陸詩忠

《刑法修正案（八）》頒布實(shí)施以后，對(duì)于“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式的理解，幾乎都認(rèn)為其是犯罪故意。而且如此理解似乎是不言自明的，沒有多少學(xué)者深入研討本罪的主觀罪過為什么是犯罪故意，而不能是犯罪過失。對(duì)上述現(xiàn)狀首先進(jìn)行發(fā)難的是馮軍教授。他率先指出“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)當(dāng)屬于過失的抽象危險(xiǎn)犯，本罪的主觀罪過只能理解為犯罪過失。①馮軍：《論刑法第113條之1的規(guī)范目的及其適用》，載《中國法學(xué)》2011年第5期。該觀點(diǎn)提出后，遭到了以張明楷教授、梁根林教授為代表的眾多刑法學(xué)者的質(zhì)疑。②張明楷：《危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題》，載《政法論壇》2012年第6期；梁根林：《刑法第133條之一第2款的法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)》2015年第3期。值得注意的是，還有學(xué)者提出，“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過既可以是犯罪故意，也可以是犯罪過失。③謝望原、何龍：《“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪若干問題研究》，載《法商研究》2013年第4期。毫無夸張之意，“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪主觀罪過形式究竟為何，這已經(jīng)成為危險(xiǎn)駕駛罪理論研究中最具爭(zhēng)議的問題之一。有鑒于此，本文對(duì)該問題予以進(jìn)一步的探討，以求教于學(xué)界同仁。

一、對(duì)“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪主觀罪過認(rèn)識(shí)的流弊分析

（一）“過失抽象危險(xiǎn)犯說”之流弊

馮軍教授在其撰文中提出，“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式是犯罪過失，其理由可以歸納為幾點(diǎn)：

其一，能夠均衡罪刑關(guān)系。在其看來，增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪就是為了填補(bǔ)在交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間所存在的處罰漏洞，而將其理解為犯罪過失則能很好地解決這一問題。如果將其主觀罪過理解為犯罪故意就會(huì)使得罪刑關(guān)系失衡：“如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過設(shè)立危險(xiǎn)駕駛罪來處罰這種故意的抽象危險(xiǎn)犯，那么，從罪質(zhì)上看，它應(yīng)該輕于《刑法》第114條規(guī)定的作為故意的具體危險(xiǎn)犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，重于作為過失實(shí)害犯的交通肇事罪，否則，就不可能以它為媒介，從交通肇事罪過渡到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；相應(yīng)地，對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪配置的法定刑就應(yīng)該重于交通肇事罪的法定刑，輕于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑?！雹芡ⅱ佟?/p>

其二，有利于其他刑法規(guī)范的妥當(dāng)適用。馮軍教授舉例說，根據(jù)《刑法》第50條的規(guī)定，判處死緩的，在死緩期間，如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。假如將其主觀罪過形式理解為犯罪故意，就會(huì)導(dǎo)致被判處死緩的罪犯因?yàn)閷?shí)施危險(xiǎn)駕駛罪這一性質(zhì)輕微的故意犯罪而被執(zhí)行死刑。再如，根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定：“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！奔偃鐚⑵渲饔^罪過形式理解為故意，會(huì)導(dǎo)致危險(xiǎn)駕駛的車輛被沒收。這樣適用不符合相應(yīng)刑法規(guī)范的立法精神，是一種“極其不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論”；如果將其主觀罪過理解為犯罪過失，則有利于刑法規(guī)范的準(zhǔn)確適用，將不會(huì)存在上述問題。

其三，能夠防止某些不良后果的出現(xiàn)。馮軍教授指出，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，故意犯罪的不得從事律師、鑒定、新聞采編等工作，如果將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式認(rèn)定為過失犯罪，則不會(huì)造成這種不良后果。

其四，能夠突出增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的必要性。對(duì)此，馮軍教授的基本看法是：“在行為人通過醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險(xiǎn)的情況下，完全可以將其行為視為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，將刑法第114條和刑法第23條結(jié)合起來，就可以處罰行為人。”在馮軍教授看來，只有將其主觀罪過形式理解為犯罪過失，才能彰顯設(shè)置該罪的必要性，將其理解為犯罪故意則會(huì)失去應(yīng)有的立法價(jià)值。

馮軍教授正是基于上述理由，提出“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過應(yīng)為犯罪過失。然而，這在學(xué)界招致了不少批評(píng)。其中，張明楷教授最具有代表性，其對(duì)上述理由逐一進(jìn)行了反駁，并認(rèn)為其主觀罪過形式為犯罪故意。⑤參見張明楷：《危險(xiǎn)駕駛罪的基本問題》，載《政法論壇》2012年第6期?？陀^而言，張明楷教授的批評(píng)是有道理的，但其并沒有切中問題的要害。馮軍教授將主觀罪過的認(rèn)定與“罪刑關(guān)系”“刑法規(guī)范的適用”“不良后果”等因素關(guān)聯(lián)起來，這在方法論上存在問題。這是因?yàn)椋饔^罪過是行為人實(shí)施危害行為及其危害結(jié)果的主觀心理狀態(tài)，該心理狀態(tài)是一種客觀存在的心理事實(shí)，它與“罪刑關(guān)系”等因素并無多少關(guān)聯(lián)。我們不能說為了實(shí)現(xiàn)“罪刑均衡”、正確適用“刑法規(guī)范”、消弭“不良后果”、突出“立法價(jià)值”，就可以改變客觀存在的心理事實(shí)，就能不顧法律規(guī)定人為改變犯罪的主觀罪過。依據(jù)馮軍教授的邏輯，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)搶劫罪的主觀罪過被認(rèn)定為犯罪故意，會(huì)出現(xiàn)罪刑失衡等現(xiàn)象時(shí)，我們是否就應(yīng)當(dāng)將搶劫罪的主觀罪過形式認(rèn)定為犯罪過失呢？在本文看來，馮軍教授將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式認(rèn)定為犯罪過失存在如下問題，這些問題的存在決定了其觀點(diǎn)是無以立足的：

