趙 東

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

“風險社會” 是由德國著名社會學家貝克首次提出的，它是后工業(yè)時代背景下，對人類社會所經(jīng)歷的社會轉型的理論解讀，這種解讀是建立在科技的飛速發(fā)展所導致的風險高度聚集、難以調(diào)控的社會發(fā)展現(xiàn)象的基礎之上的。這種風險大體可以分為人為風險和自然風險兩大類，這里的調(diào)控是相對于傳統(tǒng)的調(diào)節(jié)、控制手段而言。隨著人類活動能力的不斷提高和活動范圍的不斷擴大，由此造成的人為風險和自然風險也成倍增加，作為應對，無論是理論上的還是實踐上的，傳統(tǒng)的調(diào)控手段必須作出調(diào)整與突破。刑法作為調(diào)控社會關系最后的底線，也必須順應這一變化，從理論上作出調(diào)整與回應，例如，刑法的前置化、危險犯理論的改造，等等。在刑法理論中的主觀罪過方面，嚴格責任的提出正是為了應對風險社會而對傳統(tǒng)罪過理論的突破，它擺脫了傳統(tǒng)的罪過必要論、主客觀相統(tǒng)一的刑事法律關系領域，這種“脫域”實際上是從更宏大的風險社會關系的領域去重構刑法的罪過理論。

一、嚴格責任的緣起及理論基礎

(一)嚴格責任的緣起

不同于大陸法，英美法作為典型的判例法，其對于嚴格責任的確立同樣也是從判例開始的。第一個適用嚴格責任的判例是英國的伍德羅出售摻假煙草案，雖然被告人本人并不知道該煙草摻假，但是，該案的主審法官帕克在說理時指出，在要求“明知”給公眾帶來的危害與不要求“明知”給被害人帶來的不公眾之間比較權衡，前者要大于后者[1]116-117,126。隨著一系列判例的出現(xiàn)和理論的不斷演進，從被告人犯罪意圖的無須證明到犯罪意圖的舉證責任倒置，再到控方對被告人舉證的反證權，嚴格責任的內(nèi)涵也發(fā)生了演變①。

(二)嚴格責任的理論基礎

法律為什么要追究嚴格刑事責任？英美刑法理論認為原因有二：其一，在風險社會下，防止因現(xiàn)代工商業(yè)發(fā)展而導致的，與此相關的具有嚴重社會危害性的犯罪；其二，出于懲罰犯罪的訴訟需要。在現(xiàn)代工商業(yè)活動技術越來越復雜、范圍越來越廣、影響越來越大的背景下，與之相關的犯罪行為具有發(fā)案率高、專業(yè)性強、證明過錯難等特點，通過嚴格責任，可以在訴訟上更好地追究犯罪，保護公共安全。

二、刑事一體化視野下嚴格責任的新闡釋

(一)嚴格責任在實體法層面表現(xiàn)為犯罪行為以及推定過錯

從嚴格責任的內(nèi)涵和沿革來看，犯罪行為是必備的前提條件，這是肯定的，關鍵在于過錯的認定。是不是嚴格責任就不需要行為人有過錯呢？在筆者看來，這是對嚴格責任的誤解?，F(xiàn)代意義上的嚴格責任(特別是在美國)并不是說行為人沒有任何過錯就認定為犯罪，如果真是這樣的話，那么嚴格責任與意外事件和不可抗力至少在主觀罪過層面就沒有區(qū)別了②。之所以稱其為“嚴格責任”就表明還包含有“責任”的因素在其中的，這個“責任”相比較一般犯罪的責任，在實質內(nèi)容上是沒有任何區(qū)別的，二者最大的不同在于對“責任”的認定上。一般犯罪的責任作為犯罪的必備要件，必須由公訴方去積極地收集證據(jù)加以證明，如果無法證明行為人存在罪過、沒有責任，那么就要承擔證明不利的后果，即無法對行為人進行非難。但是，在嚴格責任的案件中，基于公共利益、大眾健康和福利以及刑事政策等方面的考慮，結合證據(jù)收集的難易程度，對某些犯罪采取過錯的推定原則，即只要行為人不能證明自己沒有罪過即被推定有罪[2]63。事實上，在美國刑法中就允許被告人去證明自己的行為缺乏任何一種犯罪心態(tài)，如果證明成立，即可免除刑事責任，稱之為“善意辯護”。易言之，現(xiàn)代意義上的嚴格責任并非絕對的“無罪過”，而是對于罪過的證明方式比較特殊而已。從這個意義上講，“嚴格責任”并不等同于“絕對責任”。

