黃圓圓

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100029)

一、問題的產(chǎn)生

公共政策例外條款(public policy exception)是國際私法領(lǐng)域的重要機制[注]在2012年歐洲議會和歐洲理事會通過的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的第1215/2012號(歐盟)條例》中，第45條和第46條明確規(guī)定，如果此種承認(或執(zhí)行)明顯違背被請求承認國的公共政策，該判決得被拒絕承認(或執(zhí)行)。1958年聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過的《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(又稱“《紐約公約》”)第5條明確規(guī)定，如果承認或執(zhí)行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸，被請求承認和執(zhí)行仲裁裁決的國家的管轄當局可以拒絕承認和執(zhí)行。， 在跨界破產(chǎn)承認與救濟制度中扮演著關(guān)鍵角色[注]《跨界破產(chǎn)示范法》第6條規(guī)定，本法中任何規(guī)定概不妨礙法院拒絕采取本法范圍內(nèi)的某項行動，如果采取該行動明顯違反本國的公共政策?！稓W盟跨界破產(chǎn)條例(第2015/848號)》第33條規(guī)定，任何成員國均可拒絕承認在其他成員國啟動的破產(chǎn)程序，或拒絕執(zhí)行由該破產(chǎn)程序產(chǎn)生的判決，如果承認或執(zhí)行的效果將明顯違背本國的公共政策，尤其是一些最基本的原則或憲法性的權(quán)利和個人自由。。 作為接案國法院對外國破產(chǎn)程序進行承認審查的最后一步，該條款為接案國法院權(quán)衡本國國家利益與國際跨界破產(chǎn)合作要求提供了司法空間。如果承認或救濟某外國破產(chǎn)程序?qū)⒚黠@違背接案國的公共政策，即便該破產(chǎn)程序符合跨界破產(chǎn)承認與救濟制度的一般審查標準[注]這里所指的“一般審查標準”，包括管轄權(quán)審查、條約關(guān)系審查、互惠關(guān)系審查、正當程序?qū)彶榈取?，接案國法院也可依?jù)該條款，拒絕對該外國破產(chǎn)程序予以承認和救濟。換言之，公共政策例外條款對于一國是否能夠參與國際跨界破產(chǎn)合作具有決定性作用。

然而，由于“公共政策”的概念通常以國家法律為基礎(chǔ)且國別規(guī)定各異，《跨界破產(chǎn)示范法》(下稱“《示范法》”)和《歐盟跨界破產(chǎn)條例》均未對“公共政策”的內(nèi)涵進行明確界定。根據(jù)《貿(mào)易法委員會跨界破產(chǎn)示范法頒布及解釋指南(2013)》(下稱“《指南》”)的說明，“公共政策”這一措辭雖然具有較為廣泛的內(nèi)涵，但多與各國強制性法律規(guī)定相關(guān)。在許多國家，公共政策被解釋為僅限于法律的根本原則，特別是憲法規(guī)定的各項保障[注]參見聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第五工作組.指南[Z].維也納：聯(lián)合國維也納辦公室，2014.。長期以來，國際社會普遍認同在跨界破產(chǎn)案件中限制適用公共政策例外條款的基本原則[注]《指南》第104段指出，“明顯(manifestly)”一詞意在強調(diào)公共政策例外條款應(yīng)當作限制解釋，并強調(diào)只在涉及到對頒布國來說至關(guān)重要的問題時才援引第6條。，因此，最終援引該條款以拒絕國際跨界破產(chǎn)合作的司法實踐非常有限。但隨著影響各國跨界破產(chǎn)審判的因素愈來愈多，國際社會對該條款的適用似有擴張趨勢，究其擴張適用的基本路徑，有學(xué)者認為以債權(quán)人保護條款為代表的某些跨界破產(chǎn)規(guī)則為公共政策例外條款的擴張適用提供了便利[注]See Elizabeth Buckel, Curbing Comity: The Increasingly Expansive Public Policy Exception of Chapter 15, Geo. J. Int’l Law, 2013, p.1294.?？紤]到公共政策例外條款在跨界破產(chǎn)承認與救濟制度中的重要地位，有必要在現(xiàn)有司法實踐的基礎(chǔ)上，對該條款與相關(guān)條款的邏輯關(guān)系進行厘清，以明確公共政策例外條款的司法適用，同時為中國跨界破產(chǎn)立法與司法實踐的完善提供必要的參考和借鑒。