1.將“行為性質(zhì)”與“抽象危險(xiǎn)”區(qū)分開來是不可想象的。馮軍教授認(rèn)為，“行為人知道自己是在醉酒狀態(tài)中在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的，但是，對(duì)醉酒行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險(xiǎn)，行為人在主觀上僅僅出于過失，因此醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪”。⑥同注①。在其看來，即便行為人知道自己是在醉酒狀態(tài)中在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，也不排除行為人對(duì)醉酒行為所產(chǎn)生的抽象危險(xiǎn)有過失認(rèn)識(shí)的可能?？墒牵诘缆飞献砭岂{駛機(jī)動(dòng)車是一件極其危險(xiǎn)的行為，這是最為基本的生活常識(shí)。依據(jù)基本的生活常識(shí)，只要行為人認(rèn)識(shí)到自己是在醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車輛而繼續(xù)駕駛的，則其對(duì)危害公共安全的后果的主觀心態(tài)要么是希望要么是放任，怎么可能是過失呢？更遑論其對(duì)危害公共安全的抽象危險(xiǎn)是過失了。

2.不符合我國《刑法》第14條、第15條對(duì)“主觀罪過”的規(guī)定。馮軍教授認(rèn)為，“行為人知道自己是在醉酒狀態(tài)中在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的，但是，對(duì)醉酒行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險(xiǎn)，行為人在主觀上僅僅出于過失，因此醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪是過失犯罪”。⑦同注①。很顯然，馮軍教授將“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過的明知因素理解為危害行為所造成的“抽象危險(xiǎn)狀態(tài)”。然而，根據(jù)我國《刑法》第14條、第15條的規(guī)定，任何犯罪的主觀罪過的認(rèn)定都必須將認(rèn)知的因素限定為危害行為所產(chǎn)生的“危害結(jié)果”上。這里的“任何犯罪”既包括結(jié)果犯，也包括危險(xiǎn)犯、行為犯。需要稍作說明的是，盡管后兩者在犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)上存在著很大的不同，但是它們?cè)诜缸锕室獾恼J(rèn)知因素上應(yīng)該沒有什么區(qū)別。這猶如犯罪既遂形態(tài)與犯罪未遂形態(tài)在認(rèn)知因素上并不存在什么差異的道理一樣，“不可能以行為人的犯罪意思區(qū)分未遂犯與既遂犯，因?yàn)闊o論行為是停止于未遂階段，還是停止于既遂階段，犯罪意思并不特別不同”，⑧［日］大塚仁：《刑法概說( 總論) 》，有斐閣2008年版，第251頁。這一點(diǎn)已經(jīng)在刑法學(xué)界取得共識(shí)。⑨同注⑤。既如此，馮軍教授在對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪這一危險(xiǎn)犯的主觀罪過予以認(rèn)定時(shí)，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《刑法》規(guī)定與公認(rèn)的理論認(rèn)知將主觀罪過的認(rèn)知因素限定于危險(xiǎn)駕駛行為所造成的危害結(jié)果上，而不應(yīng)限定在“危險(xiǎn)狀態(tài)”上?？墒牵T軍教授在無任何理論鋪墊的前提下“劍走偏鋒”，不去遵循《刑法》規(guī)定與公認(rèn)的理論認(rèn)知，這就難免出現(xiàn)不夠正確的結(jié)論。

3.不符合“危害結(jié)果”是過失犯罪構(gòu)成要素的基本共識(shí)?！白砭菩汀蔽ｋU(xiǎn)駕駛罪在理論上被公認(rèn)為是“抽象的危險(xiǎn)犯”。如果將其主觀罪過形式理解為犯罪過失，則意味著沒有出現(xiàn)危害結(jié)果的過失行為也可以成立犯罪，這就會(huì)違背“危害結(jié)果”是過失犯罪構(gòu)成要素這一理論共識(shí)。根據(jù)我國刑法理論的通說，過失犯罪都是結(jié)果犯，即過失行為只有造成了危害結(jié)果時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。因此，過失行為的處罰基礎(chǔ)是嚴(yán)重的危害結(jié)果。之所以得出這樣的認(rèn)識(shí)并非“空穴來風(fēng)”，是有理論根據(jù)的。其根據(jù)就在于過失行為的內(nèi)部結(jié)構(gòu)有異于故意行為的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。換言之，實(shí)施過失行為的人其主觀惡性不大，其構(gòu)成犯罪就需要嚴(yán)重危害結(jié)果的出現(xiàn)，以彌補(bǔ)其成立犯罪所需要的社會(huì)危害性的量。

