吳旭冉

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410012）

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，大數(shù)據(jù)時(shí)代來臨，公民個(gè)人信息被運(yùn)用于各種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)中。與此同時(shí)，各種類型的侵犯公民個(gè)人信息的手段也不斷出現(xiàn)，如設(shè)立釣魚網(wǎng)站、網(wǎng)站綁定、間諜程序錄入、人肉搜索、WIFI的溢波犯罪以及制作專門侵犯公民個(gè)人信息的軟件、黑客入侵等，嚴(yán)重侵害了公民的個(gè)人信息［1］。也有極少數(shù)掌握公民個(gè)人信息的特殊行業(yè)內(nèi)部人員利用職務(wù)之便，對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行違法收集，如2016年6月，一群犯罪團(tuán)伙用“快遞單號(hào)生成器”等軟件對(duì)快遞單號(hào)進(jìn)行篩選，與快遞公司內(nèi)部人員進(jìn)行勾結(jié)，泄露公民個(gè)人的信息7萬多條，牟取非法利益3萬余元。個(gè)人信息的泄漏一般只會(huì)擾亂公民的日常生活，但如果利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，那么就會(huì)造成嚴(yán)重后果。如山東女大學(xué)生徐玉玉因個(gè)人教育信息泄漏遭電信詐騙而自殺身亡；清華大學(xué)某教授因房屋交易信息泄漏而被電信詐騙，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失 1 700萬元，等等。

2015年《刑法修正案（九）》的頒布與實(shí)施，并沒有從根本上遏制住我國侵犯公民個(gè)人信息的犯罪，而信息侵犯行為的頻繁發(fā)生也從側(cè)面反映了我國的刑法保護(hù)體制有待健全。我國刑法的目的是為了維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)人民群眾。目前以侵犯公民個(gè)人信息為核心的犯罪逐漸趨向產(chǎn)業(yè)化和體系化，已嚴(yán)重危害了社會(huì)的穩(wěn)定和公民的安寧，為此，我國需要從刑法上進(jìn)一步完善公民個(gè)人信息犯罪的各類法律規(guī)制。本文擬從我國公民信息刑法保護(hù)的前置性規(guī)范、“情節(jié)嚴(yán)重”的界定和刑法設(shè)置等三方面作探討分析。

一、我國公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的前置性規(guī)范

當(dāng)今社會(huì)個(gè)人信息管理與保護(hù)呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢(shì)，我國實(shí)行的是由政府主導(dǎo)，各行業(yè)自律分散立法的管理模式，以及政府幫助各行業(yè)管理的混合式立法模式。該模式主要依靠各項(xiàng)司法解釋和修正案進(jìn)行具體指導(dǎo)，這顯然跟不上我國社會(huì)發(fā)展的腳步，無法解決現(xiàn)階段的社會(huì)矛盾。在社會(huì)生活中，我國公民個(gè)人信息刑法保護(hù)前置性規(guī)范非常單一。有時(shí)，即使存在侵犯公民個(gè)人信息危害較大的行為，但若沒有觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定，則仍然不構(gòu)成犯罪，也就不會(huì)受到刑事處罰。以“人肉搜索”為例，其雖然對(duì)主體的名譽(yù)、個(gè)人隱私進(jìn)行了侵犯，卻沒有觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定，所以不構(gòu)成犯罪，逃離了法律的管制，造成嚴(yán)重的社會(huì)影響。