二、公共政策例外條款的司法適用

在跨界破產(chǎn)司法實踐中，雖然法院最終認定應(yīng)當適用公共政策例外條款的案例屈指可數(shù)，但不容否認，當事方圍繞該條款發(fā)生爭議的個案不在少數(shù)。本文根據(jù)已有司法實踐，對公共政策例外條款的適用進行比較分析。

(一)適用公共政策例外條款的情形

從目前的國際司法實踐來看，不符合程序性要求、侵犯憲法性權(quán)利以及違背跨界破產(chǎn)核心機制和宗旨等情形，均有可能導(dǎo)致接案國法院以公共政策例外為由，拒絕對外國破產(chǎn)程序予以承認和救濟。

2012年美國俄克拉荷馬州東區(qū)法院在審理一起跨界破產(chǎn)案件時，明確如果外國程序無法滿足正當程序及告知要求，將有可能觸發(fā)《美國破產(chǎn)法》第15章中的公共政策例外條款[注]See in re Sivec SRL, 476 B.R. 310 (E.D. Oklahoma 2012).。該案的債務(wù)人于2008年在意大利進入破產(chǎn)重整程序，2011年債務(wù)人向美國法院申請破產(chǎn)保護，請求美國法院中止其債權(quán)人正在美國進行的訴訟活動。經(jīng)查明，該案涉及的主要債權(quán)人是一家美國公司，由于未收到意大利程序的啟動通知，導(dǎo)致債權(quán)人錯失了申報債權(quán)的期限，從而無法在意大利重整程序中行使表決權(quán)等法定權(quán)利。美國法院認為，該意大利程序剝奪了債權(quán)人受美國立法保護的被告知及出庭聽審的權(quán)利，考慮到這兩項權(quán)利是最為基本的程序性權(quán)利，最終美國法院援引公共政策例外條款，拒絕對該意大利程序予以承認和救濟。2006年歐盟法院在審理“歐洲食品公司破產(chǎn)案”時[注]See in re Eurofood IFSC, 2006 E.C.R. I-3813.，也曾強調(diào)“被告知權(quán)和出庭權(quán)在一項公正的司法程序中占據(jù)著至高無上的地位。就破產(chǎn)案件而言，債權(quán)人或其代表人能否依據(jù)平等武裝理論參與到破產(chǎn)程序中，對于評價該破產(chǎn)程序的程序公正至關(guān)重要。雖然在不同國家的破產(chǎn)程序中，告知或出庭聽審的程序要求各異且其具體內(nèi)容根據(jù)個案緊迫程度可能有所變化，但必須保障當事方具有相應(yīng)的抗辯權(quán)”[注]“平等武裝”(equality of arms)這一概念，最早為歐洲人權(quán)委員會所使用?，F(xiàn)階段，“平等武裝”一詞已被廣泛用來描述控辯雙方之間對等的程序權(quán)利義務(wù)關(guān)系。參見冀祥德. 控辯平等之現(xiàn)代內(nèi)涵解讀[J]. 政法論壇，2007，(6):90.。