4.不符合危險(xiǎn)駕駛罪的“輕罪”特征。根據(jù)我國《刑法》第115條第2款的規(guī)定，成立“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”要求“危險(xiǎn)方法”行為產(chǎn)生危害公共安全的危害結(jié)果，產(chǎn)生具體危險(xiǎn)或者“抽象危險(xiǎn)”的，則不以犯罪論處。既如此，我國《刑法》就沒有必要將只是產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)性的危險(xiǎn)駕駛行為作為犯罪論處。這是因?yàn)椋ｋU(xiǎn)駕駛犯罪行為與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”并不具有“相當(dāng)性”。相比較而言，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)輕罪。試問，較之社會(huì)危害性嚴(yán)重的“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的成立尚須出現(xiàn)危害公共安全的危害結(jié)果，危險(xiǎn)駕駛行為在僅僅是產(chǎn)生“抽象危險(xiǎn)”的情況之下，怎么能成立犯罪呢？在此意義上，將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式理解為過失是存在問題的。也許有人認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛行為與“危險(xiǎn)方法”具有相當(dāng)性。然而，這是無法成立的。如果兩者之間真的具有“相當(dāng)性”，立法者為何會(huì)賦予危險(xiǎn)駕駛罪拘役、罰金之類的輕刑呢？

綜上分析，將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過認(rèn)定為犯罪過失不具有可取性。而論者一旦將危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)知對(duì)象定位于危害結(jié)果，則成為交通肇事罪的主觀罪過形式了。

無獨(dú)有偶，梁根林教授與馮軍教授持有相同的觀點(diǎn)。盡管梁根林教授所持的理由與馮教授不同，但其基本結(jié)論是完全一致的，可謂“殊途同歸”。在梁根林教授看來，犯罪故意抑或犯罪過失都有“存在論”與“規(guī)范論”之別。然而，在“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪中，“無論行為人對(duì)‘醉駕’行為所引起的危害公共交通安全的抽象危險(xiǎn)是出于故意的心理事實(shí)，還是出于過失的心理事實(shí)，均應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范性地被限縮評(píng)價(jià)為作為過失抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪?！雹饬焊郑骸缎谭ǖ?33條之一第2款的法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)》2015年3期。根據(jù)梁根林教授的論述，其基本的理由可以概括為以下兩個(gè)方面：

1.符合實(shí)踐理性，有利于懲治危險(xiǎn)駕駛行為。在梁根林教授看來，將“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過理解為犯罪過失，就可以將過失的“醉駕”行為以及故意或過失無法證明的“醉駕”行為納入進(jìn)來；相反，如果以“故意抽象危險(xiǎn)犯”定位“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性，不僅無法對(duì)各種形式的醉駕行為進(jìn)行規(guī)制以致會(huì)出現(xiàn)刑罰處罰上的空白地帶，而且也不利于適用簡(jiǎn)易程序以對(duì)此類案件迅速偵結(jié)、起訴、審判。

2. 有利于與相關(guān)犯罪的銜接。梁根林教授認(rèn)為，將“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪理解為過失抽象危險(xiǎn)犯，這將有利于其與其他犯罪（即作為過失結(jié)果犯的“交通肇事罪”、作為故意具體危險(xiǎn)犯的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”以及作為故意的結(jié)果犯的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”）共同構(gòu)建懲治交通犯罪的體系。如此構(gòu)建的體系被梁根林教授認(rèn)為是一個(gè)層次清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、輕重有序的罪刑規(guī)范體系。

梁根林教授的上述觀點(diǎn)另辟蹊徑，頗具新穎性。更為重要的是，其觀點(diǎn)從實(shí)踐理性出發(fā)，容易被司法實(shí)踐所接受，具有很強(qiáng)的“誘惑性”。但是，在本文看來，僅以此尚不能確定本罪的主觀罪過形式理解為犯罪過失。該觀點(diǎn)不僅存在著馮軍教授所存在的問題，而且在方法論上存在著疑問。即能否僅僅因?yàn)椤皩?shí)踐理性”、“相關(guān)犯罪的銜接”就可以將性質(zhì)各異的心理事實(shí)（故意、過失）統(tǒng)一、“硬性”地評(píng)價(jià)為規(guī)范意義上的“犯罪過失”呢？以本文之見，雖然心理事實(shí)不同于規(guī)范事實(shí)，但我們無法否認(rèn)心理事實(shí)是規(guī)范事實(shí)的基礎(chǔ)，兩者之間總是存在著對(duì)應(yīng)關(guān)系。我們很難想象，行為人的心理事實(shí)是故意，而在規(guī)范事實(shí)上卻被認(rèn)為是“犯罪過失”？

