夏 勇

盜竊罪是最古老的犯罪之一，卻未必是糾結(jié)最少的犯罪。本文要討論的正是該罪中凸顯疑難的問題：秘密性到底是不是盜竊罪的成立要素？盜竊罪的秘密性究竟有著怎樣的含義？

一、關(guān)于盜竊罪成立之秘密性要素的不同立法及解釋立場

沒有一部刑法不規(guī)定盜竊（竊盜、偷竊、偷盜）罪，①在使用漢語的中國大陸和臺灣地區(qū)的刑法中，分別使用了“盜竊”和“竊盜”來表述意思對應(yīng)的相同罪名。由此，兩岸在翻譯外國刑法文本和開展學(xué)術(shù)研究時，大致選擇了各自刑法中的用語。也有大陸的學(xué)者在翻譯外國刑法時采用了臺灣學(xué)者的用語。還有一些大陸的學(xué)者在翻譯外國刑法的該罪時，選擇了各自所傾向的不同用語。本文為了論述方便，一律使用“盜竊”。同樣，本文使用的“搶劫罪”也指“強盜罪”。但直接在條文中把秘密性規(guī)定為該罪要素的，似乎只有俄羅斯刑法。1997年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條明文規(guī)定盜竊罪是“秘密侵占他人財產(chǎn)的”行為；與此相對，第161條明文規(guī)定搶奪罪是“公開侵占他人財產(chǎn)的”行為。②參見［俄］斯庫拉托夫、別列捷夫主編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》 （下卷），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第397頁、第424頁；《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第99頁、第103頁。

德日刑法的盜竊罪沒有規(guī)定秘密性要素，學(xué)界一致否認該罪存在秘密性要素。近現(xiàn)代日本刑法典有兩部，即1880年公布（1882年施行）的所謂舊刑法典和1907年公布（1908年施行）的現(xiàn)行刑法典。舊刑法典第366條規(guī)定：“竊取他之所有物者，為竊盜?！钡?67條至377條分別涉及“水火震災(zāi)”“逾越損壞門戶墻壁”“開鎖入人邸宅倉庫”“攜帶兇器，而入人住居之宅”“田野”“山林”“川澤池沼湖海”“牧場”等情況下的竊取，這些文字并沒有說明或者顯示竊取行為必須具有秘密性。日本著名刑法學(xué)家牧野英一在其1908年出版的《日本刑法通義》中，論述該罪時絲毫未提及秘密性。③參見［日］牧野英一：《日本刑法通義》，陳承澤譯，李克非點校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第298～299頁、第214～218頁。日本現(xiàn)行刑法典對于盜竊罪罪狀的規(guī)定非常簡潔，僅為第235條中的“竊取他人的財物的，是盜竊罪”。日本刑法教科書對這里“竊取”的學(xué)理解釋，不僅沒有強調(diào)必須具有秘密性，反而明確指出“竊取不要求是‘秘密竊取’?！雹埽廴眨荽蠊葘崳骸缎谭ǜ髡摗罚韬曜g，法律出版社2003年版，第153頁?！氨I竊罪是轉(zhuǎn)移罪，以轉(zhuǎn)移占有為必要。”而所謂“轉(zhuǎn)移占有的行為，不必是‘偷偷地’‘悄悄地’進行，即便是公然實施，也可包括在內(nèi)?！雹荩廴眨萆娇诤瘢骸缎谭ǜ髡摗罚ǖ?版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第225頁?！兜聡谭ǖ洹返?42條規(guī)定的盜竊（竊盜）罪，亦未明確要求秘密性。雖然第243條列舉的種種盜竊情形中，有的顯現(xiàn)出秘密性，例如，“藏匿于”大樓、住宅、辦公或商業(yè)場所或其它封閉場所而實施的盜竊，但也有非秘密性的情形，例如，“利用他人無助、不幸事件或公共危險時行竊”⑥參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第174頁?！僭O(shè)他人受傷倒地，行為人在受傷者的注視下大搖大擺揀起其摔落的皮包揚長而去，顯然也符合這一規(guī)定。這些情形屬于“特別嚴重之盜竊”，不影響該罪成立，只影響量刑。德國刑事司法中，也有“在售貨員的關(guān)注下將一包香煙塞入褲兜”的盜竊罪判例。⑦參見王鋼：《德國判例刑法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第161頁。

英美刑法的盜竊罪有狹義和廣義之分。狹義的盜竊罪（larceny）是普通法上的罪名，指“未經(jīng)同意取得他人財產(chǎn)”的行為，沒有被限定為只能是秘密實施。廣義的盜竊罪（theft）包括狹義的盜竊罪、侵占罪（embezzlement）和詐騙罪（false pretenses），無論秘密還是公然，都明顯沒有且不可能成為三罪的共同特征。⑧參見［美］史蒂文·L·伊曼紐爾：《刑法》（影印本），中信出版社2003年版，第283～306頁。鑒于英美刑法財產(chǎn)犯罪罪名分類的獨特視角及其盜竊罪的“另類”設(shè)計，“秘密性”并不成其為盜竊罪的一個問題，故本文不予討論。

中國大陸和臺灣地區(qū)的刑法在規(guī)定盜竊罪時，均未對罪行進行任何描述，學(xué)界對于秘密性是否為各自刑法典之盜竊罪的成立要素，均存在兩種聲音。傳統(tǒng)通說堅持秘密性必要說。⑨參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第486～487頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國法制出版社1999年版，第898頁；趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第670頁；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》（第二版），中國方正出版社2003年版，第1242頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》 （第四版），人民法院出版社2013年版，第637頁；趙?。骸缎谭ǚ謩t適用（下冊）》，趙華通1960年版，第679頁；韓忠謨：《刑法各論》，韓忠謨1976年版，第403頁；蔡墩銘：《刑法各論》，三民書局1976年版，第143頁，等等。相反，也有學(xué)者認同秘密性不必要說。林山田教授在幾十年前就明確指出：“竊取只要以非暴力或和平之手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足當(dāng)之，并不以系乘人不知不覺，且以秘密或隱秘之方法為必要。”⑩林山田：《刑法特論（上）》，三民書局1978年版，第207頁。張明楷教授則在10年前開始否定盜竊罪的秘密性要素?！罢\然，將盜竊限定為秘密竊取，是一種相對自然的文理解釋?？墒牵谭ㄓ谜Z的真實含義是不斷變化的……‘秘密竊取公私財物’并非盜竊罪的最終的、排他的、永遠不可推翻的定義；相反，解釋者應(yīng)當(dāng)作出符合時代的解釋結(jié)論?！薄皩⒈I竊限定為秘密竊取，可謂人們的一種先前的理解。但是，為了從生活事實中發(fā)現(xiàn)法律的真實含義，解釋者必須正確對待先前理解?！盵11]張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。

關(guān)于盜竊罪之秘密性要素的不同認識立場，直接關(guān)系到司法上對該罪的認定。例如，（1）甲在自己家里的三樓陽臺上掏錢包時，不慎使錢包掉在樓下馬路上。甲立即讓妻子乙下樓去取，自己在陽臺上看守。丙正好路過，看見錢包欲撿起，甲急忙大喊：“是我的錢包，請不要拿走?！北犚娂椎暮奥暤挥枥聿?，不慌不忙拿走錢包。（2）甲手拿錢包去銀行取款，途中不小心摔倒，錢包隨之落在離身邊3米多遠的地上，由于受傷無法行走，眼看著錢包而不能撿回，見此情形的乙拾起錢包后逃走。（3）甲對營業(yè)員說要買一輛電動車，需要到店外試車，營業(yè)員答應(yīng)其要求，甲試車時見營業(yè)員去接待其他顧客，趁機騎走電動車，營業(yè)員及時發(fā)現(xiàn)并大聲呼喊，但甲已騎車遠去。（4）剛下火車的乙女帶著3個小孩和6件行李，甲便上前問是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲將乙的4件行李扛出車站，乙付給甲10元人民幣作為報酬。甲扛著4件行李出站后，乙的小孩被車站工作人員攔下查票。乙在出站口內(nèi)出示車票，同時密切注視著已出站的甲。甲見乙仍在出站口內(nèi)，在明知乙注視著自己的情況下，將行李扛走。（5）26歲男青年甲深夜偷偷進入76歲孤寡老太乙房中翻找財物，被聲響驚醒的乙哀求甲不要拿走她的東西。甲置之不理，繼續(xù)翻找，最后拿走2000元。此類案件，依照盜竊罪秘密性必要說，應(yīng)當(dāng)認定為搶奪罪甚至搶劫罪，至少不是盜竊罪；依照盜竊罪秘密性不必要說，都要被認定為盜竊罪。至今爭執(zhí)不下。[12]同注[11]；何榮功：《也論盜竊罪與搶奪罪的界限——兼與張明楷教授商榷》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期；何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限——對公然盜竊論的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。此外，如果行為人偷偷往被害人杯中下藥，致被害人昏暈，悄悄拿走其財物，應(yīng)當(dāng)以行為的秘密性認定其盜竊罪，還是以行為的強制性認定其搶劫罪？可見，盜竊罪之秘密性要素的研究，仍有現(xiàn)實意義。

二、秘密性是否盜竊罪的成立要素取決于財產(chǎn)犯罪的立法結(jié)構(gòu)

無論德日還是海峽兩岸的刑法，財產(chǎn)犯罪都包含若干罪名；無論刑法學(xué)界如何將這些罪名歸類，都少不了以“取得”為特征的財產(chǎn)犯罪類型；無論學(xué)者們對盜竊罪的解讀是否不同，都公認該罪屬于“取得型”財產(chǎn)犯罪。[13]同注⑩，第197～201頁；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（下）》 （第二版），中國方正出版社2003年版，第1192頁、第1194頁；同注⑤，第197頁，等等。由此揭示的立法邏輯表明，盜竊罪在財產(chǎn)犯罪中的定位取決于兩個環(huán)節(jié)：其一，以“取得”為特征，將盜竊罪與那些非“取得”的財產(chǎn)犯罪罪名區(qū)別開來，但是，這還不足以把盜竊罪與那些同樣是“取得”的財產(chǎn)犯罪罪名加以區(qū)別；其二，以“如何”取得為特征，將盜竊罪與其他“取得型”財產(chǎn)犯罪罪名區(qū)別開來，所謂“秘密性”，正是對盜竊罪“如何”取得的一種回答，不同意這種答案的觀點，必然會提出其他答案（如強制性取得——“強取”），否則，就無法界定盜竊罪?？傊I竊罪成立的要素絕不單純是該罪罪體的自我稟賦，其實更是由侵犯財產(chǎn)類罪之下眾罪名的安排格局所決定的。換言之，必須在財產(chǎn)犯罪罪名的立法布局中，通過合理的體系性解釋，才能回答“秘密性”是否盜竊罪的成立要素，或者“如何”取得才是該罪的成立要素。

