蕭靜 彭飛榮

摘 要：算法作為商業(yè)秘密的保護(hù)客體已經(jīng)在實(shí)證法上得到了確認(rèn)，但是算法和其他一般的商業(yè)秘密相比存在著特殊性，算法秘密性與算法披露規(guī)則存在著一定程度的不兼容性，算法的黑箱性與復(fù)雜性使得其秘密性認(rèn)定存在一定障礙。因此有必要對(duì)算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，有效落實(shí)對(duì)算法的商業(yè)秘密保護(hù)。本文將考慮到算法的特殊性以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條在司法適用上存在的問題，并結(jié)合相關(guān)案例提出相應(yīng)的優(yōu)化路徑，明確算法秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條進(jìn)行合理解釋及具體適用。

關(guān)鍵詞：算法，商業(yè)秘密，秘密性，標(biāo)準(zhǔn)

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2024.05.010

0 引 言

最高人民法院在2 0 2 0年8月發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)秘密規(guī)定》），已經(jīng)明確規(guī)定了將算法納入商業(yè)秘密的保護(hù)范疇，由此，算法以商業(yè)秘密的形式獲得了法律保護(hù)。算法作為人類所設(shè)計(jì)的一種解決特定問題的步驟方法，具有復(fù)雜性和專業(yè)性，是屬于人類的智力成果，并且算法可以為企業(yè)帶來巨大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，具有一定的商業(yè)價(jià)值，企業(yè)會(huì)對(duì)相關(guān)算法采取一定的保密措施以防算法泄露以致于喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，若是其他企業(yè)通過各種手段獲取了該算法，將該算法應(yīng)用于商業(yè)活動(dòng)，那么此算法的初始創(chuàng)作公司則會(huì)失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，遭受巨大的商業(yè)損失。因此算法作為企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力面臨著被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，有必要對(duì)算法進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)。而在算法商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，對(duì)于其秘密性的認(rèn)定，法官對(duì)法律條文的理解存在差異，因而容易導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。秘密性作為算法商業(yè)秘密保護(hù)的核心，沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文旨在討論，當(dāng)算法作為商業(yè)秘密時(shí)，應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其“秘密性”進(jìn)行認(rèn)定。

1 算法、商業(yè)秘密及其秘密性認(rèn)定的必要性

1.1 算法與商業(yè)秘密

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，商業(yè)秘密是技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息，具備3個(gè)構(gòu)成要件：價(jià)值性、秘密性、保密性。算法是由專業(yè)的技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)的技術(shù)知識(shí)開發(fā)出來解決技術(shù)問題的，表現(xiàn)形式為體現(xiàn)在成千上萬行程序代碼中的解決技術(shù)問題的設(shè)計(jì)框架，屬于商業(yè)信息中的技術(shù)信息。它作為人類所設(shè)計(jì)的一種解決特定問題的步驟方法，具有復(fù)雜性和專業(yè)性，是屬于人類的智力成果，并且算法可以為企業(yè)帶來巨大的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，成為高新企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，具有一定的商業(yè)價(jià)值，企業(yè)為了維持此競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，對(duì)相關(guān)算法嚴(yán)加保護(hù)，采取加密措施，并且內(nèi)部人員對(duì)算法有著嚴(yán)格的接觸限制，外部人員也沒有接觸該算法的公開渠道，因此算法滿足商業(yè)秘密構(gòu)成要件。

在智搜公司訴光速蝸牛公司一案中我們可以看出[1]，盡管算法的基礎(chǔ)是公開技術(shù)，但投入商業(yè)應(yīng)用的算法是企業(yè)在大量人力物力的投入下，經(jīng)過選擇、研發(fā)、測(cè)試等過程，為滿足商業(yè)需求而構(gòu)建的最優(yōu)模型。在算法研發(fā)過程中，企業(yè)會(huì)對(duì)特有的數(shù)據(jù)源信息進(jìn)行標(biāo)記，對(duì)用戶信息和環(huán)境特征信息進(jìn)行拆分，并根據(jù)產(chǎn)品使用過程中用戶的操作反饋來修正算法，這一系列步驟都具有秘密性。在司法實(shí)踐中，即使是完全公開的信息，也可能因其特殊的組合方式而具備秘密性。由此可見，雖然某些具體的函數(shù)關(guān)系、模型可能處于公知領(lǐng)域， 但如果算法對(duì)這些函數(shù)、模型的選擇， 或者參數(shù)的設(shè)定， 是不為公眾所普遍認(rèn)知的， 那么算法本身仍然可以作為商業(yè)秘密被保護(hù)。