（二）“犯罪故意說”之流弊

主張“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過是犯罪故意的學(xué)者，在描述犯罪故意的內(nèi)容時(shí)大同小異，都描述為“行為人對(duì)抽象危險(xiǎn)持一種希望或者放任的主觀心態(tài)”。比如，有論者介紹說：“在危險(xiǎn)駕駛罪中，行為人認(rèn)識(shí)到自己是在道路上追逐駕駛或醉酒駕駛就意味著認(rèn)識(shí)到與行為相伴隨的抽象危險(xiǎn)的存在，而行為人棄之不顧仍然為之就意味著對(duì)抽象危險(xiǎn)的希望或放任態(tài)度，動(dòng)機(jī)可能是從抽象危險(xiǎn)中尋求刺激或某一目的而放任抽象危險(xiǎn)的發(fā)生，盡管行為人對(duì)不屬于本罪構(gòu)成要件的‘危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)’往往是過失心理”。[11]王耀忠：《危險(xiǎn)駕駛罪罪過等若干問題研究》，載《法律科學(xué)》2012年第3期?！拔ｋU(xiǎn)駕駛罪的主觀方面為故意，其內(nèi)容表現(xiàn)為行為人對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為有認(rèn)識(shí)并放任或者希望危險(xiǎn)駕駛行為的抽象危險(xiǎn)發(fā)生”。[12]李翔：《危險(xiǎn)駕駛罪主觀方面新論》，載《法商研究》2013年第6期。論者還從不同角度，對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行了多方位的論證：

1.將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意并不違背刑法的謙抑性。論者認(rèn)為，基于危險(xiǎn)駕駛罪教唆犯、從犯、脅從犯等共同犯罪具有不容置疑的刑事懲罰性，處罰危險(xiǎn)駕駛罪的共同犯罪人與刑法的謙抑性并不矛盾。[13]同注[11]。

2. 將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意不會(huì)影響刑法體系和罪刑關(guān)系。[14]同注[12]。在論者看來，將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面認(rèn)定為故意既不會(huì)影響到刑法內(nèi)部的體系協(xié)調(diào)，也不會(huì)影響到刑法與其他非刑事法律、法規(guī)、政策文件之間的體系協(xié)調(diào)；既不會(huì)破壞罪名之間的協(xié)調(diào)，也不會(huì)影響到刑罰的適當(dāng)配置。

在本文看來，“犯罪故意說”在某些方面與“犯罪過失說”會(huì)面臨同樣的詰難。其一，在方法論上存在同樣的問題，即將主觀罪過的認(rèn)定與“刑法的謙抑性”、“刑法體系”和“罪刑關(guān)系”聯(lián)系在一起。豈能為了追求所謂的“刑法的謙抑性”、合理“刑法體系”和均衡的“罪刑關(guān)系”就置主觀罪過的心理事實(shí)而不顧？其二，它不符合我國《刑法》第14條、第15條對(duì)“主觀罪過”的規(guī)定。如前所述，我國《刑法》中有關(guān)犯罪故意、犯罪過失的規(guī)定適用于所有犯罪，抽象危險(xiǎn)犯的主觀罪過判斷標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)沒有什么不同。然而，“犯罪故意說”將該罪的主觀罪過描述為“行為人對(duì)抽象危險(xiǎn)持一種希望或者放任的主觀心態(tài)”，這很顯然不符合《刑法》第14條、第15條在主觀罪過上所奉行的“結(jié)果本位”立場(chǎng)。其三，“犯罪故意說”不符合危險(xiǎn)駕駛罪的“輕罪”特征。根據(jù)我國《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，成立“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”要求“危險(xiǎn)方法”行為產(chǎn)生危害公共安全的危害結(jié)果或者產(chǎn)生具體危險(xiǎn)，僅僅產(chǎn)生“抽象危險(xiǎn)”的，則不以犯罪論處。既如此，我國《刑法》就沒有必要將只是產(chǎn)生抽象危險(xiǎn)性的危險(xiǎn)駕駛行為作為犯罪論處，其道理與不得將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過理解為“犯罪過失”一樣，鑒于前文已有論述此處不贅。本文進(jìn)一步認(rèn)為，將“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式確定為故意，還存在如下問題，值得重視：

1.“犯罪故意說”不具有實(shí)踐理性。我國《刑法》之所以懲治“危險(xiǎn)駕駛罪”，就是因?yàn)樘幱谧砭茽顟B(tài)中的行為人難以認(rèn)識(shí)到自己行為的性質(zhì)，進(jìn)而無法控制自己的駕駛行為影響到公共安全。既如此，《刑法》怎么可能要求行為人在醉酒狀態(tài)下認(rèn)識(shí)到自己是在道路上駕駛？認(rèn)識(shí)到自己的行為對(duì)公共安全具有抽象危險(xiǎn)？

2.“犯罪故意說”會(huì)造成處罰上的不合理性。

一般而言，行為人醉酒程度越深，其認(rèn)識(shí)能力就會(huì)越弱，其具備犯罪故意的可能性就越小；行為人醉酒程度越淺，其認(rèn)識(shí)能力就會(huì)相對(duì)較強(qiáng)，其具備犯罪故意的可能性就越大。如按照“犯罪故意說”，醉酒程度深的駕駛?cè)司涂赡懿粫?huì)被處罰，而醉酒程度淺的駕駛?cè)朔炊赡軙?huì)處罰。由是觀之，其不合理性昭然若揭。

（三）“復(fù)合說”之流弊

與上述兩種觀點(diǎn)不同，有學(xué)者認(rèn)為“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式既可以是“犯罪故意”，也可以是“犯罪過失”。本文稱之為“復(fù)合說”。其理由主要有以下幾個(gè)方面：