從現(xiàn)實的刑法立法來看，財產(chǎn)犯罪中取得型罪名的布局存在兩種不同的結(jié)構(gòu)：一種是“盜竊罪——搶劫罪”，另一種是“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”。兩種立法結(jié)構(gòu)的共性是都規(guī)定了盜竊罪與搶劫罪。任何刑法都有此規(guī)定，因為兩者是最典型和最主要的取得型罪名。[14]除此，侵占罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、贓物罪等也常常被歸入“取得罪”或“奪取罪”，但是，詐騙罪、敲詐勒索罪又可被歸為“交付罪”，侵占罪又可被歸為“非轉(zhuǎn)移罪”，贓物罪則可以被歸為“間接取得罪”。與此比較，盜竊罪和搶劫罪只能被歸為取得罪。兩種立法結(jié)構(gòu)的差異在于是否安排了搶奪罪。

作為取得型財產(chǎn)犯罪的兩個基本罪名，盜竊罪與搶劫罪各自具有的突出特征是秘密性與強制性。也就是說，盜竊罪的首要任務(wù)是用以評價或者涵蓋秘密取得行為，搶劫罪的首要任務(wù)是用以評價或者涵蓋強制取得行為。就秘密性而言，即使否定它是盜竊罪成立要素的觀點，也不否認盜竊罪在大多數(shù)情況下都表現(xiàn)為秘密取得的事實，就是說，對秘密性的異議不是針對它與盜竊罪之間的關(guān)聯(lián)，而是針對把盜竊罪僅限于秘密取得的立場。這種觀點認為，在不具有秘密性的公然取得他人財物的行為中，也有一部分應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪——既然秘密取得和非秘密取得都能成立盜竊罪，則“秘密性”就不能成為與其他取得型財產(chǎn)犯罪罪名相區(qū)別而為盜竊罪所獨有的成立要素。

盜竊罪與搶劫罪各自具有的秘密性與強制性，不僅有著自我界定作用，而且有著相互區(qū)別的功能。通常說來，搶劫罪的強制性特征表明盜竊罪的非強制性或者平和性；盜竊罪的秘密性特征表明搶劫罪的非秘密性或者公然性。這就產(chǎn)生了兩個問題：如果一種非法取得行為既不具有秘密性也不具有強制性，即公然的非強制取得，如何歸屬？如果一種非法取得行為既具有秘密性也具有強制性，即秘密的強制取得，該當(dāng)何罪？兩個問題，尤其是第一個問題，正是盜竊罪秘密性之爭議的焦點所在。[15]同注11；何榮功：《也論盜竊罪與搶奪罪的界限——兼與張明楷教授商榷》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第4期；何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限——對公然盜竊論的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期?；卮疬@兩個問題，是厘清盜竊罪秘密性特征的關(guān)鍵。這兩個問題的答案，則取決于取得型財產(chǎn)犯罪的立法結(jié)構(gòu)。

德日刑法采取了“盜竊罪——搶劫罪”的立法結(jié)構(gòu)。此結(jié)構(gòu)中，公然的非強制取得與秘密的強制取得，邏輯上存在兩種可能的罪名歸屬：其一，以盜竊罪的秘密性特征為基準，公然的非強制取得屬于搶劫罪，秘密的強制取得屬于盜竊罪。其二，以搶劫罪的強制性為基準，公然的非強制取得屬于盜竊罪，秘密的強制取得屬于搶劫罪。德日刑法選擇了后一種歸屬。然而，在嚴格意義上，將公然的非強制取得歸入盜竊罪，將秘密的強制取得歸入搶劫罪，其實都不那么“名正言順”——與罪名特征基本語義不相吻合。具體而言，非強制與搶劫罪不符，公然與盜竊罪不符。面對法理上的兩難，“盜竊罪——搶劫罪”的立法結(jié)構(gòu)卻要求必須作出非此即彼的選擇，德日刑法只能“顧此失彼”：強調(diào)（顧）了搶劫罪的強制性要素，淡化（失）了盜竊罪的秘密性特征。一方面，“顧”的結(jié)果是盜竊罪立法范圍不限于秘密取得，“竊取，本來是指秘密取得之，但即便公然實施也可成立本罪?！盵16]［日］西田典之：《刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第147頁。另一方面，“失”的結(jié)果是“使用麻醉藥、睡眠藥”等（常常秘密實施的）方法“使人昏迷竊取其財物的，以搶劫罪論處”，成為立法上的“昏迷搶劫罪”和理論上的“準搶劫罪”。[17]同注④，第175頁。顯然，公然的非強制取得與秘密的強制取得是由立法擬制的不典型盜竊罪與搶劫罪。這種“顧此失彼”的選擇在德日刑法中無疑是合理的。因為，搶劫罪“必須是以暴行或者脅迫，抑制了被害人的反抗，并由此奪取了對財物的占有，其中，尤以抑制反抗成為加重因素。”[18]同注⑤，第252～253頁。也就是說，搶劫罪的罪質(zhì)比盜竊罪更重，它不僅與盜竊罪同樣都是非法取得他人財物，侵犯了財產(chǎn)法益，而且比盜竊罪多了“以暴力或者脅迫，抑制了被害人的反抗”的事實因素，侵犯了人身法益。同時，使人昏迷竊取其財物，“在使對方不能或難以反抗的一點上，可以和暴力脅迫同等看待”。[19]同注④，第175頁?？傊?，用強制手段取得財物，體現(xiàn)的是對人身法益與財產(chǎn)法益的雙重侵害，比盜竊罪的罪質(zhì)更重，這是搶劫罪的處罰重于盜竊罪的內(nèi)在根據(jù)，也是公然的非強制取得與秘密的強制取得之罪名歸類要以搶劫罪為基準的內(nèi)在根據(jù)。

俄羅斯刑法采取了“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”的立法結(jié)構(gòu)。1996年制定的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條、第161條和第162條分別規(guī)定了盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪。搶奪罪的設(shè)置，為非法取得行為的罪名歸類提供了更多的選擇。一方面，明確規(guī)定盜竊罪是“秘密侵占他人財產(chǎn)”的行為，另一方面，明確規(guī)定搶奪罪是“公開侵占他人財產(chǎn)”的行為，一正一反地表明了秘密性是盜竊罪的主要特征并以此與搶奪罪相區(qū)別。搶劫罪是“使用危及生命或健康的暴力”或者“以使用這種暴力相威脅”的方法完成非法取得他人財物的行為，兩種方法都是要對被害人進行“壓制”，使其不能反抗或者不敢反抗，這種直接作用于被害人身體或者精神的“壓制”即強制性，顯然是公開或公然的而不可能是秘密的。[20]參見［俄］斯庫拉托夫、別列捷夫主編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》 （下卷），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第397頁，第424頁，第427～429頁。因此，公然的非強制取得，因不具有秘密性而不能歸于盜竊罪，又因不具有強制性而不能歸于搶劫罪，只能歸于搶奪罪。

需要提出的是，搶奪罪也明文規(guī)定了暴力強制，是否意味著公然的非強制取得也不符合該罪呢？并非如此。搶奪罪中的暴力強制只是較重法定刑格次的一種適用情形，它意味著行為人在搶奪中一旦“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用這種暴力相威脅”，對其適用的法定刑（例如，3年以上7年以下的剝奪自由）就要比沒有這種情形的法定刑（例如，4年以下的剝奪自由）更重，[21]同注[20]，第424頁、第427頁。這恰恰說明搶奪罪還存在沒有暴力因素的非強制性的取得行為。進而，非強制的取得行為又有秘密的非強制取得與公然的非強制取得，前者符合盜竊罪，決定了（亦不符合搶劫罪暴力因素的）后者只能是搶奪罪。“K在偷竊糧食的現(xiàn)場得知他和U在實施犯罪時被人看見，但是無視這一點，仍坐上裝著糧食的汽車，在目擊證人T在場的情況下劫持了這輛汽車。在這種情況下一審法院認為秘密竊取農(nóng)產(chǎn)品的行為變成公開的，即變成了搶奪，這一結(jié)論是正確的?！盵22]同注[20]，第425頁。

公然的非強制行為歸于搶奪罪而非盜竊罪，這一不同于德日刑法的定位，其內(nèi)在根據(jù)是“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”立法結(jié)構(gòu)中由輕至重的罪質(zhì)遞增關(guān)系?！扒终妓素敭a(chǎn)罪中，就其實施的方式而言，偷竊罪的危害性是最小的”。[23]同注[20]，第407頁。與此相比，“搶奪犯公開地、以令人發(fā)指的卑鄙和粗暴態(tài)度侵害社會中業(yè)已形成的所有權(quán)關(guān)系，往往還對人使用身體或精神暴力、示威式地在眾目睽睽之下無視刑法的要求，可以理解，這使他所實施的違法行為的危險性大為增加，同時加重了對其違法行為否定性的道德評價?！盵24]同注[20]，第425頁。就是說，即使搶奪犯沒有使用暴力，其公開奪取的行為已經(jīng)表現(xiàn)出“令人發(fā)指的卑鄙和粗暴態(tài)度”，從而在客觀方面增加了社會危害性（以看得見的直接方式給社會帶來恐懼），在主觀方面增加了人身危險性（公然挑戰(zhàn)財產(chǎn)法秩序）。搶奪罪與搶劫罪相比，兩罪的法條都有“使用暴力”和“以暴力相威脅”的明文規(guī)定，但暴力因素對于搶劫罪的成立必不可少并為該罪常態(tài)，相反，對于搶奪罪的成立可有可無，僅僅是加重刑罰的情節(jié)之一，而且，搶奪罪即使涉及暴力，也只是“不危及生命或健康的暴力”，顯然輕于搶劫罪。