1.2 算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定必要性

1.2.1 算法商業(yè)秘密特殊性影響秘密性認(rèn)定

算法不同于其他的技術(shù)秘密，因其具有易變性、不透明性等特性使其往往難以通過直觀方式展現(xiàn)，因此需要通過秘密性認(rèn)定來明確其作為商業(yè)秘密的屬性。因算法的特殊性，所以在進(jìn)行秘密性認(rèn)定時(shí)亦具有特殊性。首先，算法是一種程序化的數(shù)學(xué)模型，其本質(zhì)是一系列邏輯運(yùn)算和數(shù)據(jù)處理的過程，其秘密性認(rèn)定需要對(duì)其中的具體實(shí)現(xiàn)細(xì)節(jié)和參數(shù)進(jìn)行深入地分析和研究，這需要相關(guān)人員具備專業(yè)的計(jì)算機(jī)科學(xué)和數(shù)學(xué)背景知識(shí)。同時(shí)，由于算法的不斷更新和演化，其秘密性的認(rèn)定也需要不斷地進(jìn)行動(dòng)態(tài)的評(píng)估和調(diào)整。其次，算法在很多情況下不僅是商業(yè)運(yùn)營(yíng)的核心，還關(guān)系著用戶隱私和數(shù)據(jù)安全，如搜索引擎的排序算法、電商平臺(tái)的推薦算法等，某些算法在運(yùn)行過程中可能會(huì)收集用戶的個(gè)人信息或行為數(shù)據(jù)。因此，在認(rèn)定算法秘密性時(shí)，企業(yè)商業(yè)利益是一個(gè)考慮要素，用戶隱私和數(shù)據(jù)安全的問題也應(yīng)納入考慮，在保護(hù)算法秘密性的同時(shí)也應(yīng)該遵守相應(yīng)的隱私政策和法律法規(guī)。算法亦具有不透明性，算法的不透明性與公共利益之間存在一定程度的不兼容性，在對(duì)算法商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)時(shí)，需要在公開透明與社會(huì)責(zé)任之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。

1.2.2 行業(yè)內(nèi)一般認(rèn)知程度影響秘密性認(rèn)定

行業(yè)內(nèi)對(duì)算法的一般認(rèn)知程度是判斷其秘密性的重要參考依據(jù)。算法具有高度復(fù)雜性與技術(shù)性，在一般情況下，本行業(yè)的一般技術(shù)人員知曉則表明此算法是公知的，其不具有秘密性，如上所說的“一般技術(shù)人員”并不要求是該行業(yè)的精英，而是指該行業(yè)中具備最基本能力的人，若是該算法只有少數(shù)的行業(yè)精英知曉，那么此類算法自然具有秘密性，在算法研發(fā)行業(yè)內(nèi)，一般情況下算法研發(fā)人員往往并不會(huì)將算法公之于眾，而是會(huì)經(jīng)過加密用特定方式將該算法在計(jì)算機(jī)中存儲(chǔ)起來。如果簽訂了保密協(xié)議或是受到競(jìng)業(yè)限制，若是算法研發(fā)人將自己所研發(fā)的算法告知所任職公司或是自己認(rèn)為可以對(duì)該算法保密的其他人，亦或是在該算法需要進(jìn)行測(cè)試時(shí)將其公開給必要的特定人員，應(yīng)該認(rèn)為該算法也并未喪失秘密性。在算法的研發(fā)過程中往往可能涉及整個(gè)團(tuán)隊(duì)而不僅僅是個(gè)人，作為共同的算法研發(fā)者，有些人員可能并未參與算法研發(fā)的整個(gè)過程，并未對(duì)該算法的研發(fā)投入太多的貢獻(xiàn)，那么作為此種共同研發(fā)者知曉該算法也并不會(huì)使得該算法喪失秘密性。