(二)嚴格責任在程序法層面表現(xiàn)為舉證責任倒置和辯護理由

如前所述，嚴格責任對于罪過的證明相比較普通的犯罪更加“嚴格”，這種嚴格不是針對公訴方的，而是針對被告人的。在嚴格責任之下，對被告人脫罪提出了更高的證明標準，即罪過的舉證責任由公訴方轉移向被告方，實現(xiàn)了“舉任倒置”③。在這種刑事訴訟規(guī)則下，被告人被賦予了證明自己無罪的義務，這種義務在英美訴訟規(guī)則中就成為一種“辯護理由”。嚴格責任的適用對象，大多是行為人具有一定程度的過失，但這種過失有難以證明的情況，基于訴訟實用主義的考慮，才在證明規(guī)則上予以變通。正如有學者所指出的，對這種無過失犯罪來說，與其說是客觀歸罪,不如說是英美實用主義和實用哲學思想的體現(xiàn)[3]249。

三、新派理論基礎上嚴格責任的再解讀

從我國的刑法理論研究上看，目前刑法研究的理論前沿已從過去的“犯罪論”轉向“刑罰論”，而在當今世界刑罰輕緩化、非監(jiān)禁化的大背景下，如何針對不同的犯罪人、不同的犯罪類型、不同的人身危險性來實現(xiàn)“刑罰的個別化”成為刑罰論的重點課題。眾所周知，現(xiàn)代的犯罪論體系基本為舊派所建構，但是在刑罰論領域，舊派理論因為其主張的自由意志、行為主義，導致其基本落腳點在于人的客觀危害行為，較少關注犯罪人本身的性格和犯罪的原因，也不注重犯罪人人身危險性的研究。因此，舊派在刑罰論領域除了提出一些基礎性的刑罰理論，比如道義的責任、報應刑、一般預防等外，對于上述的基于犯罪人人性本身的刑罰處遇措施幾乎沒有涉及，而恰恰是在這方面，新派理論有其自身的優(yōu)勢。以實證哲學的創(chuàng)始人孔德的實證主義哲學思想為基礎，新派理論實現(xiàn)了刑法研究的方法論轉折——從思辨的方法到實證的方法。這種方法論的轉變，在刑罰論領域的影響是巨大的，針對行為人不同的人身危險性實現(xiàn)刑罰的個別化是其在刑罰理論中的最重大的突破，也是當今刑法學尤其是刑罰論的潮流。

如前所述，為了應對風險社會應運而生的現(xiàn)代嚴格責任制度并非絕對責任，而是實體法意義上的推定過錯和訴訟法意義上的舉證責任倒置。易言之，現(xiàn)代的嚴格責任制度實際上是在高風險狀態(tài)下，為了更好地保護公共安全，維護公共福利，針對那些行為人主觀過錯難以確定的情況所采取的一種特殊的歸責原則。歸責就意味著適用刑罰，而刑罰就要反映行為人的人身危險性。但是，在嚴格責任中，一方面，對行為人的主觀罪責是推定的，這就要求在對罪責程度的掌握上要從“寬”；另一方面，行為人的行為客觀上對公共安全和福利造成了巨大的損害與危險，這就要求對行為危害性的認識上要從“嚴”。嚴格責任中的主觀罪責與客觀行為這一“寬”一“嚴”之間，就體現(xiàn)了新派刑法理論的“犯罪人轉向”與“刑罰的個別化”。

四、嚴格責任與客觀的超過要素

(一)客觀超過要素的含義

客觀的超過要素概念源于德日刑法中的客觀處罰條件的概念，是我國學者張明楷提出的。其基本含義是指，在構成要件中，有些客觀構成要件要素不需要有與之相對應的主觀內(nèi)容[4]479。