俄羅斯刑法對三罪法定刑的設(shè)置，也清晰地展現(xiàn)出由輕至重的罪質(zhì)關(guān)系。法定刑設(shè)置了一般情形、較重情形和更重情形等格次。每個格次，三罪的法定刑均呈梯次銜接。以一般情形為例，盜竊罪的法定刑是由輕至重且具有選擇關(guān)系的4種刑罰——罰金刑、勞動刑、拘禁刑和自由刑；搶奪罪的法定刑沒有了相對最輕的罰金刑；搶劫罪的法定刑則只保留了相對最重的自由刑。進一步看三罪法定刑中一般情形格次的自由刑，刑期由短至長，順序遞增：1997年的文本中，偷竊罪為3年以下剝奪自由，搶奪罪為4年以下剝奪自由，強盜罪為3年以上8年以下剝奪自由，可以并處沒收財產(chǎn)。[25]同注[20]，第397頁、第424頁、第427頁。2009年的文本中，盜竊罪為2年以下剝奪自由，搶奪罪為4年以下剝奪自由，搶劫罪為3年以上8年以下剝奪自由，可以附加50萬盧布以下或者被判刑人3年以內(nèi)工資或其他收入的罰金。[26]參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第99頁、第103頁、第104頁。

可見，俄羅斯刑法中的盜竊罪只能是秘密取得行為，不存在公然和暴力的情形；[27]俄羅斯刑法典在盜竊（偷竊）罪中明文規(guī)定秘密性要素，自然排除了與其對立的公然性；在搶劫（強盜）罪與搶奪罪中分別明文規(guī)定了不同等級的暴力因素，卻未在盜竊（偷竊）罪中有任何規(guī)定，自然排除了該罪包含（任何等級的）暴力。其實搶奪罪法條中規(guī)定的暴力因素不僅是一個加重量刑情節(jié)，而且也具有構(gòu)成要件的提示作用，這里表明“使用不危及生命和健康”的暴力手段實施非法取得行為，既不屬于搶劫（強盜）罪，也不能歸于盜竊（偷竊）罪，只能構(gòu)成搶奪罪并按照其所在的較重情形的法定刑格次進行處罰。搶奪罪只能是公然取得行為，不存在秘密的情形，既可以是用非暴力方法實施，也有可能存在較低程度的暴力；搶劫罪是公然與暴力一體的取得行為，既不可能是非暴力的情形，也不存在秘密的情形。

那么，秘密的強制取得，該歸于俄羅斯刑法的何罪？首先，能否歸于搶劫罪呢？雖然“蘇俄最高法院全會在1966年3月22日決議中建議將為了侵占他人財產(chǎn)而使用烈性安眠藥物和其他迷幻藥物（如用克洛菲啉加烈性酒）導(dǎo)致受害人失去知覺的情形定為強盜罪”，[28]同注[20]，第429頁。但無論是當(dāng)時的前蘇聯(lián)刑法，還是現(xiàn)今的俄羅斯刑法，都沒有見此規(guī)定，這就排除了搶劫罪包含秘密的強制（如悄悄使用烈性安眠藥物和其他迷幻藥物）取得的可能。[29]由于俄羅斯刑法中的搶劫（強盜）罪只規(guī)定了暴力和脅迫兩種方法，而這兩種方法都只能是公然的，使得盜竊（偷竊）罪的秘密性也成為與搶劫（強盜）罪相區(qū)別的特征。其次，能否歸于搶奪罪呢？雖然俄羅斯刑法的搶奪罪在較重法定刑格次中規(guī)定了“使用不危及生命或健康的暴力，或以使用這種暴力相威脅的”公然的強制情形，卻沒有規(guī)定任何可能存在秘密強制的情形。這又排除了搶奪罪包含秘密強制取得的可能。[30]同注30，第424頁；《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第103頁。最后，能否歸于盜竊罪呢？從搶劫罪與搶奪罪都明文規(guī)定了具有強制性的暴力因素（使用暴力或以暴力相威脅）來看，[31]需要指出的是，無論搶劫（強盜）罪還是搶奪罪，“以使用暴力相威脅”明顯是通過精神壓制使被害人不敢反抗，是具有強制性的暴力手段；兩罪中的“使用暴力”卻有所不同，搶劫（強盜）罪的“使用暴力”一律具有強制性，搶奪罪的“使用暴力”卻包括強制性與非強制性兩種情形。“搶奪犯為了增加搶奪的強度或壓制受害人或其它人的反抗還往往對他們使用暴力。” 這表明俄羅斯刑法搶奪罪的暴力包括“增加搶奪的強度”（如“扯婦女的耳環(huán)并傷害耳垂”）和“壓制受害人或其他人的反抗”（如“向后扭手”“捆綁手腳”）。同注[20]，第429頁。一般說來，強制性暴力是要對被害人的身體或精神進行強力壓制，通常在取得財物的行為之前實施或者開始實施，非強制性暴力是奪取財物過程中伴隨的不顧他人安危和健康的強力行為，通常與取得財物行為合為一體，因此具有突然性、瞬時性、趁被害人不注意時（即乘人不備）的特點。又排除了未規(guī)定任何強制性暴力的盜竊罪包含這種因素的可能。因此，秘密的強制取得未能得到俄羅斯刑法的評價，不能歸入任何取得型財產(chǎn)犯罪罪名。至于俄羅斯立法者和司法者現(xiàn)今或未來將如何對待這一空白，筆者不得而知。

與俄羅斯刑法一樣，中國大陸刑法也設(shè)置了盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪。這毫不奇怪，從三個罪名的淵源看，中俄刑法都從前蘇聯(lián)刑法脫胎而來。前蘇聯(lián)解體之前適用的1960年《蘇俄刑法典》第144條、第145條和第146條就分別規(guī)定了偷竊罪、搶奪罪和搶劫罪。那么，這是否意味著中國大陸刑法也采取了“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”的立法結(jié)構(gòu)呢？有學(xué)者指出，中國大陸刑法“雖然有自己的立法淵源，但從立法背景來看，不排除我國刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定借鑒了前蘇聯(lián)刑法關(guān)于搶奪罪的規(guī)定。但是，刑法理論與司法實踐關(guān)于盜竊罪與搶奪罪區(qū)別的解釋，實際上未必與前蘇聯(lián)和俄羅斯的解釋相同。”[32]同注[11]。其實，與俄羅斯刑法文本比較，中國大陸刑法規(guī)定盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪的法條本身就存在幾點明顯不同。[33]第264條 盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。第267條 搶奪公私財物，數(shù)額較大的，或者多次搶奪的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。第269條 犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰。其一，沒有在盜竊罪與搶奪罪的罪狀中分別明文規(guī)定“秘密”與“公然”；其二，盜竊罪與搶奪罪的法定刑完全相同；其三，搶劫罪不僅可以“以暴力或者脅迫”實施，還能以“其他方法”實施。對這三個問題作出恰當(dāng)解釋，是理解中國大陸刑法取得型財產(chǎn)犯罪立法結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。

首先，上述第二個問題涉及盜竊罪與搶奪罪的罪質(zhì)比較，直接關(guān)系到三個罪名之間的布局。有學(xué)者指出，“研判大陸地區(qū)的刑法可知：盜竊罪的法定刑與搶奪罪相當(dāng)，根據(jù)罪刑相當(dāng)原則，盜竊罪的罪質(zhì)與搶奪罪相當(dāng)；從某種意義上說，盜竊罪的罪質(zhì)還要重于搶奪罪。從立法來看，入戶盜竊、多次盜竊、扒竊的，不論數(shù)額大小，都構(gòu)成盜竊罪；但搶奪則一律有數(shù)額限制，必需數(shù)額較大?？梢?，盜竊罪的犯罪圈比搶奪罪的犯罪圈更廣。事實上，立法者從未認為搶奪罪的罪質(zhì)比盜竊罪重。在1979年刑法中，立法者甚至將盜竊、詐騙、搶奪罪規(guī)定在同一條文中。根據(jù)司法解釋，當(dāng)搶奪意外致人傷亡的，以搶奪罪與過失致人死亡罪、過失致人重傷罪擇一重罪處罰?！盵34]何顯兵：《再論盜竊與搶奪的界限——對公然盜竊論的質(zhì)疑》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。應(yīng)當(dāng)承認，1979年第一部《中華人民共和國刑法》確實是將盜竊罪與搶奪罪規(guī)定于同一條文并對兩者罪質(zhì)等量齊觀，“它們的輕重程度大體相當(dāng)”。[35]參見高銘暄編著：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第207頁。1984年11月2日最高人民法院和最高人民檢察院共同發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》明確了盜竊罪中“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”起點標準，此后幾經(jīng)調(diào)整，但司法解釋一直沒有專門指明搶奪罪的相應(yīng)數(shù)額起點?？紤]到兩罪規(guī)定于同一條文，共用完全相同的法定刑，則對盜竊罪數(shù)額的解釋同樣適用于搶奪罪，故可理解為兩罪的罪質(zhì)相當(dāng)。甚至，1982年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》專門針對“情節(jié)特別嚴重的”盜竊罪增加了死刑，[36]該“決定”第1條規(guī)定：“情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！睆亩惯@個量刑格次的盜竊罪罪質(zhì)重于搶奪罪。然而，這樣理解已經(jīng)不符合（尤其經(jīng)過修正的）現(xiàn)行1997年《中華人民共和國刑法》了。盡管該法中盜竊罪與搶奪罪的法定刑完全相同，但它們分屬不同條文（第264條和第267條），且適用條件的內(nèi)涵已然不同。2013年3月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條：“盜竊公私財物價值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第264條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’‘?dāng)?shù)額巨大’‘?dāng)?shù)額特別巨大’。”2013年9月30日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條：“搶奪公私財物價值1000元至3000元以上、3萬元至8萬元以上、20萬元至40萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第267條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’‘?dāng)?shù)額巨大’‘?dāng)?shù)額特別巨大’。”對比兩個司法解釋中“數(shù)額特別巨大”，搶奪罪數(shù)額起點的下限與上限均比盜竊罪要低，顯示出更重的罪質(zhì)；對比“數(shù)額巨大”，搶奪罪數(shù)額起點的上限比盜竊罪低，也能顯示更重的罪質(zhì)。這是符合公然取得重于秘密取得的法理常識的。遺憾的是，司法解釋沒有將此立法取向貫徹到底，對“數(shù)額較大”的起點下限和上限，以及“數(shù)額巨大”的起點下限，未能作出有區(qū)別的解釋。好在司法解釋的法定刑各格次數(shù)額起點不是一個確定數(shù)，而是一個區(qū)間，可供各地司法選擇確定具體的數(shù)額起點。筆者認為，司法實務(wù)應(yīng)遵循公然取得重于秘密取得的公理，所確定的搶奪罪數(shù)額起點（如在1000元至3000元中選擇1000元）應(yīng)低于盜竊罪的數(shù)額起點（如在1000元至3000元中選擇1500元或者2000元）。與盜竊罪和搶奪罪規(guī)定的“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的起點刑相比，搶劫罪的起點刑是“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”，鮮明地反映出更重的罪質(zhì)?？梢?，三個罪名在整體結(jié)構(gòu)上符合“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”的立法布局。