1.2.3 保密措施影響秘密性認(rèn)定

算法的秘密性是企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的體現(xiàn)，也是眾多企業(yè)和開發(fā)者投入大量資源和心血所保護(hù)的寶貴資產(chǎn)。為了維護(hù)算法商業(yè)秘密，權(quán)利人會(huì)采取一系列嚴(yán)格的保密措施。當(dāng)決定將算法及其源代碼作為商業(yè)秘密來保護(hù)時(shí)，對(duì)源代碼進(jìn)行混淆處理可以進(jìn)行有效保護(hù)。源代碼混淆是一種有效的技術(shù)手段，旨在使代碼在反編譯后變得難以理解和分析，通過改變變量名、函數(shù)名、注釋等，混淆后的代碼對(duì)于非專業(yè)人士來說幾乎是不可讀的，從而大大提高了其安全性。然而，僅僅依靠源代碼混淆并不足以完全保障算法的安全。為了進(jìn)一步加強(qiáng)保護(hù)，權(quán)利人還會(huì)對(duì)已混淆的代碼進(jìn)行二次保護(hù)，即代碼加固。代碼加固采用多種技術(shù)手段，如：加密、簽名、代碼段隱藏等，以防止破解者通過靜態(tài)或動(dòng)態(tài)分析手段獲取到關(guān)鍵算法和邏輯。除了上述技術(shù)措施外，權(quán)利人還會(huì)在數(shù)據(jù)傳輸和存儲(chǔ)方面采取額外的安全措施。例如：使用加密通信協(xié)議以確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中不被惡意復(fù)改或竊取，同時(shí)，使用內(nèi)存保護(hù)技術(shù)可以防止算法在運(yùn)行時(shí)被篡改或竊取。這些措施共同構(gòu)成了算法商業(yè)秘密保護(hù)的多重防線。

總之，采取合理的保密措施是保護(hù)算法商業(yè)秘密的重要一環(huán)。從源代碼混淆到代碼加固再到數(shù)據(jù)傳輸和存儲(chǔ)安全，每一步都需要精心設(shè)計(jì)和執(zhí)行。只有這樣，才能確保算法的商業(yè)秘密地位得到有效維護(hù)，為企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力提供堅(jiān)實(shí)保障。

2 算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定難題

2.1 算法秘密性受限于披露規(guī)則

算法黑箱的存在易導(dǎo)致算法權(quán)力濫用，有學(xué)者主張應(yīng)該打開算法黑箱，對(duì)算法進(jìn)行解釋，但是算法解釋權(quán)的行使受到商業(yè)秘密保護(hù)的阻礙，打開算法黑箱可能會(huì)導(dǎo)致算法喪失其秘密性。在司法實(shí)踐中，大多算法商業(yè)秘密權(quán)利人會(huì)以商業(yè)秘密保護(hù)為由拒絕披露相關(guān)算法信息。雖然在我國(guó)司法實(shí)踐中尚還缺乏直接的算法披露案件，但是從相關(guān)司法案例中我們不難看出企業(yè)對(duì)算法披露的強(qiáng)烈抵制態(tài)度。在北京元鼎時(shí)代科技股份有限公司、屈戰(zhàn)斌等侵害技術(shù)秘密糾紛一案中[2]，法院認(rèn)為涉案計(jì)算機(jī)源代碼是否為公眾所知悉，并不需要實(shí)際提交相關(guān)的計(jì)算機(jī)軟件源代碼作為證據(jù)，并且擁有計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書亦并不等同于計(jì)算機(jī)軟件源代碼已被公開，從此判決書中我們不難推測(cè)出若是源代碼進(jìn)行一定披露則可能對(duì)涉案技術(shù)信息的秘密性產(chǎn)生不利影響。在陳某訴杭州某軟件服務(wù)公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛一案中[3]，一審法院認(rèn)為“阿里媽媽可視是否涉及商業(yè)秘密等而獨(dú)立決定是否披露具體認(rèn)定依據(jù)”這一格式條款因顯失公平而無效，這也間接說明了一審法院否認(rèn)了以商業(yè)秘密為由而拒絕披露算法的請(qǐng)求。在美國(guó)Loomis一案中[4]，法院在量刑時(shí)利用COMPAS累犯風(fēng)險(xiǎn)評(píng)分算法對(duì)被告人Loomis做出了量刑決定，Loomis認(rèn)為其權(quán)利受到侵犯，要求法院對(duì)該算法進(jìn)行解釋，但法院以商業(yè)秘密保護(hù)為由拒絕披露算法。