1.違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為既可以是故意的違章行為，也可以是過失的違章行為。其中包括故意的醉駕行為和過失的醉駕行為，“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式自然既可以是故意也可以是過失。[15]同注③。

但在本文看來，上述推理是值得商榷的。在刑法理論上，刑法行為的基本分類是按照某行為是否基于人的意識(shí)而實(shí)施分為有意識(shí)行為、無意識(shí)行為。在此基礎(chǔ)上刑法理論還認(rèn)為，不管是故意犯罪還是過失犯罪都是有意識(shí)行為的范疇，而諸如反射運(yùn)動(dòng)、睡眠中的動(dòng)作、精神病發(fā)作時(shí)的動(dòng)作之類則被認(rèn)為是無意識(shí)行為。在刑法學(xué)上不曾有“故意行為”與“過失行為”之分，而只有“故意犯罪”與“過失犯罪”之別。退一步講，即便可以將刑法中的行為分為“故意行為”與“過失行為”，還是不能以行為的“故意性”推導(dǎo)出行為的主觀罪過就是犯罪故意，以行為的“過失性”推導(dǎo)出行為的主觀罪過就是“犯罪過失”。這是因?yàn)?，無論是在理論上還是在刑法規(guī)定上犯罪的主觀罪過始終被認(rèn)為是行為人對(duì)危害結(jié)果所持的主觀心理態(tài)度。

2.從《刑法》第133條之1第1款與第2款的關(guān)系來看，“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪過失。[16]同注③。論者分析說，根據(jù)該條第2款規(guī)定即“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。而這里的“其他犯罪”既包括故意犯罪（以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪）也包括過失犯罪（過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、交通肇事罪），與“故意犯罪”相對(duì)應(yīng)的危險(xiǎn)駕駛行為便是故意犯罪，與過失犯罪相對(duì)應(yīng)的危險(xiǎn)醉駕行為則是過失犯罪。因而，危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式既可以是犯罪故意也可以是犯罪過失。

在本文看來，上述見解同樣值得商榷。一方面，危險(xiǎn)駕駛行為不可能同時(shí)構(gòu)成論者所及的故意犯罪即“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”、“故意傷害罪”。這是因?yàn)椋拔ｋU(xiǎn)駕駛行為”與“危險(xiǎn)方法”不具有相當(dāng)性。對(duì)這一點(diǎn)，論者也是深表贊同的。既如此，它就不可能成立“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”、“過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。同時(shí)，基于“危險(xiǎn)駕駛行為”侵害的是公共安全并非特定個(gè)人的生命權(quán)、健康權(quán)，它就無法成立故意殺人（傷害）罪。另一方面，即便“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛行為可以分別構(gòu)成故意犯罪、過失犯罪，也不能說危險(xiǎn)駕駛罪就可以分為故意的危險(xiǎn)駕駛罪、過失的危險(xiǎn)駕駛罪。這是因?yàn)?，“危險(xiǎn)駕駛罪”、“其他犯罪”的主觀罪過形式都是各自獨(dú)立的，不能有用“其他犯罪”的主觀罪過形式來決定“危險(xiǎn)駕駛罪”的主觀罪過形式。

3.醉駕者的主觀罪過形式應(yīng)當(dāng)以醉駕者對(duì)其醉駕行為引起侵害公共安全危險(xiǎn)的態(tài)度作為判斷基準(zhǔn)，根據(jù)這樣的判斷基準(zhǔn)，醉駕者的主觀罪過形式既可能是故意，也可能是過失。在論者看來，《刑法》中關(guān)于犯罪故意、犯罪過失的規(guī)定適用于所有犯罪，既包括結(jié)果犯，也包括危險(xiǎn)犯、行為犯和舉動(dòng)犯。因此，危險(xiǎn)犯中罪過的認(rèn)定也依賴于行為人對(duì)自己行為造成實(shí)害危險(xiǎn)的心理態(tài)度，即使行為人的行為屬于醉駕也不例外。“在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)醉駕者對(duì)其醉駕行為造成侵害公共安全的危險(xiǎn)都持排斥的態(tài)度，但也不排除存在放任的情形”。[17]同注③。

本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在不少值得商榷之處。首先，論者將主觀罪過形式理解為醉駕者對(duì)其行為所造成的實(shí)害危險(xiǎn)的一種主觀上的認(rèn)知心態(tài)，這其實(shí)仍然沒有克服“犯罪故意說”、“犯罪過失說”所存在的共同缺陷。即沒有堅(jiān)持我國《刑法》第14條、第15條在主觀罪過形式上所奉行的“結(jié)果本位”立場(chǎng)。無論如何，“實(shí)害危險(xiǎn)”仍然屬于“危險(xiǎn)”的范疇，它并不屬于“危害結(jié)果”的范疇。