至于上述有學(xué)者稱，盜竊罪有“數(shù)額較大”“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”多種情形，搶奪罪只有“數(shù)額較大”一種情形，因而“盜竊罪的罪質(zhì)還要重于搶奪罪”也是不成立的。第一，2015年《刑法修正案（九）》在搶奪罪中增加了“多次搶奪”的情形，該罪的成立已經(jīng)不是“一律有數(shù)額限制，必需數(shù)額較大”，故不能由此得出盜竊罪罪質(zhì)更重。第二，過去的搶奪罪沒有規(guī)定“多次搶奪”，但2011年《刑法修正案（八）》之前的盜竊罪也只有“數(shù)額較大”和“多次盜竊”兩種情形。況且，“多次盜竊”的規(guī)定不能表明盜竊罪的罪質(zhì)更重，相反，恰恰更輕。早在2002年7月16日最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，就把“1年內(nèi)搶奪3次以上”作為達到“數(shù)額較大”入罪標準基礎(chǔ)上“搶奪罪從重處罰”的情節(jié)。在盜竊罪中，“多次盜竊”與“數(shù)額較大”是并列的選擇性入罪標準，當(dāng)兩者同時具備時，規(guī)定于前的“數(shù)額較大”就成為該罪成立的實際標準，“多次盜竊”則轉(zhuǎn)為量刑從重的酌定情節(jié)，根據(jù)2013年3月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“多次盜竊”是指“2年內(nèi)盜竊3次以上的”情形。顯然，在兩罪“數(shù)額較大”法定刑格次的具體數(shù)額起點完全相同時，作為從重情節(jié)的“多次”，搶奪罪的“1年內(nèi)搶奪3次以上”比盜竊罪的“2年內(nèi)盜竊3次以上”門檻更低量刑更嚴。2013年10月22日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》更進一步，直接把“多次”變成影響定罪的情節(jié)：“搶奪公私財物，具有下列情形之一的，‘?dāng)?shù)額較大’的標準按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定……（三）一年內(nèi)搶奪三次以上的?！奔词钦f，盜竊罪的成立或“數(shù)額較大”（如1000元）或“多次盜竊”（至少2年3次），必須滿足其中一項，搶奪罪達不到這個要求，但只要同時達到其一半（如500元加1年3次），就可以成立。這至少得不出盜竊罪的罪質(zhì)更重。第三，盜竊罪的“攜帶兇器盜竊”是入罪標準之一，搶奪罪也明文規(guī)定了“攜帶兇器搶奪”，卻是轉(zhuǎn)化成搶劫罪的情節(jié)，顯然搶奪罪的罪質(zhì)更重。第四，根據(jù)盜竊罪與搶奪罪的入罪情形分別是五種和三種，得不出“盜竊罪的犯罪圈比搶奪罪的犯罪圈更廣”。“攜帶兇器搶奪”規(guī)定于搶奪罪的條文中，表明它原本就被該罪所涵蓋，只是鑒于其更重的罪質(zhì)，被刑法歸并到搶劫罪之中。根據(jù)盜竊罪的司法解釋，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物，應(yīng)當(dāng)認定為“扒竊”，可見“扒竊”和“入戶盜竊”都是在特定場合實施盜竊的情形，這些場合照樣可以發(fā)生搶奪，例如，快要下公共汽車時搶奪、在商店里搶奪、沖入路邊房門敞開的他人住宅搶奪等，無疑都被包含在搶奪罪中。第五，《刑法修正案（八）》取消了盜竊罪的死刑，其法定刑與搶奪罪無異，表現(xiàn)不出盜竊罪的罪質(zhì)比搶奪罪更重。

其次，上述第一個問題涉及盜竊罪與搶奪罪的界限，直接關(guān)系到區(qū)別兩罪的特征是否秘密性與公然性。由于法條沒有明文規(guī)定，給不同理解留下空間。通說認為，“‘秘密竊取’是盜竊行為的基本特征”；[37]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國法制出版社1999年版，第898頁。搶奪罪“表現(xiàn)為公然奪取公私財物的行為”，“行為人奪取財物時并不使用暴力和以暴力相威脅手段。搶奪行為一般是乘人不備，突然把財物奪走，但也有在被害人覺察而防護能力喪失的情況下（如患病，輕、中度醉酒）把物奪走?！盵38]同注[37]，第910頁。質(zhì)疑通說的觀點認為，“刑法理論完全可以在秘密與否之外尋求盜竊罪與搶奪罪的界限?！边@個界限在于是否實施了暴力。其理由是：“沒有任何國家的刑法規(guī)定了盜竊致死傷罪，因為盜竊行為本身不可能致人傷亡。任何國家的刑法都規(guī)定了搶劫致死罪，因為搶劫行為通?？赡苤氯藗觥？墒?，搶奪罪并不等同于搶劫，即搶奪行為并不使用暴力、脅迫或者其他足以壓抑被害人反抗的強制行為……介于盜竊與搶劫之間的搶奪行為，具有致人傷亡的可能性，也在情理之中。但與搶劫不同的是，搶劫是對人暴力等行為致人傷亡，而搶奪行為是對物暴力致人傷亡?！盵39]同注[11]。該觀點的論者還指出，最高人民法院2002年7月16日公布的《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條表明犯搶奪罪“同時造成被害人重傷、死亡等后果”的情形，體現(xiàn)了搶奪罪的暴力特征?？梢姡妗懊孛芘c否”作為盜竊罪與搶奪罪的界限，即為“暴力”。未伴隨暴力的公然取得行為應(yīng)屬于盜竊罪，由此否定了秘密性是盜竊罪成立的要素。

顯然，否認秘密性是盜竊罪要素的觀點是承認“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”的立法結(jié)構(gòu)及其罪質(zhì)關(guān)系的，但是，以“介于盜竊罪與搶劫罪之間”為由，直接得出搶奪罪的特征是“對物暴力”（非強制性的暴力）并以此區(qū)別于盜竊罪與搶劫罪，則過于武斷。誠然，盜竊罪是非強制的取得行為，排除了暴力取得；搶劫罪是強制的取得行為，排除了非強制取得；將兩罪排除的情形結(jié)合，即為介于兩罪之間的非強制的暴力取得，只能歸于搶奪罪。但是，這個推論并不全面。因為，強制與非強制、暴力與非暴力、公然與秘密的區(qū)別都能反映出行為的客觀危害輕重和主觀惡性大小，都能影響“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”立法結(jié)構(gòu)及其罪質(zhì)關(guān)系，上述推論卻偏偏忽略了秘密與公然的區(qū)別。筆者認為，恰當(dāng)?shù)耐普搼?yīng)當(dāng)是，按照概念外延從大到小的順序，用三個屬性上的區(qū)別依次界分非法取得行為，再決定罪名歸屬。具體而言，首先，將取得行為分成強制取得與非強制取得；其次，將非強制取得分成暴力取得與非暴力取得；再次，將非暴力取得分成公然取得與秘密取得；最后，將取得行為的區(qū)分體現(xiàn)到罪名界限之中，即為：強制與非強制成為搶劫罪與搶奪罪、盜竊罪之間的界限；暴力與非暴力成為搶劫罪、搶奪罪與盜竊罪之間的界限；公然與秘密成為搶奪罪與盜竊罪之間的界限。因此，通說并非空穴來風(fēng)。除了對固有語義的堅守，秘密性成為盜竊罪的成立要素，是在“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”立法結(jié)構(gòu)中全面考量罪質(zhì)影響因素的必然結(jié)論。這也得到了司法解釋的認可，最高人民法院和最高人民檢察院在1984年11月2日《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中明確指出：“盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地竊取數(shù)額較大的公私財物的行為?！?/p>

最后，上述第三個問題涉及強制與暴力的關(guān)系，也在一定程度上影響到“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”立法結(jié)構(gòu)中的罪名界限。中國大陸刑法的搶劫罪是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”行為，其中，“暴力”是指使用暴力，“脅迫”是指以暴力相威脅，都是具有暴力因素的強制性方法，這樣的方法總是意味著當(dāng)場直接針對被害人的身體或精神進行壓制，故只能是公然行為，與此相對，“其他方法”是非暴力的強制性方法，存在公然與秘密兩種情形，例如，對著被害人噴迷醉霧劑至其眩暈而當(dāng)面拎走其身旁的提包，屬于公然的“其他方法”；背著被害人將麻醉藥投入其杯中致其昏迷而悄悄拎走其身旁的提包，屬于秘密的“其他方法”。那么，是將兩種情形都歸入搶劫罪？還是只能選擇其一？筆者認為，只能將公然的情形歸入搶劫罪。因為，“其他方法”是暴力和脅迫之外但與其類似的方法，所謂“之外”，意味著本身不具有暴力性——缺乏有強度的物理力；所謂“類似”，意味著它具有暴力和脅迫所具有的其他主要特性——強制性和公然性。所以，如果不具有針對被害人身體和精神的強制性，或者，不具有面向被害人的公然性，則不能成其為搶劫罪的“其他方法”，前者如欺騙方法，后者如秘密的強制方法——這種不能被歸入搶劫罪的情形，是應(yīng)歸入搶奪罪呢，還是該歸入盜竊罪？毫無疑問，既不具有暴力性，也不具有公然性，最符合盜竊罪。那么，它不能被歸入搶奪罪的原因，是不具有暴力性，還是不具有公然性？當(dāng)然是后者。如果是前者則無法解釋，同樣是不具有暴力性的取得行為，為什么會成為搶劫罪的“其他”強制性方法？也就是說，本來就客觀存在著兩種非暴力的強制取得行為，一種是公然的，一種是秘密的，這表明前者罪質(zhì)更重，且在特征上與必定是公然實施的暴力強制相類似，故被立法者作為“其他方法”歸入搶劫罪，“搶劫罪在客觀方面表現(xiàn)為對財物的所有人、保護人或者守護人當(dāng)場使用暴力、脅迫或其它方法公然奪取財物，或迫使其當(dāng)場交出財物的行為?！盵40]趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第663頁。相反，后者不僅在特征上難以同暴力搶劫行為類比，而且表明其罪質(zhì)在取得行為中相對最輕，故只能被立法者歸入盜竊罪。