顯然，對(duì)于算法解釋權(quán)和商業(yè)秘密沖突的不同態(tài)度導(dǎo)致案件會(huì)呈現(xiàn)出兩種不同的結(jié)果。我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定了算法解釋義務(wù)，算法秘密性的認(rèn)定受限于披露規(guī)則，對(duì)此，我國(guó)理論界也存在莫衷一是的情況。有學(xué)者對(duì)算法解釋權(quán)持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為這會(huì)造成算法秘密性的喪失，導(dǎo)致商業(yè)秘密構(gòu)成要件缺失[5]；也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該提高算法透明度，對(duì)算法進(jìn)行解釋[6]。算法對(duì)于企業(yè)來說具有巨大的商業(yè)價(jià)值，算法的秘密性是商業(yè)秘密存在的基礎(chǔ)。在算法商業(yè)秘密和公共利益之間應(yīng)該進(jìn)行利益衡量，在維持其秘密性和保護(hù)公共利益之間找到一個(gè)合理的尺度，使得算法的秘密性不因披露規(guī)則而喪失。

2.2 認(rèn)定秘密性時(shí)混淆保密性要求

秘密性與保密性都是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，而秘密性屬于消極事實(shí)，對(duì)于消極事實(shí)的證明面臨著極端苛刻的難度，從而可能導(dǎo)致待證事實(shí)即商業(yè)秘密存在的事實(shí)陷入死循環(huán)，而使得商業(yè)秘密權(quán)利人面臨不利的訴訟結(jié)果。對(duì)于商業(yè)秘密的秘密性可以通過對(duì)“采取保密措施”的證明來間接達(dá)到證明目的，因?yàn)槎咧g存在著一定的邏輯關(guān)系，即秘密性成立的可能性和保密措施的嚴(yán)密程度呈正相關(guān)。尤其是對(duì)于算法而言，企業(yè)通常會(huì)采取高強(qiáng)度的保密措施來保護(hù)算法，因此基于秘密性與保密性之間的邏輯關(guān)系，對(duì)于算法秘密性的認(rèn)定尤其容易證明，但是這種邏輯顯然不夠周延。在我國(guó)司法實(shí)踐中，有些法院認(rèn)定涉案信息是否具有秘密性是通過原告是否對(duì)涉案信息采取了相應(yīng)的保密措施來進(jìn)行認(rèn)定的。在我國(guó)首例算法商業(yè)秘密保護(hù)一案中即是如此，法院認(rèn)為智搜公司的涉案算法能夠帶來商業(yè)收益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并采取了合理的保密措施，因此認(rèn)定該算法屬于商業(yè)秘密。然而，這種做法混淆了商業(yè)秘密的秘密性要件和保密性要件，錯(cuò)誤地將客觀性的秘密性認(rèn)定轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^性的保密性認(rèn)定，從而陷入循環(huán)論證的誤區(qū)[7]。這些做法都是對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條的錯(cuò)誤理解與錯(cuò)誤適用，出現(xiàn)這種錯(cuò)誤的原因是有人錯(cuò)誤地認(rèn)為這一法律條文屬于法律推定，即以權(quán)利人采取保密措施為小前提，以該信息具有秘密性作為推定結(jié)論。不難推斷出，若是在算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定中采用此種邏輯會(huì)出現(xiàn)什么結(jié)果：算法并非是有形的終端產(chǎn)品，而是通過源代碼實(shí)現(xiàn)，然而，幾乎所有的權(quán)利人都會(huì)對(duì)源代碼采取一定的保密措施，這是毋庸置疑的，那么基于以上邏輯，是否可以直接認(rèn)定算法具有秘密性呢？這顯然會(huì)造成算法權(quán)利人與侵權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，因此此種觀點(diǎn)值得商榷。