2011年美國紐約南區(qū)破產(chǎn)法院在審理一起涉及德國程序的跨界破產(chǎn)案件中，強調(diào)侵犯隱私權(quán)會成為援引公共政策例外條款的法律基礎(chǔ)[注]See in re Toft, 453 B.R. 186 (S.D.N.Y. 2011).。該案中的債務(wù)人在德國進入破產(chǎn)程序，隨后德國程序中的外國代表人請求美國法院承認并協(xié)助該德國程序。該案主要的協(xié)助請求是外國代表人希望美國法院批準其進入債務(wù)人的兩個電子郵箱(郵箱的主服務(wù)器位于美國境內(nèi))，以了解債務(wù)人在美財產(chǎn)情況以及債務(wù)人變賣破產(chǎn)財產(chǎn)的具體信息。審理該案的艾倫法官(Allan L. Gropper)認為，德國代表人請求的救濟措施涉及債務(wù)人隱私，而隱私權(quán)是美國眾多法律規(guī)定的基礎(chǔ)性權(quán)利，同時也是美國《憲法第四修正案》以及眾多州憲法力圖保障的基本權(quán)利[注]該案中，美國法院的具體做法是：首先查詢了《竊聽法》(Wiretap Act)和《存儲信息保護法》(Stored Communications Act)兩部法案?！陡`聽法》中規(guī)定對故意截獲他人電子通信的行為予以刑事或民事處罰。法院認為，如果允許德國代表人秘密截獲債務(wù)人的電子郵件，將對債務(wù)人的隱私權(quán)構(gòu)成侵害。隨后，法院將本案情況與德國代表人提供給美國法院的判決先例進行對比，認為其提交的司法先例與本案情形不符，對本案的審理不具約束力。最后，美國法院查詢了《破產(chǎn)規(guī)則》中的相關(guān)條款，按照規(guī)定，只有極少數(shù)情形才可以在不通知目標對象的情況下即采取截獲行為，而本案不屬于“極少數(shù)情形”。綜上，援引《美國破產(chǎn)法》第15章1506條。。最終，艾倫法官以承認德國程序并予以協(xié)助將明顯違背美國的公共政策為由，拒絕對該破產(chǎn)程序予以協(xié)助。

2009年美國紐約東區(qū)破產(chǎn)法院在審理一起涉及以色列程序的跨界破產(chǎn)案件時，提出如果承認或救濟某外國破產(chǎn)程序?qū)⒚黠@違背《美國破產(chǎn)法》第15章的核心機制及宗旨，美國法院可以援引公共政策例外條款[注]See in re Gold & Honey, 410 B.R. 357, 373 (E.D.N.Y. 2009).。該案的債務(wù)人于2008年7月在以色列進入接管程序(receivership proceeding)，并于同年9月向美國法院申請破產(chǎn)重整。隨后，美國法院發(fā)布自動中止(automatic stay)命令，強調(diào)該命令適用于債務(wù)人所有的破產(chǎn)財產(chǎn)。然而，該案的債權(quán)人仍在以色列繼續(xù)推動接管程序，并選任接管人，之后該接管人向美國法院提出《美國破產(chǎn)法》第15章項下的破產(chǎn)保護請求。美國法院認為，一旦承認該以色列接管程序，美國最基本的國家政策和破產(chǎn)法機制將受到嚴重腐蝕，因此應(yīng)當適用公共政策例外條款以拒絕承認和協(xié)助[注]2011年，美國破產(chǎn)法院審理過一起涉及意大利程序的跨界破產(chǎn)案件。該案中，意大利程序選任的代表人不顧美國法院發(fā)布的自動中止命令，繼續(xù)采取違背該中止令的行為。最終，美國法院拒絕承認和救濟該意大利程序。雖然美國法院并未強調(diào)拒絕承認和救濟的理由是意大利程序違背美國核心的破產(chǎn)法機制，但足以說明外國程序在違背《美國破產(chǎn)法》第15章核心機制的情況下，很可能無法獲得美國法院的承認和救濟。See in re Think 3 Inc., Case No. 11-11252.。

(二)不應(yīng)適用公共政策例外條款的情形

相較于法院最終援引公共政策例外條款的司法實踐，關(guān)于是否應(yīng)當適用該條款的司法案例更為豐富。圍繞該條款發(fā)生的爭議，主要集中在清償額差異、實體法差異、法律適用差異以及承認前行為認定等方面。