對照中國大陸的刑法，臺灣地區(qū)的刑法對取得型財產(chǎn)犯罪的立法布局幾乎相同。第一，規(guī)定了竊盜罪、搶奪罪和強盜罪。第二，法條只規(guī)定竊盜罪是“竊取他人之動產(chǎn)”的行為和搶奪罪是“搶奪他人之動產(chǎn)”的行為，未有具體特征之描述。第三，規(guī)定強盜罪是“以強暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或他法，至使不能抗拒，而取得他人之物或使其交付”的行為。第四，三個罪名的法定刑由輕至重遞增銜接。例如，三罪普通情形的法定刑分別是：5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金（普通竊盜罪）；6月以上5年以下有期徒刑（普通搶奪罪）；5年以上有期徒刑（普通強盜罪）。[41]同注⑩，第206～207頁，第233頁，第249頁，第258頁。就學(xué)界觀點而言，兩岸情況相差無幾。如前所述，臺灣地區(qū)也存在否定秘密性是竊盜罪成立要素的立場，[42]同注⑩，第207頁；張麗卿：《盜竊與搶奪的界限》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第504頁；曾淑瑜：《刑法分則實例研習(xí)——個人法益之保護》，三民書局2004年版，第198頁。但是，“學(xué)者通說均以乘人不知或不覺，且以秘密或隱秘之方式行之為必要”，“判例也認為應(yīng)乘他人不知”，例如，有判例表述：“搶奪罪系指公然奪取而言，若乘人不備竊取他人所有物，并非出于公然奪取者，自應(yīng)構(gòu)成竊盜罪?！盵43]同注⑩，第207頁。

關(guān)于盜竊罪的秘密性要素，為何兩岸學(xué)界都有質(zhì)疑通說的聲音？筆者認為有兩方面的原因。其一，受到德日刑法的影響。在取得型財產(chǎn)犯罪存在多個罪名的情況下，評價現(xiàn)實中的非法取得行為，罪質(zhì)最重的罪名具有優(yōu)先權(quán)，這是刑法解決競合的從一重原則的要求，即非法取得行為符合重罪名，就要按照重罪名處理，不符合重罪名時，才按輕罪名處理。司法是這樣處理，立法也是這樣選擇。德日刑法取得型財產(chǎn)犯罪的“盜竊罪——搶劫罪”立法結(jié)構(gòu)，決定了首先要考慮更重的搶劫罪及其主要特征，要把具有強制性的非法取得行為歸入該罪，相反，只能把不具有強制性的非法取得行為歸入另一個罪名——盜竊罪。德日刑法及其理論的此種立場為一些深受其影響的學(xué)者所接受。由于臺灣學(xué)者比大陸學(xué)者更早地接觸、接受和表達了德日立場，使得大陸學(xué)者近年除了直接受到德日刑法影響的同時，也從臺灣學(xué)者那里間接地受到德日刑法的影響。然而，“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”的立法結(jié)構(gòu)畢竟與德日不同，決定了兩岸通說仍肯定盜竊罪的秘密性要素。其二，通說自身存在的缺陷。通說未能將盜竊罪的秘密性要素本身闡釋清楚，甚至存在自相矛盾之處，從而引起了強烈的質(zhì)疑、否定和新的解讀。這是更為根本的原因。筆者認為，“盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪”立法結(jié)構(gòu)之下，秘密性是盜竊罪成立要素的通說并沒有錯，盡管對秘密性的界定還不到位。正如在倒掉混沌的洗澡水時，不能把盆里的嬰兒一起倒掉，只需換一盆清水即可。因此，將盜竊罪的秘密性要素界定清楚，能夠自圓其說，以適應(yīng)司法實踐準確認定的需要，才是解決問題的當(dāng)務(wù)之急。

三、盜竊罪之秘密性的含義取決于它在犯罪要素體系中的地位

中國大陸刑法學(xué)界的通說一般認為，盜竊罪之秘密性特征屬于該罪客觀方面的成立要素，然而，其具體解釋引起非議?！氨I竊罪在客觀上表現(xiàn)為秘密竊取公私財物的行為。所謂秘密竊取，是指犯罪分子采取自認為不使財物的所有者、保管者發(fā)覺的方法，暗中竊取其財物。”[44]高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第486頁。在這里，似乎行為人的主觀認識（“自認為”）才是其所用方法具有秘密性的標準。難怪質(zhì)疑者將其總結(jié)為“主觀主義的觀點”——“這種觀點實際上是僅以行為人的主觀認識內(nèi)容區(qū)分盜竊罪與搶奪罪：不管客觀上是秘密取得還是公開取得，只有行為人自認為秘密取得他人財物就成立盜竊罪，只要行為人自認為公開取得他人財物就構(gòu)成搶奪罪?！盵45]同注[32]。質(zhì)疑的觀點正是針對于此展開：（1）“通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。因為通說都是在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時認為，只要行為人主觀上自認為沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在盜竊罪的客觀要件中承認盜竊行為可以具有公開性……”。（2）“這種觀點導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的客觀構(gòu)成要件沒有任何區(qū)別?！保?）“這種觀點也不符合主觀要件與客觀要件的關(guān)系，形成了‘客觀行為類型完全相同，主觀故意認識內(nèi)容不同’的不合理局面?！保?）“這種觀點顛倒了認定犯罪的順序。認定犯罪應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀……”。（5）“行為人既可能認為所有人、占有人等發(fā)覺了自己的非法取得行為，也可能認為所有人、占有人等沒有發(fā)覺自己的非法取得行為。根據(jù)通說，便無法確定該行為的性質(zhì)?！保?）“在許多案件甚至大多數(shù)案件中，行為是否認識到自己行為的秘密性或公開性，只能憑借行為人的口供。結(jié)果，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分，取決于行為人如何交待?！盵46]同注[32]。

將盜竊罪的秘密性特征解釋成主觀要素，并非通說的本意，因為通說已經(jīng)明確其為客觀要素。在筆者看來，其實通說并沒有作出“主觀主義的”解釋，只是將具有主觀性色彩的“自認為”放在了語言表述的不恰當(dāng)位置。由此出發(fā)，理順通說的邏輯，調(diào)整表述方式，補充解釋內(nèi)容，完全可以使通說具有理論自洽性，以回應(yīng)上述各種質(zhì)疑。為此，應(yīng)從如下方面完善通說。

第一，堅持盜竊罪的秘密性特征為客觀要素。相應(yīng)地，將“采取自認為不使財物的所有者、保管者發(fā)覺的方法”中的“自認為”去掉，改成“采取不使財物的所有者、保管者發(fā)覺的方法”的客觀性表述。也就是說，盜竊罪的行為人采取的是客觀上不使財物所有者或保管者發(fā)覺的方法。

所謂“不使財物所有者或保管者發(fā)覺的方法”就是客觀上“不會使”“很難使”或者“不容易使”被害人發(fā)覺的方法。具體而言，非法取得行為本身越隱蔽和緩（如從他人背后輕輕下手），發(fā)覺的可能性越小，反之則越大，這種難以或者容易被發(fā)覺的客觀可能性，是判斷非法取得行為是否具有秘密性的標準。被發(fā)覺的客觀可能性越小，秘密程度越高，相反，很容易被發(fā)覺，就不具有秘密性。

盜竊罪秘密性要素的客觀性，決定了以下幾點：（1）不能用“自認為”界定秘密性要素。不僅“自認為”這一主觀性概念與通說對秘密性要素的客觀定位相沖突，而且，“自認為”的秘密性與否會與行為本身被發(fā)覺的客觀可能性發(fā)生沖突，即“自認為”具有秘密性卻在客觀上是很容易發(fā)覺的行為。（2）不能用財物控制人的主觀發(fā)覺能力界定秘密性要素。財物所有者或保管者的敏感性和警覺性越高（如時刻注意周圍人舉動和想著自己的錢包），發(fā)覺的可能性越大，反之則越小，這種差異能夠影響到非法取得行為被實際發(fā)覺的可能性程度，但這種差異本身是財物控制人主觀發(fā)覺能力上的差異，而不是非法取得行為自身存在的被發(fā)覺的可能性。從財物控制人主觀發(fā)覺能力出發(fā)，發(fā)覺可能性再大，也不意味著行為本身一定沒有秘密性，反之，此種發(fā)覺可能性再小，不意味著行為本身一定具有秘密性。（3）不能用事實上的發(fā)覺與否界定秘密性要素。如果財物所有者或保管者實際發(fā)覺了非法取得行為，當(dāng)然是一個具有客觀性的事實，但是，盜竊罪秘密性要素的客觀性，不是指客觀事實，而是指客觀可能性。非法取得行為事實上被發(fā)覺，不意味著行為本身一定沒有秘密性，反之，未被發(fā)覺的事實，不意味著行為本身一定具有秘密性。

例如，在公共汽車上，某甲、某乙和某丙在后門處乘客某丁身后呈半包圍站立遮擋他人視線，某戊和某己在前門處故意吵架轉(zhuǎn)移乘客注意力，某乙將手輕輕伸入某丁衣袋，掏走了錢包，某丁和其他乘客均未察覺。誰都不會否認此案中某乙的非法取得行為具有秘密性。然而，斷定秘密性不是因為某乙實施非法取得行為時“自認為”不會被發(fā)覺，而是因為某乙在同伙配合下實施的非法取得行為在客觀上是不易發(fā)覺的。假設(shè)某丁是專門反扒的便衣警察并且當(dāng)場將某乙等人抓個正著，也不影響其行為具有秘密性。