2.3 秘密性的舉證規(guī)則不明確

2019年新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)的舉證責(zé)任[8]，但對(duì)于此條關(guān)于秘密性的舉證責(zé)任尚還存在分歧，這一條文雖將降低商業(yè)秘密維權(quán)難度作為修訂的重要目標(biāo)之一，但其文義表述不甚清楚、規(guī)范立場(chǎng)相對(duì)模糊，從而導(dǎo)致秘密性舉證責(zé)任不甚明確。

我國(guó)司法實(shí)務(wù)中對(duì)商業(yè)秘密的秘密性存在著幾種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂導(dǎo)致舉證責(zé)任不一。有些案件在原告明確了密點(diǎn)之后則完成了初步舉證責(zé)任，此時(shí)否定秘密性要件的舉證責(zé)任則轉(zhuǎn)移給了被告[9]。但是有些案件則要求原告不僅需要提交秘密點(diǎn)，還需要原告提供查新報(bào)告或者非公知性鑒定等其他證明秘密性的證據(jù)[10]。不可否認(rèn)的是，對(duì)于那些深度性較為欠缺的信息，原告除了明確其密點(diǎn)外，還需進(jìn)一步提供補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以證明其訴請(qǐng)信息具有秘密性。但是對(duì)于算法而言，其區(qū)別于一般的技術(shù)秘密，具有很強(qiáng)的復(fù)雜性、專業(yè)性和深度性，其固有的特性使其秘密性的認(rèn)定不能完全適用一般技術(shù)秘密現(xiàn)有的認(rèn)定規(guī)則，算法具有高度專業(yè)性和復(fù)雜性，需要相關(guān)人員充分了解算法核心思想、演變路徑等，其秘密性的認(rèn)定極其依靠專業(yè)人員，因此，對(duì)于算法秘密性的認(rèn)定可以在現(xiàn)行法律框架下放寬其舉證責(zé)任要求，建立起一個(gè)有序且操作性強(qiáng)的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確其舉證責(zé)任。

3 優(yōu)化算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體路徑

3.1 明確算法披露標(biāo)準(zhǔn)

為了化解算法秘密性與公共利益之間的沖突，基于利益衡量理論，可以對(duì)算法實(shí)行定限披露，設(shè)定合理的適度披露制度，將算法“掀開最小縫隙”[11]，以“非必要不公開”為基本原則，在特定范圍內(nèi)優(yōu)先面向特定群體進(jìn)行信息披露，縮小了解算法秘密的人員范圍，比如：可以將對(duì)個(gè)人權(quán)益造成重大影響作為算法披露的前提，將算法披露的受眾范圍限定在利益相關(guān)者和政府監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)等群體。算法披露，并不意味著算法權(quán)利人放棄了對(duì)算法的商業(yè)秘密保護(hù)，算法權(quán)利人披露的并非算法本身，而是數(shù)據(jù)處理的基本邏輯[12]，在對(duì)算法進(jìn)行解釋時(shí)，不必對(duì)算法的具體技術(shù)細(xì)節(jié)進(jìn)行公開，只需披露算法邏輯的有用信息[13]。當(dāng)算法商業(yè)秘密合理披露時(shí)，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)該通過制定相關(guān)規(guī)定明確該算法仍不喪失秘密性，這樣既可以滿足國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)算法的監(jiān)管需求，又可以保障公共利益，同時(shí)也確保算法權(quán)利人仍對(duì)該算法享有商業(yè)秘密權(quán)益。