(二)客觀超過要素的否定

從客觀超過要素的含義來看，這類要素本身屬于客觀事實，但是這種客觀事實不在行為人主觀的故意和過失的認識范圍之內(nèi)。從這個意義上說，客觀的超過要素在刑法上屬于嚴格責任。問題在于，是不是客觀的超過要素就真的超出了故意和過失的范圍呢？在筆者看來，所謂的“客觀的超過要素”并沒有超過故意、過失的范圍，至少是沒有超過過失的范圍。眾所周知，過失指的是違反注意義務，違反注意義務指的是違反結果預見義務與結果回避義務，而預見義務與回避義務，只存在于具有預見可能性與回避可能性的場合[5]233。因此，用來推斷和印證過失這種主觀心理狀態(tài)的客觀事實的邊界只能是“可能性”，反過來，我們也可以說過失的“射程”是“可能性”。以丟失槍支不報罪為例，其中的“造成嚴重后果”是否超出了過失的“可能性”射程之外呢？可以設想，如果依法配備槍支的公務人員是在公共場所丟失槍支不報，顯然造成嚴重后果的可能性是存在的，也就是說此時“造成嚴重后果”并沒有超出過失的射程之外，應當納入到過失的范圍之內(nèi)，所謂的客觀的超過要素其實是不存在的。也許有人會提出反駁，在某些情況下，造成嚴重后果并不具有可能性的認識。比如，行為人在自家的衛(wèi)生間丟失槍支，他對槍支造成嚴重后果的可能性是不具有認識的。確實，在這種情況下，造成嚴重后果的認識可能性是不存在的，那么，既然如此，實際上這種情況是不符合丟失槍支不報罪的構成要件的，因為本罪的目的不是要處罰丟失槍支行為本身，而是要處罰有可能造成嚴重后果的不報行為，對于上述情況，就不應當追究刑事責任，而是給予紀律處分，并責令查清槍支去向。換言之，如果明確知道是在自己家的衛(wèi)生間丟失槍支，而后被小偷入戶盜竊時盜走，并利用該槍支實施了其他犯罪，在這種情況下，也不能以丟失槍支不報罪追究刑事責任，行為人應當承擔的是紀律處分。易言之，在筆者看來，所謂“客觀的超過要素”是不存在的，在我國犯罪構成理論四要件體系中，所有的客觀要素都在行為人的主觀故意或者過失的范圍之內(nèi)，只不過不同的客觀要素所處的故意和過失的射程的位置不同而已。

(三)以嚴格責任取代客觀的超過要素

以丟失槍支不報罪為例，造成嚴重后果固然不是客觀的超過要素，而是仍然處于過失的認識可能性范圍之內(nèi)，但是，問題在于，這種認識的可能性要在刑事訴訟中加以證明的難度太大。既然是丟失，那么實踐中，往往行為人根本不知道自己在何時、何地丟失的，即便能準確地肯定是在某時、某地丟失，行為人當時自身的認知狀況也會影響到對造成嚴重結果的認識可能性的認定。而鑒于槍支本身的嚴重社會危害性以及我國對于槍支的嚴格管控的制度，除了明確可以證明的情況以外(例如上述在自家衛(wèi)生間丟失槍支)，對于丟失槍支不報所可能造成的嚴重后果，可以引入嚴格責任。當然，這并不是說其超出了過失的范圍，而是說過失的認識可能性是存在的，但是基于公共安全和刑事訴訟上證明的考慮，采取舉證責任倒置的嚴格責任，除非被告人能夠提供證據(jù)證明其確實對所丟失的槍支有可能造成嚴重結果不具有任何認識上的可能性，否則，就推定其主觀上存在過失，具有責任，應當追究刑事責任。

五、我國刑事嚴格責任制度的確立

(一)我國學者對嚴格責任本質的認識

筆者認為，對于我國刑法中是否存在嚴格責任以及是否應該存在嚴格責任問題的回答，有賴于我們對嚴格責任的本質的認識。我國學者對此有幾種不同的觀點。第一種觀點認為：“絕對責任就是法律許可對某些缺乏犯罪心態(tài)的犯罪行為追究刑事責任。因此，絕對責任也就是無罪過責任?！盵2]61第二種觀點認為：“刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度?！盵6]第三種觀點認為：“行為人如果實施了法律禁止的行為，或處于法律規(guī)定的狀態(tài)中，或導致了法律否定的結果，司法機關無須證明行為人的主觀心理狀態(tài)，即可使其負刑事責任。換言之，只要起訴方證明被告人具有法律規(guī)定的客觀事實，法官就可以對被告人定罪?？梢?，嚴格責任的本質在于免除了起訴方證明被告人主觀罪過的舉證責任。嚴格責任制度的重要價值在于訴訟方面?！盵7]394第四種觀點認為：“刑法中的嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責任的刑法制度?！盵8]91