第二，確立盜竊罪的秘密性特征的判斷標準有客觀標準和主觀標準。前者是指公認的客觀規(guī)律、普遍的生活法則或社會一般人的智識。后者是指行為人在行為時的實際主觀認識。這里的客觀與主觀不是指犯罪成立要素的歸屬，即使一個客觀的犯罪成立要素，也存在客觀標準或主觀標準的問題，正如刑法因果關(guān)系是一個客觀方面的問題，作為其判斷標準的“相當(dāng)因果關(guān)系說”就有客觀說與主觀說之分。同理，判斷盜竊罪客觀要素的秘密性，也可以用客觀標準或主觀標準。用主觀標準，并不改變秘密性的客觀歸屬。通說所稱“自認為”不過是判斷盜竊罪秘密性的主觀標準罷了。“偵查機關(guān)和法院是根據(jù)評價偷竊手段的客觀標準和主觀標準來解決這個問題的?！盵47]同注[20]，第407頁?？梢?，俄羅斯學(xué)者符合邏輯地注意到了這個問題并展開了討論。[48]同注[20]，第407～409頁。相比之下，中國大陸刑法學(xué)界的研究還存在欠缺。

那么，要判斷是否具有“不使財物的所有者、保管者發(fā)覺”的秘密性，該用何種標準呢？通常情況下，主觀說是似乎管用的，即使行為人的“自認為”與實際不相符合，也可以從中得出秘密性的判斷，例如，非法進入他人住宅取得財物，行為人“自認為”屋內(nèi)無人而撬鎖進入，結(jié)果警察在里面守株待兔，將其抓獲，不影響入戶方式的秘密性。但一概以“自認為”作為標準并不妥當(dāng)，例如，被害人盯著自己放在桌上的手機發(fā)呆，行為人便“自認為”此時被害人處于“視而不見”的狀態(tài)，于是直接過去拿起手機揚長而去。這種情況下，即使被害人由于陷入沉思而真的“視而不見”，也不能根據(jù)行為人的“自認為”得出秘密取得的結(jié)論，而應(yīng)考慮社會一般人對此種情況如何“認為”——通常不會認為這樣取得手機的方式具有秘密性，因為十有八九會被發(fā)現(xiàn)，或者說，不大可能不被發(fā)現(xiàn)。既然只有符合客觀標準的主觀標準才是可取的，是否意味著客觀標準才是管用的？也不盡然。如果行為人的“自認為”具有充分的合理性，即行為人的某種自身原因（認識水平）或外界原因（認識條件），必然地局限了行為人對自己行為是否具有秘密性的認識，導(dǎo)致與社會一般人的認識有差距，可用主觀標準。如此，關(guān)于判斷盜竊罪秘密性的標準，筆者認為：（1）原則上采取“自認為”的主觀標準。（2）“自認為”與客觀標準發(fā)生明顯沖突時，采用客觀標準。（3）“自認為”屬于認識錯誤時，只要錯誤合理（例如，當(dāng)面拿走他人手機，行為人沒想到“盯著”手機的物主其實是盲人，或者，當(dāng)面拿走他人手機的場所是盲人學(xué)校，行為人便以為物主是盲人，其實不是），應(yīng)當(dāng)采取主觀標準；如果錯誤不合理（例如，以為目不轉(zhuǎn)睛盯著手機的物主睡著了，于是認為自己的非法取得行為具有秘密性，其實不是，或者，明知對方是又聾又啞的人而拿走其手機，仍然認為自己當(dāng)面非法取得的行為不具有秘密性），則應(yīng)當(dāng)采取客觀標準。

第三，明確盜竊罪的秘密性只是相對于財物控制人的特征。俄羅斯學(xué)者認為，“偷竊罪的客觀方面表現(xiàn)為秘密侵占他人財物，其本質(zhì)內(nèi)容無論客觀上還是主觀上都在于小偷力求避免與所竊財物的所有人或?qū)嶋H占有人以及可能妨礙犯罪的事實的人或作為目擊證人揭露罪犯的旁人發(fā)生接觸。”“偷竊罪作為一種獨立的侵占財產(chǎn)的犯罪，它的客觀必要要件是秘密侵占他人財物，這種侵占以犯罪行為不被人覺察，既背著財物的所有權(quán)人，又背著其他人的方式加以保證?！盵49]同注[20]，第407頁。在此，取得行為秘密性的參照范圍非常寬泛，既相對于“財物的所有人或?qū)嶋H占有人”，也包括“旁人”，其實包括了在場的任何人。筆者認為，如此參照，會給秘密性的認定帶來很大困難，尤其是對發(fā)生在公共場所的非法取得行為，幾乎難以認定其具有秘密性，因為在光天化日之下的人群中行為，很難避免不被任何人發(fā)現(xiàn)。例如，在公共汽車上，某甲明知旁人注視著自己的一舉一動，仍輕手掏走某乙衣服口袋里的錢包，某乙毫無察覺。按照俄羅斯刑法，由于行為人知道有旁人盯著，便不屬于“自認為”非法取得行為是秘密的情形，故應(yīng)認定搶奪罪。這勢必導(dǎo)致該罪名的大量適用。比較起來，中國大陸的通說把秘密性的相對人限定為“財物的所有者、保管者”更為合理?！懊孛芨`取是相對財物所有人、保管人而言，而不是對受害人以外的人而言。”[50]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（下編），中國法制出版社1999年版，第898頁。據(jù)此，上例是典型的盜竊罪。

當(dāng)然，行為人肯定擔(dān)心“旁人”出面揭露甚至制止其非法取得行為，也忌諱目睹其行為的“旁人”日后成為追究其刑事責(zé)任的證人，但是，“旁人”畢竟沒有揭露和制止非法取得的法定義務(wù)，且由于種種原因，也不一定見義勇為或事后舉證，往往甘當(dāng)“看客”或者避之不及。社會現(xiàn)實告訴行為人，要成功實施其非法取得行為，關(guān)鍵在于“不使財物的所有者、保管者發(fā)覺”，至于不使“旁人”發(fā)覺，則只能兼顧。事實上，在難以“兩全”的情況下，要么不實施行為，要么不顧“旁人”。刑法應(yīng)當(dāng)具有針對性，只要行為人“采取不使財物的所有者、保管者發(fā)覺的方法”實施非法取得行為，即使“旁人”發(fā)覺了，甚至出面干預(yù)了，也不影響其行為的秘密性。既然盜竊罪秘密性的相對人是“所有者或保管者”，就需要對此準確把握，并與“旁人”區(qū)別開來。筆者認為，所謂“所有者或保管者”，是指行為人實施非法取得行為時財物的實際控制人。這里的控制是指物理性控制，即能夠?qū)嶋H看護和支配財物并使其置于特定的空間，能夠進行這種控制的人只能是自然人。其實，用“實際控制人”概念比“所有者或保管者”更加準確。因為，財物所有者不一定親自控制財物，此時的實際控制人就是保管者。與所有者相對，保管者是財物的占有者，由于占有者還可以委托他人保管財物，決定了一些保管者也不一定是財物的實際控制者，只有實際控制財物的保管者才是判斷秘密性的相對人。例如，如果所有者或保管者是法人，則根本不可能是財物的實際控制人，不能作為判斷秘密性的參照。進言之，對財物的實際控制，不應(yīng)僅僅局限于手握財物或者控制人與財物緊密接觸的情形，也應(yīng)包括財物未與人的身體接觸卻在其注視之下的“看護”狀態(tài)，無論財物是否與人接觸，行為人當(dāng)面非法取得財物，只能是公然奪取，應(yīng)認定搶奪罪。質(zhì)疑通說的觀點認為，奪取與人緊密接觸的財物，對財物的作用力可能牽扯致人傷亡，罪質(zhì)重于奪取未與人接觸的財物的行為，所以前者構(gòu)成搶奪罪，后者構(gòu)成盜竊罪。[51]同注[11]。斷言奪取與人接觸的財物才有可能導(dǎo)致人的傷亡，不符合事實。一方面，公然奪取與人接觸的某些財物，不存在致人傷亡的可能，例如，某甲拿著一塊非常光滑的玉石，某乙湊近假裝欣賞，突然從某甲手里奪取玉石，撒腿就跑。另一方面，公然奪取與人未接觸的財物，也可能致人傷亡，例如，坐在公園長椅上的某甲掏出一盒價格昂貴的藥品放在近旁，準備服用，路過的某乙抓起藥盒迅速跑走，原來，這種藥的價格昂貴，是患有某種疾病的某甲必須定時服用的，否則會危及生命。此外，秘密地取得行為也有可能致人傷亡，例如，悄悄地偷走他人住宅中的煤氣設(shè)備導(dǎo)致他人中毒，或者悄悄偷走上述昂貴的藥品。以行為致人傷亡的可能性界定盜竊罪與搶奪罪的界限，是不可行的。其實，刑法介意的只是致人傷亡結(jié)果的實際發(fā)生，此時，無論盜竊還是搶奪，都屬于從重或加重處罰的情節(jié)，這在關(guān)于兩個罪名的司法解釋中，都有體現(xiàn)，[52]2013年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件使用法律若干問題的解釋》專門列有影響定罪的“導(dǎo)致他人輕傷”和影響量刑的“導(dǎo)致他人重傷”“導(dǎo)致他人自殺”“導(dǎo)致他人死亡”等情節(jié)；《關(guān)于辦理盜竊刑事案件使用法律托管問題的解釋》雖然沒有明列這些傷亡情節(jié)，但它們可以被包含在“因盜竊造成嚴重后果的”概括性情形之中，這些情形影響“數(shù)額較大”的具體標準，屬于定罪情節(jié)，據(jù)此，因造成人員傷亡的“嚴重后果”而符合“數(shù)額較大”、構(gòu)成盜竊罪的情況下，可能與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，甚至故意傷害罪、故意殺人罪等發(fā)生競合，應(yīng)根據(jù)競合原則定罪。相反，沒有發(fā)生此種結(jié)果，以導(dǎo)致結(jié)果可能性作為兩罪區(qū)別，缺乏事實與法律依據(jù)。因此，對財物的實際控制，應(yīng)當(dāng)是實際掌握或者看護著財物。[53]理解對財物的實際控制，有助于厘清前面所舉的一個有爭議的案例——乙眼睜睜地看著自己雇人搬運的行李被搬運人甲公然扛跑，主張認定盜竊罪的觀點認為，“乙沒有將行李處分甲占有的行為與意識；甲身扛行李時，只是乙的占有輔助者。換言之，即使甲身扛行李，該行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行為不可能成立侵占罪。另一方面，乙將行李交給甲時，甲也沒有欺騙的故意與行為，所以，不能認定乙將行李交給甲是基于認識錯誤的財產(chǎn)處分行為。因此，甲的行為不成立詐騙罪。甲沒有實施任何奪取行為，也不可能成立搶奪罪。概言之，甲的行為成立盜竊罪，但甲的行為并不具有秘密性?！保▍⒁姀埫骺骸侗I竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期）此論述意在否定甲的公然取得財物行為不構(gòu)成其他相關(guān)罪名，從而支持秘密性不是盜竊罪成立要素的結(jié)論。筆者同意該案不構(gòu)成詐騙罪，但對既不構(gòu)成侵占罪也不構(gòu)成搶奪罪的說法，未敢茍同。如果用“財物的實際控制人”來替代德日刑法理論中頗為模糊的所謂“占有輔助者”，則問題變得清晰：某乙將財物暫時交給某甲，對其與財物的關(guān)系，只有兩種非此即彼的情形——某乙或者是“財物的實際控制人”，或者不是。如果為前者，則搬運人甲明顯是（根據(jù)約定）實際控制了財物而拒不歸還的侵占行為，應(yīng)當(dāng)認定侵占罪；如果為后者，則行李仍然由某乙實際控制，搬運人甲公然扛走行李等同于從某乙的手中非法奪取。此外，甲摔倒致錢包落在身旁不遠處，因受傷而不能撿回，乙當(dāng)面拾走錢包，也屬于行為人從甲的控制下奪取財物。