3.2 厘清秘密性與保密性的邊界

秘密性是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，普遍知悉和容易獲得都屬于客觀事實(shí)，這些事實(shí)的存在與否，僅取決于該信息是否已以某種形式進(jìn)入公有領(lǐng)域、權(quán)利人形成該信息所耗費(fèi)的成本以及他人以正當(dāng)途徑獲取該信息的難易程度等客觀因素，并不會(huì)因?yàn)槿魏稳说闹饔^愿望發(fā)生改變。而保密性的判斷則需要從主觀和客觀兩方面來進(jìn)行考慮，主觀上有將信息作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的意識(shí)，客觀上也采取了與該信息相適應(yīng)的保密措施。雖然非公知性與保密性之間存在一定的正相關(guān)性，但是并不能簡(jiǎn)單地將它們畫上等號(hào)。僅僅因?yàn)闄?quán)利人對(duì)涉案信息采取了合理的保密措施，并不能直接判定該信息具有秘密性。同樣，僅僅因?yàn)闄?quán)利人未對(duì)涉案信息采取合理的保密措施，也不能因此判定該信息不具有秘密性。這種簡(jiǎn)單的等同觀念違背了法院在認(rèn)定商業(yè)秘密各項(xiàng)構(gòu)成要件時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原理，法院在認(rèn)定商業(yè)秘密時(shí)，需對(duì)信息的秘密性、保密性、價(jià)值性進(jìn)行綜合分析。并且就秘密性和保密性存在的邏輯關(guān)系而言，權(quán)利人所采取的保密措施應(yīng)該與其所主張的商業(yè)秘密的內(nèi)容相適配。對(duì)于算法商業(yè)秘密而言，因其價(jià)值位階較高，所以權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取更為謹(jǐn)慎且復(fù)雜的保密措施，僅僅依據(jù)勞動(dòng)合同中約定的原則性的保密條款亦或是競(jìng)業(yè)限制都不能成為法院認(rèn)可的合理的保密措施。

3.3 明晰舉證規(guī)則

加強(qiáng)算法的保護(hù)與治理是新時(shí)代應(yīng)有之義，并且我國(guó)多項(xiàng)司法政策文件一直主張要強(qiáng)化對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)力度。減輕算法商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)正凸顯了我國(guó)加強(qiáng)對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)的政策傾向。但是，一味地抑強(qiáng)扶弱有違法律公正的實(shí)現(xiàn)，因此，在解釋算法商業(yè)秘密秘密性的舉證責(zé)任時(shí)要綜合考量利益的平衡。

在明確其舉證責(zé)任之前，權(quán)利人應(yīng)該先明確其所主張算法秘密的秘密點(diǎn)，這是進(jìn)行秘密性認(rèn)定的基礎(chǔ)。權(quán)利人在確定算法商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)時(shí)，不僅需要算法的源代碼，還需要合理描述算法核心思想，即該算法是怎樣被設(shè)計(jì)出來解決問題的，各個(gè)步驟是怎樣被安排的，部分與部分之間是怎樣架構(gòu)的，框架是怎么安排的以及算法的設(shè)計(jì)方案是如何形成的等等。在秘密點(diǎn)確定之后，方能明確其舉證責(zé)任。首先應(yīng)該對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條關(guān)于秘密性的舉證責(zé)任進(jìn)行規(guī)范解讀。根據(jù)第三十二條第一款，在涉及商業(yè)秘密的案件中，權(quán)利人需初步證明已采取合理保密措施且被訴方存在侵權(quán)行為，此時(shí)，權(quán)利人無需進(jìn)一步證明商業(yè)秘密的秘密性，而是由被訴方負(fù)責(zé)證明該信息不具有秘密性。另一方面，第三十二條第二款指出，當(dāng)權(quán)利人能提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密已被侵犯，并對(duì)列出的3種情形之一提供證據(jù)時(shí)，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)證明其未實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為。這兩款規(guī)定共同構(gòu)成了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提條件，即權(quán)利人可以通過證明“采取保密措施”“合理表明被侵犯”使得算法秘密性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至對(duì)方。