(二)筆者的評析

上述第一種觀點，混淆了嚴格責任與絕對責任，如前所述，現(xiàn)代意義上的嚴格責任并非沒有任何責任，而是對于行為人主觀方面的罪過證明非常困難，正因為如此，在適用嚴格責任時，如果被告人有正當化事由時，可以作為合法辯護的理由；第二種觀點認識行為人主觀罪過不明是嚴格責任產(chǎn)生的基礎，事實上，雖然我國刑法中有很多罪名沒有明確主觀罪過形式，但是從生活經(jīng)驗、客觀事實和理論上都可以認定其主觀罪過，“罪過不明”的說法是站不住腳的；第四種觀點問題更多，對第一種觀點和第二種觀點的批判同樣適用于它；相比較而言，筆者認為，第三種觀點有一定道理，尤其是在我國的犯罪構成理論當中更是如此，根據(jù)通說的觀點，犯罪構成是我國刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一的整體，我國的犯罪構成是主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成[9]70。因此，在我國四要件的犯罪構成中，主觀罪過是必不可少的必備要件，沒有絕對嚴格責任存在的余地，換言之，即使說我國刑法中有嚴格責任，也是以行為人存在主觀罪過為前提的，那么，這個意義上的嚴格責任恐怕只能理解為對主觀罪過的證明規(guī)則。正如在英國第一例嚴格責任犯罪判例中，法官曾經(jīng)分析指出的，嚴格責任犯罪的兩點政策考慮“公訴方很難證明犯意，要求證明犯意而給公眾帶來的危害遠遠大于因不要求證明犯意而給被告人本人帶來的不公正性”[10]。但是，這種觀點將嚴格責任理解為僅僅具有訴訟意義上的價值，也是存在問題的，因為，即使是主觀罪過的證明規(guī)則，也要考慮到適用這些規(guī)則的具體個罪的特點和類型，正是從這個意義上，筆者認為，應當從刑事一體化的角度去理解和把握嚴格責任。

(三)理論爭訟

1.否定說。該說認為，我國刑法是否定嚴格責任的，罪過責任始終是我國刑事責任的原則，無過失責任與我國刑法的性質是背道而馳的，應予以否定[11]247。

2.肯定說。該說認為，嚴格刑事責任的存在與犯罪的主觀要件并不矛盾。嚴格責任只適用于特殊的犯罪類型，這些犯罪由于不具備或難以查明主觀上的罪過，而社會為預防此類危害嚴重的行為又不得不對其施以刑罰，為此就用嚴格責任來解決，正如有學者指出的，如果對事實的無知或認識錯誤總是可以作為辯護理由而被接受，那么，許多虛假的辯護都可以成功[12]77。而在我國的刑法規(guī)范和理論中，實質上也是存在嚴格責任的。例如，有學者認為，原因中的自由行為、對法律的認識錯誤情況下的犯罪等都是嚴格責任犯罪[13]。還有學者認為，持有型犯罪、原因中的自由行為、整體責任以及刑法條文中的罪過存疑條款實質上就是嚴格責任。

(四)我國刑事嚴格責任制度的確立

1.民法嚴格責任條款的存在為刑法中嚴格責任制度的確立提供了前提④。犯罪行為與一般違法行為的根本區(qū)別在于社會危害程度的不同。對于主觀上無罪過或難以查明罪過的危害行為，如果其社會危害性已達到相當嚴重的程度，采用民事的或行政的制裁，又不足以有效地制止和預防類似行為的發(fā)生，那么刑罰便以其最后的有效手段而自然成為必要的、可行的且為最佳的制裁方法。因而刑法中規(guī)定嚴格責任有其必然性與合理性。

2.我國刑事立法和司法實踐為確立嚴格責任提供了立法和司法依據(jù)。首先，從刑事立法來看。《刑法》第18條規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”依法條規(guī)定，行為人如因酒精的麻醉作用，完全不能辨認行為的性質和不能控制自己的行為，又非病理性醉酒的情況下所負的刑事責任，就是一種嚴格責任。其次，在司法實踐中，若行為人對法律認識錯誤，在自認為其行為不是犯罪，而在法律上卻符合犯罪構成，因而依實際符合的具體罪名認定，并追究相應刑事責任的情形也同樣是嚴格責任。