有時，財物由多人共同實際控制，各人控制方式或明或暗，認定時不能忽略暗中的實際控制。例如，在商場里，某甲明知有實時監(jiān)控攝像頭對著自己，仍然假借試穿皮鞋，趁營業(yè)員忙于其他顧客時，將一雙皮鞋裝入自己包中，未付款即離開，保安人員從監(jiān)控中發(fā)覺，立即采取行動將某甲抓獲。營業(yè)員與負責(zé)監(jiān)控的保安人員都是財物的實際控制人，雖某甲采取了相對于營業(yè)員具有秘密性的非法取得，但在明知有實時監(jiān)控的情況下不可能“自認為”不被保管人發(fā)現(xiàn)，相對于監(jiān)控者，其行為就沒有秘密性可言，行為人只是僥幸自己可以混在人流之中迅速脫身而已。當(dāng)然，規(guī)模較小的商店的攝像頭往往只是自動錄像，并沒有專人守在那里實時監(jiān)控，即使行為人置錄影于不顧，只要非法取得行為相對于營業(yè)員具有秘密性，就構(gòu)成盜竊罪。如果在上述大商場里的某甲實施非法取得行為時，采取了避開監(jiān)控攝像角度、以貨架或身體為遮擋等措施，則具有秘密性。如果行為人根本就沒有意識到攝像監(jiān)控的存在，應(yīng)判定其非法取得行為具有秘密性。

需要注意的是，多人共同實際控制財物，必須是個人都能夠?qū)嶋H控制財物。例如，夫妻甲乙在商店買了兩只“鴛鴦”配對的名貴手表后，乘地鐵回家，擁擠的車廂內(nèi)，二人站在一起，手表放在妻子乙的挎包里，乙對丈夫甲說“盯著點我的包喔”，站在近旁的某丙恰好聽到這話，估計包里有值錢東西，遂起非法取得之念，湊巧遇到突然減速剎車，乘客站立不穩(wěn)，某丙趁機迅速從乙的挎包里掏走了手表。如果某丙當(dāng)時是看見被慣性甩到一邊去的甲正盯著自己，仍然實施非法取得行為，該行為不應(yīng)具有秘密性，因為甲是共同的實際控制人之一，在乙的身邊共同看護其財物，雖然手表在乙的包里。該案應(yīng)當(dāng)認定搶奪罪。如果多人中有人不能實際控制財物，至多只能與能夠控制財物的他人形成共同保管關(guān)系。此時，沒有實際控制財物的保管人屬于“旁人”，不能成為判斷秘密性的參照。例如，某單位的甲乙一同出差，攜帶的幾萬元公款放在甲的手提包里，正當(dāng)二人在鬧市行走，甲因內(nèi)急要進入身邊的大樓去找衛(wèi)生間，遂將提包交給乙并叮囑“包里的東西別丟了”，恰巧被慣竊高手某丙聽見，估計有貴重物品，故招呼其同伙某丁停下腳步假裝休息，分立在乙的兩邊，并透過大玻璃目送甲消失在樓內(nèi)大廳盡頭。此時，其身旁的乙為了點煙，將提包順手放在腳邊的地上，某丙趕忙上去佯裝借火，轉(zhuǎn)移視線，正巧，某丁透過落地玻璃看見沒找到衛(wèi)生間的甲出現(xiàn)在大廳并邊走邊注視著自己，但某丁毫不猶豫地從乙背后輕輕抓起提包，幾步就消失在一個小街的拐角處，乙隨后發(fā)現(xiàn)提包丟失不見蹤影，某丙故意指著遠處說“小偷跑了，我去追”，趕忙逃離。正當(dāng)乙不知所措時，甲沖出大廳告知其所見情景，某丁也已經(jīng)在另一個街口消失了。某丁在甲的注視下拿走提包，似是公然，實為秘密。甲進入大廳時向乙叮囑，實際上是表明其暫時脫離對財物的實際控制，強調(diào)乙的看護責(zé)任。回到大廳時，雖然可以看見外面的情況，但隔著玻璃，既無法向乙提醒，也來不及出去制止某丁，顯然沒有回到實際控制財物的狀態(tài)，只是一個作為“旁人”的保管者或者占有者，不能成為判斷秘密性的相對人。所以，只能認定盜竊罪，不能認定搶奪罪。

第四，明確盜竊罪的秘密性是要掩蓋非法取得行為。就是說，一方面，秘密性不是針對行為人，而是針對非法取得行為。另一方面，秘密性是不使財物控制人發(fā)覺非法取得行為。需要指出的是，發(fā)覺就是感知，發(fā)現(xiàn)（看見——通過視覺感知）是發(fā)覺（不限于視覺的感知）的一種，未發(fā)現(xiàn)（看見）不一定無（其他感知渠道的）發(fā)覺。據(jù)此，以下情形值得關(guān)注：（1）行為人趁某住宅空無一人時進入并且非法取得屋內(nèi)財物的行為具有秘密性。這里肯定秘密性，不是因為行為人不會被財物控制人發(fā)覺，而是因為行為不會被發(fā)覺。（2）手法高超的小偷與財物控制人當(dāng)面攀談轉(zhuǎn)移其注意力，在其眼皮底下悄悄取得其身上或者身旁的財物。不能認為，行為人采取了當(dāng)面攀談的公然性方法，所以不具有秘密性。只能認為，行為人采取了轉(zhuǎn)移注意力而不使財物控制人發(fā)覺非法取得行為的方法，具有秘密性。類似的情形不少，例如，某甲假裝走路不穩(wěn)，故意沖撞某乙，趁機掏出了某乙衣服口袋里的錢包，某乙毫無察覺。（3）動作敏捷的行為人從前面一位女士的背后突然用力扯掉其佩戴的耳環(huán)，待被害人轉(zhuǎn)過身來，行為人已經(jīng)快步轉(zhuǎn)入只有一步之遙的地鐵口并匯入人流之中，不見蹤影。財物控制人既沒有發(fā)現(xiàn)（看見）行為人也沒有發(fā)現(xiàn)（看見）非法取得行為，但采取用力扯的方法必然會使被害人感知到耳朵疼痛，從而使她立即發(fā)覺非法取得行為，故該行為不具有秘密性而具有公然性，應(yīng)認定搶奪罪。[54]順便要說明，認定搶奪罪是因為公然性，不是因為“對物的暴力”。何謂“對物的暴力”？如果理解為使用直接針對物的強力，該如何理解搶劫行為人從背后抓住被害人的圍巾使勁勒其脖頸（致暈而取得財物）的使用暴力行為？這（畢竟不是用手掐）也是對物的暴力嗎？如果理解為針對財物，又該如何理解搶劫行為人從背后抓住被害人的昂貴項鏈使勁勒其脖頸（致暈再取得項鏈）的使用暴力行為？到底是“對物的暴力”還是“對人的暴力”呢？

有時，行為人為了使非法取得行為能夠順利實施，先有一些制造有利條件的預(yù)備行為，判斷盜竊罪的秘密性，不能以此為準。例如，晚間，某甲趁某倉庫值班室內(nèi)的看守人不備，從外面悄悄將門鎖住，然后與幾名同伙進入倉庫非法取得內(nèi)中物資。此案中，悄悄鎖門的行為具有秘密性，但不能以此認定盜竊罪。反之，如果某甲對看守人假稱開玩笑而將其鎖住，爾后與其同伙背著看守人非法取得倉庫物資，也不能因公然鎖門而認定搶奪罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)非法取得的實行行為定性。如果鎖門后某甲與同伙大搖大擺地扛出物資從值班室門口經(jīng)過，并不避諱，看守人發(fā)現(xiàn)后欲出不能，在里面大喊“住手”，某甲等人不予理睬，揚長而去，在筆者看來，囚禁財物控制人并當(dāng)面非法取得財物，是用壓制反抗的“其他方法”的公然搶劫行為，類似于先暗中下藥致被害人身體無力而當(dāng)面從其手上把提包拿走，應(yīng)認定搶劫罪。如果鎖門后某甲與同伙背著看守人非法取得倉庫物資，即使看守人“發(fā)現(xiàn)”了某甲，也應(yīng)當(dāng)以非法取得的秘密性認定盜竊罪。前面提到的一個例子也很說明問題：甲經(jīng)營業(yè)員準許將一輛電動車推到店外試車，見營業(yè)員去接待其他顧客，趁機騎走電動車，被營業(yè)員及時發(fā)現(xiàn)。當(dāng)面推出電動車只是一個公然的預(yù)備行為，不能據(jù)此認定搶奪罪，只能根據(jù)秘密騎走電動車的取得行為認定盜竊罪。那么，在營業(yè)員及時發(fā)現(xiàn)并大聲呼喊制止的情況下，甲仍騎車遠去，是否已經(jīng)是公然搶奪了呢？下一點將回答這個問題。