（一）明確“非法”的定義

我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，“非法”獲取公民個(gè)人信息的行為被判定為犯罪，但對(duì)于“非法”的概念是模糊不清的，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)許多問題。究竟哪些行為屬于非法行為？趙秉志認(rèn)為，“非法”指的是公民不符合獲得個(gè)人信息的法律法規(guī)，并不是獲取的方式不正當(dāng)［2］；劉艷紅則認(rèn)為這里的“非法”是指違法了法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，必須考慮此行為是否危害社會(huì)，是否必須接受刑法［3］，等；韓玉勝認(rèn)為，“非法”指的是獲取公民信息的手段，不符合法律法規(guī)［4］?！胺欠ā钡亩x在學(xué)界及社會(huì)上引起了廣泛的討論。若違反了正當(dāng)化事由則被判定為“違法”。以法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，如果獲取公民個(gè)人信息的行為無相應(yīng)法律依據(jù)，或者違反了法律依據(jù)，則可以被界定為“非法”；另一方面以違背當(dāng)事人意愿與否為標(biāo)準(zhǔn)。沒有經(jīng)過當(dāng)事人同意就受到侵害、可識(shí)別公民身份，且具有刑法保護(hù)價(jià)值的信息，就是受刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息。公民本人對(duì)于自身的信息有處置權(quán)，我國刑法保護(hù)的是處置權(quán)以外的相關(guān)權(quán)利。例如，雖然沒有經(jīng)過個(gè)人同意就使用個(gè)人信息開展社會(huì)公共事務(wù)是合法的，但是違背個(gè)人意愿使用個(gè)人信息的行為可以被納入到“非法”中?？傊覀冃枰獙?duì)“非法”的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)分，構(gòu)建出一個(gè)完整的認(rèn)定體系，達(dá)到主客觀相統(tǒng)一，以實(shí)現(xiàn)刑法的罪刑法定原則。

（二）借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建多元化、全方位的個(gè)人信息保護(hù)模式

以德國和美國為例，這兩個(gè)國家對(duì)公民個(gè)人信息刑法保護(hù)都主要集中在隱私權(quán)上。但是，德國實(shí)行的是統(tǒng)一立法，公民信息保護(hù)基于大陸法系的特征，民事是以人格權(quán)為根本，刑事以隱私權(quán)為根據(jù)，在此基礎(chǔ)上分別進(jìn)行延伸。與此不同的是，美國采取混合編排的方式，把民事、行政和刑事相互融合。美國對(duì)于信息保護(hù)存在于不同的法律中，覆蓋了美國人民社會(huì)生活的多方面［5］。德國刑法典規(guī)定了7種隱私權(quán)保護(hù)的罪名，其中的秘密罪和侵害私人生活罪包含了6種，以上幾種罪名涵蓋了眾多嚴(yán)重侵害隱私的行為。此外，德國刑法典還規(guī)定了法人犯罪①《德國刑法典》203條侵害他人秘密罪第1款共6項(xiàng)，第3項(xiàng)規(guī)定：律師、辦理專利問題的律師、公證人、訴訟程序中的辯護(hù)人、會(huì)計(jì)師、審計(jì)員、稅務(wù)顧問、稅務(wù)代理人或者律師公司、專利代理公司、經(jīng)濟(jì)審查公司、賬簿審查公司或稅務(wù)顧問公司的機(jī)關(guān)或其成員。。同樣屬于大陸法系的日本卻并沒有規(guī)定隱私權(quán)的單位犯罪，在現(xiàn)實(shí)生活中，單位非法提供、出售個(gè)人信息的情況是一直存在的。因此，我們可以借鑒國外相關(guān)的合理規(guī)定，就公民個(gè)人信息保護(hù)統(tǒng)一立法，將侵犯隱私權(quán)類犯罪單獨(dú)列于刑法一章，實(shí)施專門化立法。為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的變化，對(duì)于侵犯公民信息的單位犯罪也可以適當(dāng)增加，真正完善相關(guān)的前置性規(guī)范，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)化、多元化、全方位的體系構(gòu)建。如果前置性的法律法規(guī)與刑法之間配合緊密，將更加有效地發(fā)揮刑法強(qiáng)大的保護(hù)作用，進(jìn)一步打擊侵犯公民個(gè)人信息的行為，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定［6］。

