿區(qū)為例》，載《上海行政學院學報》，2016年第4期。

?相關的政府間區(qū)際協(xié)議包括：《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》《粵港合作框架協(xié)議》《珠海市人民政府和澳門特別行政區(qū)政府關于成立廣東自貿試驗區(qū)橫琴片區(qū)建設珠澳合作機制的協(xié)議》等。

?參見張淑鈿：《以法治思維協(xié)調自貿區(qū)法律沖突》，載《中國法律》，2015年第4期。相似的觀點還可參見，吳展：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)運行之合法性瑕疵及其補正》，載《海關與經貿研究》，2014年第4期；夏小雄：《加快制定統(tǒng)一的〈自貿區(qū)法〉》，載《中國社會科學報》，2015年12月16日第5版。

?參見鄭少華等：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)三周年法制總結報告》附件1，載《第三屆中國自貿區(qū)法治論壇論文集》，2016年9月22日，第18-43頁。

?如果設想中的《自貿區(qū)法》僅就設區(qū)條件、申請程序等已定型的事項做出規(guī)制，則可以具有可行性。

?有學者即認為我國自貿區(qū)的建設發(fā)揮了中國傳統(tǒng)的“摸石頭技術”。參見林江、范芹：《廣東自貿區(qū)：建設背景與運行基礎》，載《廣東社會科學》，2015年第3期。

?關于軟法在不同語境下含義的探討，可參見韓永紅：《“一帶一路”國際合作軟法保障機制論綱》，載《當代法學》，2016年第4期。

?國家機關創(chuàng)制的諸如綱要、指南、標準、規(guī)劃、裁量基準、辦法等大量的規(guī)范性文件屬于軟法。參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法》，法律出版社2009年版，第2頁。

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