其次，將危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式理解為兩個(gè)，違反了一種犯罪只有一個(gè)主觀罪過的基本認(rèn)知。眾所周知，犯罪行為是主客觀的統(tǒng)一體，犯罪的性質(zhì)是由主觀罪過形式與客觀行為的性質(zhì)共同決定的。換而言之，行為人的主觀罪過形式與行為的客觀性質(zhì)一樣，能夠直接決定犯罪行為的性質(zhì)。既如此，在規(guī)范意義上，一種犯罪的主觀罪過要么是犯罪故意，要么是犯罪過失。在此意義上，《刑法》對(duì)某一性質(zhì)的犯罪所賦予的主觀罪過形式具有唯一性；如果行為人的主觀罪過形式不符合《刑法》對(duì)某犯罪的主觀罪過形式所做的要求，其行為性質(zhì)就必然會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)變，要么轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌再|(zhì)的犯罪，要么轉(zhuǎn)變?yōu)榉亲镄袨?。我們并不否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，有的駕駛者對(duì)其駕駛行為所造成的危害公共安全的危害結(jié)果是犯罪故意，有的駕駛者對(duì)其駕駛行為所造成的危害公共安全的危害結(jié)果是犯罪過失，但是就具體的駕駛者而言，基于犯罪故意與犯罪過失存在著對(duì)立關(guān)系，其對(duì)正在實(shí)施的駕駛行為所造成的危害公共安全的危害結(jié)果則只能存在一種主觀罪過形式。

最后，不符合“危害結(jié)果”是過失犯罪構(gòu)成要素的基本共識(shí)。如果將其主觀罪過形式理解為過失，這就意味著沒有出現(xiàn)危害結(jié)果的過失行為也成立犯罪。這存在明顯的不當(dāng)。鑒于前文對(duì)此已有論述，此處不予贅述。

二、“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪主觀罪過之我見

經(jīng)由上文分析，本文得出的基本結(jié)論是，將“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪的主觀罪過形式無論是理解為犯罪故意，還是理解為犯罪過失，抑或是故意、過失的“復(fù)合”，都是不盡妥當(dāng)?shù)?。其不合理性除了上述外，還表現(xiàn)在醉駕者在實(shí)施危害行為時(shí)，其行為的辨認(rèn)能力、控制能力可能已經(jīng)嚴(yán)重降低甚至完全喪失。傳統(tǒng)刑法理論在確定行為人的主觀罪過形式時(shí)，其前提是行為人應(yīng)當(dāng)具備刑事責(zé)任能力?？稍凇白砭菩汀蔽ｋU(xiǎn)駕駛中，行為人在酒精過度的刺激與作用下，往往喪失了刑事責(zé)任能力，這就決定了將無法根據(jù)行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)知狀況來判斷其主觀罪過是犯罪故意或者犯罪過失。也許有人會(huì)提出這樣的疑問，并非所有的醉酒駕駛?cè)硕紗适Я诵淌仑?zé)任能力，難道對(duì)所有醉駕者的主觀罪過的認(rèn)定都不能根據(jù)其對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)知狀況來判斷嗎？毋庸置疑，部分醉酒駕駛?cè)耸谴嬖谛淌仑?zé)任能力進(jìn)而存在主觀罪過形式?？墒牵@樣的醉酒駕駛?cè)送亲砭瞥潭炔簧畹娜?。假如說基于其存在的主觀罪過，對(duì)醉酒程度不深的人予以定罪處罰，而對(duì)那些不存在主觀罪過的醉酒程度很深的人不予以定罪處罰。這顯然有失公平。因此對(duì)“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪主觀罪過的探討必須跳出傳統(tǒng)的探討范式。換言之，在確定醉駕者的主觀罪過形式時(shí)，不能囿于行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)知狀況，而應(yīng)當(dāng)合理借鑒大陸法系刑法理論中的“原因自由行為”，以解決其刑事責(zé)任問題。

所謂原因自由行為，是指故意或者過失地使得自己處于無責(zé)任能力的狀態(tài)，在無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為。根據(jù)責(zé)任主義的基本要求，責(zé)任能力必須與行為同時(shí)存在，如果刑法沒有特別規(guī)定，就不能處罰無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的行為?？梢姡蜃杂尚袨榈奶岢鲋荚跒楣室饣蛘哌^失招致的精神障礙行為提供處罰的合理依據(jù)。大陸法系國家都承認(rèn)原因自由行為的可罰性，但有兩種情況：一是現(xiàn)行刑法并沒有就原因自由行為的可罰性作明文規(guī)定，但審判實(shí)踐中對(duì)此持肯定態(tài)度，如日本；二是現(xiàn)行刑法對(duì)原因自由行為的可罰性作了明文規(guī)定，如意大利、瑞士、奧地利。我國《刑法》第18條第4款規(guī)定的“醉酒人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，在理論上則被認(rèn)為是對(duì)原因自由行為的規(guī)定，屬于第2種情況。[18]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第282頁。

為了進(jìn)一步明確醉駕者的主觀罪過，有必要對(duì)原因自由行為的外延予以限定。有學(xué)者認(rèn)為，原因自由行為既包括無責(zé)任能力的原因自由行為，也包括限制責(zé)任能力的原因自由行為。[19]參見馬克昌：《比較刑法通論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第468頁。前者導(dǎo)致行為人處于無責(zé)任能力狀態(tài)，后者則導(dǎo)致行為人處于限制責(zé)任能力狀態(tài)。對(duì)此分類，本文難以認(rèn)同。其一，在“導(dǎo)致行為人處于限制責(zé)任能力狀態(tài)”下，行為人還是存在主觀罪過之可能的。既然存在這種可能，就沒有必要借助原因自由行為來解決其刑事責(zé)任的依據(jù)問題。畢竟，原因自由行為是責(zé)任主義的例外。其二，對(duì)具備限制刑事責(zé)任能力的人，無論是根據(jù)基本法理還是《刑法》規(guī)定，對(duì)其要適用從輕或者減輕處罰的規(guī)定。這樣適用難免會(huì)招致矛盾：利用自己的無刑事責(zé)任能力狀態(tài)，要承擔(dān)完全的刑事責(zé)任；而利用自己的限制刑事責(zé)任能力狀態(tài)的，只是要求承擔(dān)部分的刑事責(zé)任。如此適用，顯然有失罪刑的均衡。所以，本文所贊同的原因自由行為只是限于第一種情形。