第五，明確盜竊罪的秘密性是針對“當(dāng)場”行為的特征。盜竊罪的行為人之所以采取秘密的行為方式，目的是“不使財物的所有者、保管者發(fā)覺”，從而能夠瞞天過海地順利得手和離開，這就決定了行為人必須在前后相繼的兩個行為過程中都要采取避免被財物控制人發(fā)覺的方法。這里的“兩個行為”即指取得行為和離場行為，均屬于“當(dāng)場”（在現(xiàn)場）行為。只有在先后相繼的兩個行為過程中都采取了“不使財物的所有者、保管者發(fā)覺”的方法，才能得出盜竊罪成立所需要的秘密性結(jié)論。不能僅憑取得行為的秘密性認定盜竊罪的秘密性。如果在秘密竊取財物的行為完成之后，行為人不僅不采取低調(diào)隱蔽的方式離場，反而高調(diào)張揚地在財物控制人面前顯示其被竊財物，如偷得財物控制人的上衣后，立即當(dāng)面換穿招搖過市，大搖大擺逃離，則無論財物控制人是否發(fā)覺，都不具有秘密性。此時，不僅不應(yīng)單獨以取得行為的秘密性認定盜竊罪，而且應(yīng)以離場行為的非秘密性否定盜竊罪，認定搶奪罪。如前所述，公然挑戰(zhàn)法秩序的行為，總是應(yīng)當(dāng)比那些秘密實施的同樣行為有著更為嚴重的社會危害性和人身危險性，理應(yīng)受到更重的懲罰。

實踐中常常出現(xiàn)這樣的情形，非法取得已經(jīng)構(gòu)成盜竊之后，在“離場”過程中被發(fā)現(xiàn)，行為人不顧財物控制人的喝止，攜帶財物逃跑。無疑，尚未離場，就是“當(dāng)場”。行為人先以秘密方法在當(dāng)場非法取得財物，被發(fā)現(xiàn)后便是當(dāng)場以公然方式非法攜帶財物逃離。認定盜竊罪還是搶奪罪？說明這個問題，需要與搶劫罪比較?！吨腥A人民共和國刑法》第269條規(guī)定的“轉(zhuǎn)化型搶劫罪”明文表述了“當(dāng)場”并與盜竊罪聯(lián)系起來：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！蓖ㄕf解讀：“搶劫罪在客觀方面表現(xiàn)為對財物的所有人、保護人或者守護人當(dāng)場使用暴力、脅迫或其它方法公然奪取財物，或迫使其當(dāng)場交出財物的行為。”[55]同注[40]?！八^當(dāng)場，是指犯罪分子實施盜竊、詐騙、搶奪罪的現(xiàn)場或者雖然離開了現(xiàn)場，但還處在被追捕的過程中，如果在作案后，在其他時間和地點實施了暴力或以暴力相威脅，則不應(yīng)按刑法第269條處理?！盵56]同注[40]，第666頁。這表明，行為人實施的非法取得行為即使被認定為具有秘密性的盜竊，無論既遂與否，還不等于一定構(gòu)成盜竊罪，一旦“當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”，有可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。既然“當(dāng)場”可指實施盜竊的“現(xiàn)場或者雖然離開了現(xiàn)場，但還處在被追捕的過程中”，那么兩種“當(dāng)場”都可能成立轉(zhuǎn)化的搶劫罪。固然，搶劫罪的“當(dāng)場”不同于盜竊罪的“當(dāng)場”，但是，發(fā)生在前一種“當(dāng)場”的罪名轉(zhuǎn)化，能否發(fā)生于后一種“當(dāng)場”呢？具體而言，秘密的當(dāng)場非法取得行為構(gòu)成盜竊罪，能否因為公然的離場行為轉(zhuǎn)化為搶奪罪呢？在現(xiàn)實中和法理上，這是可能的。例如，甲到服裝店里試穿一件近2000元的時裝，趁為其服務(wù)的營業(yè)員乙忙于照應(yīng)其他顧客而放松注意之際，甲穿著時裝悄悄溜出店門準備離開，營業(yè)員丙透過櫥窗看到了穿著時裝的甲，懷疑其沒有付款，遂追出訊問，某甲撒腿就跑。在此，某甲以秘密方式非法將服裝穿出店外并正在離開，已經(jīng)成立盜竊罪，營業(yè)員丙過問后某甲當(dāng)場奔逃，是公然的離場行為，按照轉(zhuǎn)化搶劫罪“盜竊+搶劫罪的暴力強制特征”的邏輯，“盜竊+搶奪罪的公然性特征”未嘗不可以轉(zhuǎn)化成搶奪罪。只不過，轉(zhuǎn)化搶劫罪由法條明文規(guī)定，排除了沒有明文規(guī)定的轉(zhuǎn)化搶奪罪的情形。盜竊既遂后的公然離場行為不存在罪名轉(zhuǎn)化，也是因為該行為被前面的非法取得行為所吸收，一并認定為盜竊罪，無需獨立評價。

然而，在秘密的非強制的非法取得行為已經(jīng)著手尚未得手的情況下，財物控制人發(fā)覺該行為，行為人繼續(xù)進行非強制的非法取得行為，該如何定性？如在前面提到的例子，男青年甲深夜偷偷進入孤寡老太乙房中翻找財物，被驚醒的乙哀求不要拿走她的東西，甲置之不理，繼續(xù)翻找，最后拿走2000元。對此案可從兩個角度觀察，一是將前（秘密）行為與后（公然）行為分而視之，畢竟兩者不同；二是將兩個行為統(tǒng)一看待，畢竟兩者前后相繼。從前者出發(fā)，分別認定盜竊罪（未遂）與搶奪罪順理成章，卻不符合中國大陸刑事司法的慣常做法。從后者出發(fā)，兩個行為之間既不符合繼續(xù)犯也不符合吸收犯，缺乏評價的依據(jù)。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將兩個行為作一體評價，直接認定搶奪罪。因為，某甲翻找并最終取得錢款是一個不間斷的同一行為過程，因老太發(fā)覺，使得翻找行為的秘密性無法維系，如果某甲罷手，成立盜竊未遂或中止，但事實是某甲當(dāng)面繼續(xù)翻找并最終拿走財物，表明其采取的非法取得方法已經(jīng)不具有秘密性，其主觀方面明知行為已由秘密變?yōu)楣恍远鴽Q定繼續(xù)，顯然，在非法取得完成之前已經(jīng)實現(xiàn)了客觀行為方式及其主觀認識的轉(zhuǎn)換，由符合盜竊罪的特征轉(zhuǎn)化為符合搶奪罪的特征，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)評價為搶奪罪，并不需要法條的規(guī)定。轉(zhuǎn)化搶劫罪之所以要由法條明確，是因為搶劫罪的暴力或以暴力相威脅應(yīng)發(fā)生在非法取得完成之前，而在盜竊罪或搶奪罪已經(jīng)完成的情況下，因“離場”過程中使用暴力或以暴力相威脅，本不符合搶劫罪，故需要立法以明文將其歸入搶劫罪。

第六，明確盜竊罪的秘密性應(yīng)當(dāng)反映在行為人的主觀故意之中。雖然行為人“自認為”非法取得行為不會被財物控制人發(fā)覺不屬于盜竊罪成立的主觀要素，但是，根據(jù)中國大陸刑法主客觀相統(tǒng)一或者相適應(yīng)的犯罪構(gòu)成原則，作為直接故意犯罪的盜竊罪，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)認識到自己實施的客觀行為和后果，并在此基礎(chǔ)上希望推進行為和發(fā)生結(jié)果，因此，行為人的主觀也應(yīng)當(dāng)對自己非法取得行為的客觀秘密性有明確的認識。

“自認為”作為確認客觀行為秘密性的主觀事實，與“自認為”作為確認客觀行為秘密性要素的主觀標準，是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。盡管兩者都是指行為人對自己的非法取得行為具有秘密性的主觀判斷，但是，前一個“自認為”是個案中的主觀方面的事實，是行為人基于自己的認識得出其客觀的非法取得行為具有秘密性的心理事實，后一個“自認為”是一般性的主觀標準，是司法機關(guān)判斷行為人的客觀行為是否具有秘密性的工具，其本身還不是對客觀行為秘密性的判斷，主觀標準只是判斷工具之一，還存在客觀標準，司法機關(guān)必須先確認所要用的標準，才能用此標準去判斷個案中的客觀行為。而且，主觀標準之“主觀”僅僅是指某種情況下對客觀行為秘密性的判斷要“以行為人的主觀認識為準”，不以“社會一般人的認識”為準。司法機關(guān)使用主觀標準判斷秘密性，結(jié)論自然與行為人的一樣；使用客觀標準判斷秘密性，則結(jié)論或與行為人一樣或不一樣。也就是說，司法機關(guān)獨立判斷客觀行為的秘密性，選擇是否使用主觀標準還是客觀標準，對于行為人的“自認為”，可以認可，也可以不認可。由此也可見，通說單純以“自認為”界定盜竊行為的秘密性，也是欠妥的。

綜上，盜竊罪的秘密性要素完全可以得到清楚界定，從而與搶奪罪和搶劫罪的公然取得相區(qū)別。因此，對秘密性含義的質(zhì)疑不足以否定通說。此外，質(zhì)疑通說的其他一些理由也明顯站不住腳，如前面所列舉的錢包掉到樓下被路人當(dāng)面撿走的案例，沒有人質(zhì)疑非法取得行為的公然性，但有學(xué)者擔(dān)心，如果撿走錢包的人正好攜帶了兇器，豈不是因“攜帶兇器搶奪”而構(gòu)成搶劫罪？[57]同注[32]。這種擔(dān)心似為多余。根據(jù)2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件使用法律若干問題的意見》第6條，“攜帶兇器搶奪”有幾種情形：（1）行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪；（2）為了實施犯罪而攜帶其他器械；（3）隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，又不能證明該器械確實不是為了實施犯罪準備的；（4）隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人覺察到；（5）隨身攜帶并使用兇器。后兩種情形是使用暴力和以暴力相威脅，直接構(gòu)成搶劫罪，無需討論。第一種情形是純客觀標準，只要搶奪時攜帶了兇器就構(gòu)成搶劫罪，這是因為這些兇器非常危險。案中的行為人如果屬于這種情形，為什么就不能認定搶劫罪呢？第二種情形要求主客觀相一致，案中的行為人只是路過碰巧，攜帶此類兇器也不是為撿走錢包而準備，搶奪不會轉(zhuǎn)化為搶劫。第三種情形是可排除的客觀標準，案中的行為人如果攜帶此類兇器，完全可以證明不是為了實施撿走錢包準備的，因為誰也想不到走路時天上掉錢包。對該案的爭議再次表明，質(zhì)疑通說的觀點深受德日刑法的影響，始終在盜竊罪與搶劫罪之間游走，以至于解釋德日刑法沒有規(guī)定的搶奪罪時，必然捉襟見肘。