首先，關(guān)于清償額或清償率差異的爭議[注]在破產(chǎn)案件中，清償額(或清償率)是債權(quán)人、債務(wù)人及其他各方關(guān)注的焦點問題。在跨界破產(chǎn)案件中，經(jīng)常出現(xiàn)由于各國破產(chǎn)實體法內(nèi)容差異等原因，導(dǎo)致針對同一債務(wù)人的破產(chǎn)清償額(或清償率)有所差異。實踐中，這一事實也成為債權(quán)人請求法院啟動公共政策例外條款的主要理由。。在“KDI破產(chǎn)案”中，債務(wù)人在加拿大進入破產(chǎn)程序，并請求美國科羅拉多州破產(chǎn)法院予以承認和協(xié)助。但爭議方請求美國法院適用公共政策例外條款，理由是較之美國本地的破產(chǎn)程序，美國投資者在加拿大程序中的受償額較少，且加拿大程序的成本明顯偏高。最終，法官認為上述理由不足以構(gòu)成適用公共政策例外條款的基礎(chǔ)[注]See in re Pet. of Ernst & Young, Inc., 383 B.R. 773, 774 (D. Colo. 2008).。針對這一爭議，英國霍夫曼公爵(Hoffman)認為，“(修正的)普遍主義是英國法院自18世紀以來審理跨界破產(chǎn)案件所遵循的黃金規(guī)則。普遍主義要求英國法院與債務(wù)人主程序所在地的法院進行合作，以確保債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的統(tǒng)一清償，即便這樣可能會使英國債權(quán)人的受償額受到不利影響。”[注]See in re HIH Casualty & General Insurance Ltd., [2008] 1 WLR 852.

其次，關(guān)于實體法差異的爭議[注]從本質(zhì)上講，關(guān)于實體法差異的爭議，是指基于不同程序間的實體法差異導(dǎo)致當事方權(quán)益變動，從而引發(fā)的爭議。而這里所引發(fā)的爭議，歸根結(jié)底是關(guān)于清償問題的爭議。。在“曼斯菲爾德破產(chǎn)案”中，涉及一項加拿大程序中的第三方豁免問題，而《美國破產(chǎn)法》第11章并不認可該類豁免，除非該類豁免對于債務(wù)人重整計劃的成功通過具有必要性。有爭議方主張，基于加拿大和美國在該問題上的實體法規(guī)定存在實質(zhì)差異，法院應(yīng)當適用公共政策例外條款拒絕承認該案中的加拿大程序。最終，美國法院就這一主張給出了否定評價[注]See in re Metcalf & Mansfield Alternative Invs., 421 B.R. 685 (S.D.N.Y. 2010).。類似的，在“OAS破產(chǎn)案”中，爭議方認為該案巴西程序中的清償方式與《美國破產(chǎn)法》項下的清償方式存在實質(zhì)差異，且該差異是對《美國破產(chǎn)法》的明顯背離，應(yīng)當適用公共政策例外條款予以拒絕承認，但美國法院并不認同這一主張[注]該案的債務(wù)人是一家巴西企業(yè)集團，主要從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。巴西法院發(fā)布實質(zhì)合并(substantive consolidation)命令，這意味著集團間的內(nèi)部債務(wù)抵消。爭議方認為，根據(jù)《美國破產(chǎn)法》的規(guī)定，美國法院在同等情形下并不會對債務(wù)人進行實質(zhì)合并，這意味著債權(quán)人可以自由追討債務(wù)人內(nèi)部進行的欺詐轉(zhuǎn)移。See in re OAS S.A. et. al., 533 B.R. 83 (S.D.N.Y. 2015).。同時，外國破產(chǎn)法對債務(wù)人保護程度的差異，也不足以構(gòu)成公共政策例外條款的適用基礎(chǔ)[注]在“ABC教育破產(chǎn)案”中，與《美國破產(chǎn)法》對債務(wù)人的保護程度不同，待承認的外國破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人給予了更大程度的保護，即便如此，美國法院認為這一差異不足以導(dǎo)致法院啟動公共政策例外條款。See in re ABC Learning Ctr. Ltd., 445 B.R. 318, 336 (D. Del 2010).。