3.針對某些公害犯罪建立嚴格責任制度，有利于預防和減少此類犯罪。(環(huán)境犯罪、食品安全犯罪等)。

4.對于“模糊罪過”的犯罪。在我國現(xiàn)行刑法典上，有關于模糊罪過的法律條文， 典型的如非法出租、出借槍支罪和丟失槍支不報罪。這些犯罪的特點是行為本身是故意，但行為人對造成的結果究竟屬于過失或故意法律沒有規(guī)定。對此學者們提出了幾種觀點，有的認為是復合罪過，即對于出租、出借槍支這一行為是故意的，對于造成的嚴重后果是過失的；有的學者借鑒大陸法國家的理論主張客觀的超過要素。對此，筆者認為，應當將其歸于嚴格責任，依法配置槍支的人只要非法出租、出借槍支并且造成了嚴重后果的就處罰，對非法出租、出借槍支行為是故意，但對造成了嚴重后果不要求有任何的主觀心態(tài)，只要客觀上出現(xiàn)了嚴重后果就應當依照刑法處罰便于訴訟，而且可以預防此類犯罪?；蛟S有人會認為，這樣會不會導致客觀歸罪呢？如前所述，嚴格責任并非絕對責任，只是這種責任是通過舉證責任倒置推定的，以此為出發(fā)點去理解嚴格責任，在理論上就可以解釋這種“模糊罪過”的犯罪認定，對于依法配備槍支的公務人員，其本身就應當知道槍支的社會危害性以及國家對槍支管理的相關規(guī)定，當然，也許會認為，即使知道，但其對出租、出借槍支后可能造成的嚴重后果必須存在過失，才能構成犯罪。但是，其一，行為人出租、出借槍支行為本身已經(jīng)包含了對有可能造成嚴重后果的過失，即應當預見但沒有預見；其二，槍支一旦出租、出借出去，就脫離了行為人的掌控，這是要求證明其對所出租、出借的槍支造成的嚴重后果具有具體的過失，事實上是無法證明的，因為在“嚴重后果”的事件中，行為人實際上是不在這個時空范圍內(nèi)的。基于以上兩點，對于這類所謂的“模糊罪過”應當歸入嚴格責任，在承認有罪過的前提下，實行舉證責任倒置，允許被告人提出其沒有任何罪過的辯護理由，否則，應當認定為構成犯罪。

六、余論

霍姆斯曾經(jīng)預言:“法律的生命從來不是邏輯；法律的生命從來都是經(jīng)驗?！盵14]隨著科技水平的飛速發(fā)展，人們的活動交往范圍越來越大、越來越復雜。經(jīng)濟全球化使得整個世界成為一個“地球村”，任何一項公共安全風險很快就會呈現(xiàn)出席卷全球的連鎖反應。也正是在這個意義上，我們說現(xiàn)代社會是一個高度的風險社會。在面對這種風險、復雜的社會安全環(huán)境時，刑法也隨之成為發(fā)揮預防機能的刑法理念的風險刑法。所謂預防，就是要在危害還未發(fā)生之前采取刑法手段予以遏制。在這種理念指導下，嚴格責任就成為某些體現(xiàn)預防機能的犯罪的必然選擇。當然，在筆者看來，嚴格責任并沒有像有些人擔心的那樣，會成為突破犯罪構成的理論的客觀歸罪的工具，如前文所述，嚴格責任只是一種歸責原則。換言之，其是仍在我國犯罪構成理論框架之內(nèi)的一種歸責原則。

注釋：

①早期的嚴格責任不要求犯罪意圖作為某些犯罪的必備要件，但是，隨著理論的發(fā)展，特別是在美國，已經(jīng)走向了“相對的嚴格責任”，更多的是作為證明規(guī)則來使用，允許被告提出合理的辯護。

②嚴格責任與意外事件和不可抗力在主觀罪過上最大的區(qū)別在于：前者行為人事實上是存在罪過的，只不過對這種主觀罪過的證明方式有別于普通的犯罪；而后兩者行為人主觀上不存在任何罪過。

③刑事訴訟中的“舉證責任倒置”應當慎用，否則，“任何人不得被迫在刑事案件中自證其罪”的刑事訴訟規(guī)則將會被突破，在適用舉證責任倒置時，應當嚴格限制其范圍，這也正是嚴格責任的機能之一。

④基于民法和刑法的調(diào)整對象不同，二者對嚴格責任的適用也不同。民法調(diào)整的是平等主體的人身和財產(chǎn)關系，注重的是平等主體之間的公平原則；而刑法調(diào)整的是國家公權力與公民個人權利這兩種不平等的權利主體，因此，在適用嚴格責任的條件、范圍和證明規(guī)則上要更加嚴格，以體現(xiàn)刑法的人權保障機能，正是從這個意義上，李斯特說“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”。

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