二、我國公民個(gè)人信息刑法保護(hù)“情節(jié)嚴(yán)重”的界定

我國最高人民法院、最高人民檢察院于2017年5月8日聯(lián)合頒行的 《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪在“情節(jié)嚴(yán)重”的判定標(biāo)準(zhǔn)都給出了實(shí)務(wù)指導(dǎo)，在《解釋》中分別設(shè)置了“五十條以上”“五百條以上”“五千條以上”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。雖然數(shù)量的多少可以直接反映犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益侵害程度，且從量化的特點(diǎn)上看減少了司法人員在適用法律過程中的主觀判斷。但在司法實(shí)踐中，這種以信息量多少的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也存在以下問題：由于各地方經(jīng)濟(jì)水平的高低不同，加上社會(huì)公眾對(duì)于侵害公民個(gè)人信息危害性的理解差異，容易形成不同數(shù)量的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在對(duì)數(shù)量判斷的同時(shí)，裁判者往往還要考慮被侵犯信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這導(dǎo)致了各地區(qū)對(duì)于公民個(gè)人信息“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)各不一樣。這不僅要求法官在處理該類案件時(shí)要清楚法律事實(shí)，而且還要對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行判斷。由于沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)導(dǎo)致類似案件出現(xiàn)多種不同的判定結(jié)果，有些甚至相差甚大。因此，應(yīng)有必要對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行界定和區(qū)分，有利于確認(rèn)犯罪與有效地裁處刑罰。另一方面，明確“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容，也可以看做是對(duì)犯罪分子合法權(quán)益的保護(hù)，用來保障其平等地適用刑罰，承擔(dān)與他們罪行相統(tǒng)一的罪責(zé)，以維護(hù)法律的公平、公正，樹立法律的權(quán)威。

我國司法機(jī)關(guān)在確認(rèn) “情節(jié)嚴(yán)重”的過程中，除了唯信息量以外，還應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：一是非法獲利的數(shù)額。公民的個(gè)人信息在當(dāng)今社會(huì)的潛在價(jià)值非常高，但受保護(hù)的程度卻很低。不法分子利用較低的金錢交易可以獲得大量的個(gè)人信息數(shù)據(jù)，并利用這些信息實(shí)施一系列行為，以獲取高額的利潤。例如，某些中介公司出售公民姓名、性別、房屋信息、住址、手機(jī)號(hào)碼、家庭成員等信息。司法機(jī)關(guān)在確認(rèn)“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)考慮犯罪人實(shí)施該行為獲取了多少利益。二是行為人犯罪頻率。倘若行為人只是初次犯罪且社會(huì)影響小，可以從輕處罰。倘若行為人屢次犯罪，可以依照其犯罪的頻率進(jìn)行定罪。三是獲取信息時(shí)所采用的手段。倘若行為人用卑劣乃至暴力的方式獲得公民的個(gè)人信息，則應(yīng)該從重認(rèn)定。四是信息侵犯對(duì)于社會(huì)的危害性。被認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的行為一般都具有很大的社會(huì)危害性。一方面，某些被侵犯信息價(jià)值極大，當(dāng)這些信息遭受侵犯時(shí)往往會(huì)為個(gè)人、單位甚至國家?guī)砭薮髶p失；另一方面，雖然這些信息價(jià)值量不大，但由于規(guī)模大、影響廣，造成了社會(huì)秩序的嚴(yán)重混亂?？傊?，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的判定進(jìn)行具體化、細(xì)節(jié)化的規(guī)范，有助于司法機(jī)關(guān)更好地執(zhí)法，進(jìn)一步保護(hù)公民的個(gè)人信息［7］。

三、我國公民個(gè)人信息刑罰的設(shè)置

我國的法律條文雖然對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪設(shè)置了具體的刑罰及罰金，但是沒有遏制住該類犯罪。首先，刑罰配置有欠缺，我國刑法對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪量刑過輕，低成本的犯罪及過輕的刑罰與其帶來的嚴(yán)重后果不相匹配，無法真正起到預(yù)防和打擊犯罪的目的，這也是此類犯罪的不斷出現(xiàn)的原因。法官關(guān)于該類犯罪的刑罰擁有較大的自由裁量權(quán)，缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，具體就罰金額度而言，由于沒有明確罰金的額度，司法人員可以依據(jù)自己的價(jià)值判斷并結(jié)合犯罪情節(jié)的嚴(yán)重性來確定其罰金數(shù)額，容易滋生腐敗，造成司法不公［8］。為了打擊犯罪和維護(hù)司法公正的需要，我國應(yīng)完善現(xiàn)有刑罰體制。