對(duì)原因自由行為要進(jìn)行刑事處罰，這在刑法理論上并無多少爭(zhēng)議。但是對(duì)其刑事處罰的理論依據(jù)是什么？這在理論上是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。概括起來有以下幾種認(rèn)識(shí)：（1）“間接正犯說”。該說認(rèn)為利用自己處于無責(zé)任能力的狀態(tài)以實(shí)現(xiàn)犯罪，實(shí)際上是利用自己的無責(zé)任能力行為為機(jī)械或者道具以實(shí)現(xiàn)犯罪。因而以間接正犯論處。（2）“因果關(guān)系說”。該說認(rèn)為，原因自由行為時(shí)的實(shí)行行為是結(jié)果行為，但行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，對(duì)結(jié)果行為具有支配可能性，所以行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。（3）“統(tǒng)一行為說”。該說將設(shè)定原因行為與心神喪失的行為，予以統(tǒng)一的觀察，并將此等行為一并認(rèn)定為犯罪的實(shí)行行為。[20]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)院印書館2001年版，第330頁。對(duì)上述觀點(diǎn)，陳興良教授進(jìn)行了極為精當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)：“上述觀點(diǎn)雖然維持了責(zé)任能力與實(shí)行行為同在的原則，但對(duì)實(shí)行行為的解釋卻有過于寬泛之嫌，因?yàn)樵蛟O(shè)定行為與殺人、強(qiáng)奸等實(shí)行行為畢竟有性質(zhì)上的差別?！盵21]同注[20]。陳興良教授進(jìn)而提出，“不如徑行承認(rèn)原因上的自由行為是責(zé)任能力與實(shí)行行為同在原則的例外?！盵22]同注[20]，第331頁。為此陳興良教授還做了如下分析：“之所以確立責(zé)任能力與實(shí)行行為同在的原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅(jiān)持責(zé)任主義的立場(chǎng)。但原則必有例外，只要這種例外并不違背設(shè)立原則的初衷，就是合理的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種例外。”[23]同注[20]，第331頁。但在本文看來，陳興良教授的上述解釋又回到了問題的原點(diǎn)，他并沒有解釋清楚這個(gè)“例外”的理論依據(jù)究竟是什么？即為什么自由行為可以成為責(zé)任主義的例外？

在本文看來，原因自由行為之所以應(yīng)當(dāng)被處罰可以從以下兩個(gè)方面解釋。其一，實(shí)行行為過程中出現(xiàn)的無刑事責(zé)任能力狀態(tài)是行為人的故意或者過失導(dǎo)致的。這與精神障礙、生理缺陷所導(dǎo)致的無刑事責(zé)任能力狀態(tài)存在著本質(zhì)的不同。它自應(yīng)具有可譴責(zé)性。其二，原因行為對(duì)結(jié)果行為的實(shí)施具有推動(dòng)作用。在刑法理論上，原因自由行為分為兩種類型。[24]參見張明楷：《外國刑法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2007年版，第210頁。第一種類型被稱為意思不連續(xù)類型，即實(shí)施原因行為時(shí)并無實(shí)行結(jié)果行為的意思，在原因行為之后才產(chǎn)生實(shí)施結(jié)果的意思。另一種類型被稱為意思連續(xù)類型，即一開始就具有實(shí)施結(jié)果行為的意思，只是基于缺乏勇氣等原因未去實(shí)施。在上述任何一類原因自由行為中，結(jié)果行為的最終實(shí)施都與原因行為的實(shí)施有關(guān)，即如果行為人不實(shí)施原因行為，結(jié)果行為就不會(huì)去實(shí)施。

依據(jù)對(duì)原因自由行為應(yīng)當(dāng)處罰的理論依據(jù)，作為原因自由行為重要類型的醉酒行為必須要承擔(dān)刑事責(zé)任。但需要明確的是，我國學(xué)者在分析醉酒人犯罪負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)時(shí)，存在著一些誤區(qū)，亟需澄清。有學(xué)者認(rèn)為，其主要根據(jù)是：（1）在醉酒狀態(tài)下，行為人沒有完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力，而只是在某種程度的減弱；（2）醉酒是醉酒者自己飲酒造成的，并非不可避免。[25]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第94頁。在本文看來，上述認(rèn)識(shí)是值得商榷的。其一，既然論者在探討原因自由行為的處罰根據(jù)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行為人實(shí)施結(jié)果行為時(shí)會(huì)存在完全喪失辨認(rèn)和控制自己行為的能力的情形。其二，認(rèn)為實(shí)際生活中所有醉酒都是由于行為人自己的過錯(cuò)造成的，不符合實(shí)際情況。在實(shí)際生活中，導(dǎo)致醉酒的原因是多種多樣的，因不可抗拒或不可預(yù)見的原因而醉酒的情形并非絕無僅有。