即明確了第三十二條屬于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么對(duì)于“采取保密措施”“合理表明被侵犯”應(yīng)證明到何種程度呢？換言之，“初步證據(jù)”“合理表明”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是什么呢？“采取保密措施”“合理表明被侵犯”屬于積極事實(shí)，權(quán)利人很容易通過舉證來證明，算法在研發(fā)時(shí)其所有人會(huì)采取各種保密措施來保護(hù)算法，比如運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)、時(shí)間戳技術(shù)來對(duì)算法提供有力的保密措施，并且算法的表現(xiàn)形式一般為源代碼，其很難通過反向工程進(jìn)行破譯。算法作為技術(shù)秘密，針對(duì)它的保密措施要求的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適當(dāng)?shù)陀谄渌囊话闵虡I(yè)秘密，因?yàn)榧夹g(shù)信息中蘊(yùn)含的技術(shù)天然具有獲取并使用的難度，并不需要商業(yè)秘密權(quán)利人采取過于嚴(yán)格的保密措施[14]，所以針對(duì)“采取保密措施”的證明標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)“合理性”的理解。對(duì)于算法商業(yè)秘密來說，作為一個(gè)合理的保密措施，應(yīng)該能夠防止一般人員毫不費(fèi)力地獲取。其次，對(duì)于“合理表明被侵犯”，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款，侵犯商業(yè)秘密的行為可以分為兩種類型，即不正當(dāng)獲取和不正當(dāng)披露、使用行為。針對(duì)前種類型，在算法商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，權(quán)利人提供證據(jù)證明涉嫌侵權(quán)人有接觸和非法獲取該算法的可能性且被訴信息與該算法實(shí)質(zhì)相同，鑒于算法的固有特性，如：高度的隱蔽性和非公開性，對(duì)涉嫌侵權(quán)人更有可能采取了不正當(dāng)手段進(jìn)行合理的推斷，因此，可以初步認(rèn)定涉嫌侵權(quán)人通過不正當(dāng)方式獲取了該算法，除非侵權(quán)人能提供證據(jù)證明其是通過合法途徑獲得。在第二類情況中，權(quán)利人僅需出示證據(jù)表明商業(yè)秘密存在被侵權(quán)人披露、使用或面臨此風(fēng)險(xiǎn)的情況，并不要求其行為的實(shí)際發(fā)生。值得注意的是，我國(guó)民事訴訟中一般遵循“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，但此處所提及的“初步證據(jù)”則暗示了一種相對(duì)較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，即低于一般民事訴訟中的“高度蓋然性”要求。在以往的司法實(shí)踐中，許多法院也嘗試著降低原告對(duì)于“秘密性”證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，但是一方面既要降低權(quán)利人的舉證難度，一方面也不能一味地降低舉證難度以防發(fā)生濫訴。因此在對(duì)算法商業(yè)秘密秘密性的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確時(shí)，需要充分考慮到權(quán)利人所采取的保密措施，若采取的保密措施越強(qiáng)，那么證明標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)?shù)陀诟叨壬w然性標(biāo)準(zhǔn)。

據(jù)此可以看出，提供初步證據(jù)的要求是清晰的，但“合理表明被侵犯”則具有一定的彈性。對(duì)于算法這種具有高度專業(yè)性與深度性的技術(shù)信息，根據(jù)第三十二條規(guī)定的“提供初步證據(jù)合理表明”，應(yīng)當(dāng)被解釋為明顯低于“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以低于優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

4 結(jié) 論

《商業(yè)秘密規(guī)定》雖然將算法納入了商業(yè)秘密的保護(hù)范疇，但是對(duì)于其秘密性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上仍存在諸多難題。算法的商業(yè)秘密保護(hù)與公共利益存在沖突，算法披露規(guī)則在一定程度上對(duì)其秘密性認(rèn)定造成了影響。并且由于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條語(yǔ)義模糊與邏輯上存在爭(zhēng)議，使得算法商業(yè)秘密構(gòu)成要件以及秘密性舉證規(guī)則混亂。通過相關(guān)法律以及相關(guān)案例的分析，使應(yīng)然引導(dǎo)實(shí)然，在對(duì)算法的秘密性進(jìn)行認(rèn)定時(shí)需要對(duì)算法披露的限度進(jìn)行界定，并且應(yīng)該進(jìn)一步明確界定算法商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，并明確其秘密性舉證規(guī)則，構(gòu)建一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

總而言之，鑒于算法商業(yè)秘密的復(fù)雜情況，實(shí)踐中對(duì)其的保護(hù)仍存在諸多問題，更遑論算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定問題。在這個(gè)算法泛在的時(shí)代，我國(guó)對(duì)于算法商業(yè)秘密的研究仍處于萌芽階段，對(duì)于算法商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究更是鳳毛麟角。本文對(duì)此雖給出了幾點(diǎn)拙見，但是對(duì)算法商業(yè)秘密秘密性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍需要開展更深入的研究，并結(jié)合實(shí)際案例驗(yàn)證其可行性。

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