（一）增設(shè)應(yīng)當(dāng)適用職業(yè)禁止的規(guī)定

《刑法修正案（九）》新增了職業(yè)禁止制度，使得我國刑法在預(yù)防利用職務(wù)犯罪中更具針對(duì)性。筆者認(rèn)為，我國刑法增設(shè)職業(yè)禁止制度是完全必要的：第一，社會(huì)分工的日益精細(xì)，專業(yè)化程度越來越高，許多職業(yè)具有技術(shù)性強(qiáng)、身份特殊、專業(yè)知識(shí)能力要求高的特點(diǎn)［9］。對(duì)于“利用職業(yè)資格進(jìn)行犯罪”有犯罪前科的人，因其職業(yè)條件和職業(yè)技能的特殊性增大了再犯罪的危險(xiǎn)。禁止犯罪行為人在一定期間內(nèi)從事該職業(yè)，這種做法可以從源頭上杜絕短期內(nèi)再犯罪行為的發(fā)生。第二，現(xiàn)階段職業(yè)禁止無法覆蓋到各行各業(yè)，無法全面禁止與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為，有前科的人應(yīng)該被剝奪這方面的從業(yè)資格，但無相關(guān)法律條文規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。第三，行政處罰無法替代刑事制裁。將有犯罪前科的從業(yè)者禁止從事該職業(yè)，定位為一種刑事司法處分或是行政法上的處罰規(guī)定。前者的強(qiáng)制性和嚴(yán)厲程度是遠(yuǎn)高于后者的，凸顯出法律對(duì)這種職業(yè)犯罪行為的懲罰力度，更具震懾力。

刑罰不是對(duì)犯罪報(bào)復(fù)，是國家、社會(huì)通過一定的手段預(yù)防犯罪，因此，在配置刑罰時(shí)，立法者應(yīng)該優(yōu)先考慮到行為人的人身危險(xiǎn)性［10］。在司法實(shí)踐中，侵犯公民個(gè)人信息的犯罪，很多時(shí)候都是行為人在履行職責(zé)和提供服務(wù)過程中實(shí)施的犯罪，與行為人的職務(wù)或職業(yè)具有較大的關(guān)聯(lián)性，因此，刑法在該罪名中必須明確規(guī)定對(duì)犯罪行為人判處職業(yè)禁止，以防止犯人再次進(jìn)入該行業(yè)實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息的犯罪。

（二）明確處罰的金額

對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的處罰金額，我們需要做出明確的規(guī)定?，F(xiàn)階段，我國沒有對(duì)具體罰金金額做出明確的規(guī)定，只是對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的罪行處以罰金。這樣賦予了法官有很大的裁量空間，不僅容易滋生腐敗，而且出現(xiàn)同類案件不同的判定結(jié)果。甚至導(dǎo)致出現(xiàn)罪犯賄賂法官以達(dá)到減少處罰金額的犯罪現(xiàn)象，而且，不確定的處罰金額會(huì)使得行為人出現(xiàn)重復(fù)作案的現(xiàn)象，不能起到刑罰處置的效果。因此必須明確處罰的具體金額，在可行的情況下給予法官一定自由裁定的空間，這樣在司法實(shí)踐中更加的公平、公正。

為了維護(hù)法律的公正性以及權(quán)威性，司法工作者要對(duì)犯罪相關(guān)行為作出最為準(zhǔn)確、科學(xué)的全面評(píng)價(jià)，根據(jù)被害人的受損程度、所造成的社會(huì)危害性、罪犯當(dāng)時(shí)的心理狀態(tài)等來確定處罰的金額［11］。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法學(xué)研究者應(yīng)更多加以討論和研究，盡快對(duì)于罰金的設(shè)置作出詳細(xì)的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，明確罰金金額，有利于執(zhí)法清廉。

四、結(jié)語

通過刑法手段來有效規(guī)制日益猖獗的侵犯公民個(gè)人信息罪勢(shì)在必行，然而在我國公民個(gè)人信息刑法保護(hù)上有所缺失，難以有效地打擊侵犯公民個(gè)人信息的行為［12］。本文主要對(duì)我國公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的前置性規(guī)范、公民個(gè)人信息刑法保護(hù)“情節(jié)嚴(yán)重”界定、公民個(gè)人信息刑罰設(shè)置等三個(gè)方面進(jìn)行了研究。我國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的緊迫感，在信息技術(shù)迅速發(fā)展、大數(shù)據(jù)時(shí)代環(huán)境下，可以通過完善前置性規(guī)范、對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)框架的構(gòu)建，進(jìn)一步健全刑罰設(shè)置方式，保護(hù)公民個(gè)人信息的安全。公民權(quán)益的保護(hù)屏障是刑法，國家應(yīng)嚴(yán)厲打擊侵犯公民個(gè)人信息的犯罪活動(dòng)。

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