基于上述分析，本文認(rèn)為，對(duì)于因可歸責(zé)的原因而醉酒，并在醉酒期間實(shí)施危害行為的，不論行為人在實(shí)施危害行為期間有無主觀罪過，都應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。據(jù)此，就“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛罪而言，沒有必要認(rèn)定行為人的主觀罪過形式是犯罪故意還是犯罪過失即可以追究其刑事責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)于無過錯(cuò)醉酒且無過錯(cuò)駕駛的，不能追究其刑事責(zé)任。所謂無過錯(cuò)醉酒，是指因不可抗力或者不能預(yù)見的原因陷于醉酒狀態(tài)。比如，行為人被他人強(qiáng)行灌醉的情形。又如行為人根本不知道其攝入的食物、飲料中含有酒精的。再如，行為人屬于病理性醉酒而又無從知道的。所謂無過錯(cuò)駕駛，是指醉酒人因不可抗力或者不能預(yù)見的原因而駕駛機(jī)動(dòng)車輛的。比如，行為人醉酒后被他人暴力脅迫而駕駛機(jī)動(dòng)車輛。當(dāng)然，無過錯(cuò)醉酒且無過錯(cuò)駕駛的情形在司法實(shí)踐中極為少見，但在理論上還是存在這種可能的。

在我國，有學(xué)者認(rèn)為在原因自由行為中，還是存在主觀罪過判斷的問題，其主觀罪過的判斷依賴于原因自由行為的類型。該學(xué)者認(rèn)為原因自由行為有故意犯的原因自由行為與過失犯的原因自由行為之分。前者是指行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，不僅對(duì)原因行為有認(rèn)識(shí)，而且對(duì)于在原因狀態(tài)下將要實(shí)施的結(jié)果行為也有認(rèn)識(shí)的情形。后者則是指行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己可能陷入喪失辨認(rèn)、控制能力狀態(tài)卻沒有預(yù)見到，或者已經(jīng)預(yù)見到卻輕信可以避免，結(jié)果在該狀態(tài)下實(shí)施了危害結(jié)果的情形。[26]參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第185頁。對(duì)于前者，該學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處。對(duì)于后者，則要以過失犯罪論處。在本文看來，該種認(rèn)識(shí)是值得商榷的。其一，既然行為人已經(jīng)處于辨認(rèn)、控制能力的喪失狀態(tài)就不存在刑事責(zé)任能力，進(jìn)而就不存在主觀罪過。何談犯罪故意、犯罪過失？其二，主觀罪過形式是“責(zé)任主義”的產(chǎn)物，而“責(zé)任主義”堅(jiān)持的是“實(shí)行行為與責(zé)任同在原則”。換言之，在責(zé)任主義看來，主觀罪過形式的判斷必須立足于實(shí)行行為之際行為人對(duì)危害結(jié)果的心理態(tài)度。而論者將主觀罪過形式的判斷，提前至行為人對(duì)結(jié)果行為（即實(shí)行行為）之前的原因行為（預(yù)備行為）的主觀心態(tài)，這顯然違背了責(zé)任主義的基本要求。

綜上所述，本文認(rèn)為，在司法實(shí)踐中對(duì)“醉酒型”危險(xiǎn)駕駛行為追究刑事責(zé)任時(shí)，無須認(rèn)定行為人的主觀罪過形式。其前提是，行為人的醉酒已經(jīng)導(dǎo)致其處于無刑事責(zé)任能力狀態(tài)。不容回避的是，如果行為人的醉酒僅僅導(dǎo)致其處于限制責(zé)任能力狀態(tài)的，還有無必要認(rèn)定行為人的主觀罪過形式？本文的初步看法是，從理論上來講，行為人存在主觀罪過的可能，但基于《刑法》第18條第4款“醉酒人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”這一規(guī)定，司法實(shí)踐中也可以不去認(rèn)定其主觀罪過形式是犯罪故意還是犯罪過失，直接追究行為人的刑事責(zé)任即可。在此意義上，危險(xiǎn)駕駛罪的刑事責(zé)任屬于“嚴(yán)格責(zé)任”，即無須考察實(shí)行行為之際是否存在主觀罪過形式。這樣理解有以下兩個(gè)方面的實(shí)踐意義：第一，可以降低控訴機(jī)關(guān)的證明壓力，提高案件查處效率。第二，能夠促使駕駛?cè)藛T積極履行謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)。將危險(xiǎn)駕駛罪理解為“嚴(yán)格責(zé)任”犯罪的范疇，這與英美法中的嚴(yán)格責(zé)任犯罪具有完全的契合性。在英美刑法理論中，如何識(shí)別嚴(yán)格責(zé)任犯罪，雖然并未完全達(dá)成一致，但至少在以下兩個(gè)方面取得共識(shí)：即嚴(yán)格責(zé)任犯罪應(yīng)當(dāng)是侵害公眾利益的犯罪、法定刑較輕的犯罪。[27]參見劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第124頁。反觀我國《刑法》中的“危險(xiǎn)駕駛罪”，其無疑符合上述共識(shí)。