再次，關(guān)于法律適用差異的爭議。在“帕瑪拉特破產(chǎn)案”中，債務(wù)人首先于意大利進入破產(chǎn)程序，后向美國破產(chǎn)法院提出申請，請求法院阻止其債權(quán)人正在紐約進行的訴訟行為[注]帕瑪拉特是意大利一家著名的跨國食品加工企業(yè)，于2003年申請破產(chǎn)保護。See in re Parmalat, 394 B.R. 696 (S.D.N.Y. 2008).。債權(quán)人主張爭議的適用法律應(yīng)為紐約法律，意大利程序中的禁止令對其不具有約束力。雖然該案爭議方?jīng)]有直接援引公共政策例外條款，但美國法院堅持法律適用差異不足以違背正當程序以及公共政策等最基本的概念[注]“帕瑪拉特破產(chǎn)案”發(fā)生于2003年，該案的美國程序開始于2004年。由于當時美國尚未采納《示范法》，美國程序的審理依據(jù)是《美國破產(chǎn)法》第304條。See Scott C. Mund, 11 U.S.C. 1506: U.S. Courts Keep A Tight Rein on the Public Policy Exception, But the Potential to Undermine International Cooperation in Insolvency Proceedings Remains, Wisconsin International Law Journal, 2010, pp.345-346.。同時，美國法院對于法律適用問題的立場，也在另一個非破產(chǎn)案件中得以強化。當法律適用爭議發(fā)生時，美國法院更傾向于尊重國際禮讓原則，積極進行國際合作[注]在2008年發(fā)生的一起涉及中芯國際集成電路制造有限公司的合同糾紛案件中，原告臺灣公司申請美國法院禁止被告正在中國北京進行的訴訟行為，理由是雙方明確約定關(guān)于合同所發(fā)生的一切法律爭議應(yīng)當適用美國加州法律。原告認為，被告在中國北京進行的訴訟程序意在逃避美國加州重要的公共政策。但加州當?shù)胤ㄔ鹤罱K并沒有支持原告的主張，而是傾向于禮讓和國際合作。See in re TSMC North America v. Semiconductor Mf’g. Int’l Corp., 161 Cal. App. 4th 581, 586 (2008).。

最后，關(guān)于法院承認前各方行為所引發(fā)的爭議。在美國法院于2007審理的一起跨界破產(chǎn)案件中，債務(wù)人首先在日本進入接管程序，日本程序中的代表人通過公司法規(guī)則罷免原董事，且在債務(wù)人其他董事的配合下對其破產(chǎn)財產(chǎn)進行出售等處置行為。隨后，日本程序中的代表人向美國法院提出破產(chǎn)保護申請，請求美國法院承認該日本程序為外國主要程序(foreign main proceeding)。爭議方認為，由于外國代表人罷免董事的行為并未取得美國法院的允許，如果獲得法院承認，將明顯違背美國的公共政策。但其主張并未獲得美國法院的支持[注]美國法院在該案中強調(diào)，第15章的性質(zhì)基本上屬于程序性，其存在并不構(gòu)成對美國法律的實質(zhì)改變。換言之，第15章并不能改變美國法律尊重的禮讓原則。且從第15章功能的角度分析，如果外國代表人不需要美國當?shù)胤ㄔ旱膮f(xié)助，其完全沒有必要申請第15章項下的承認與救濟?？紤]到第15章立法史及《示范法》的有關(guān)評述內(nèi)容，美國法院嚴格堅持公共政策例外條款的限制適用。See in re Iida, 337 B.R. 243, 248 (9th Cir. 2007).。同時，弗吉尼亞州破產(chǎn)法院在一起個人跨界破產(chǎn)案件中，再次重申了“在外國代表人向美國法院提出破產(chǎn)保護申請之前，其所采取的正當行為并不足以構(gòu)成法院援引公共政策例外條款的基礎(chǔ)”這一觀點[注]該案中的債務(wù)人是一名持美國臨時簽證的英國人，其早先已在英國進入破產(chǎn)程序，其所有破產(chǎn)財產(chǎn)已被依法接管。隨后，接管人請求美國法院承認英國程序。債務(wù)人主張接管人在從事任何法律行為前，應(yīng)當提前獲得美國法院的允許。最終美國法院對這一主張給予了否定評價。See in re Loy, 380 B.R. 154 (W.D.Vir. 2007).。

三、公共政策例外條款與其他條款的關(guān)系認定

雖然國際社會對公共政策例外條款的司法適用普遍堅持限制適用的立場，但就該條款與主要利益中心條款、額外救濟條款和債權(quán)人保護條款的內(nèi)在關(guān)系、以及上述條款是否為公共政策例外條款的擴張適用提供路徑等問題的爭論卻不絕于耳[注]Elizabeth Buckel認為上述條款為公共政策例外條款的擴張適用提供了便利。但Michael A. Garza則認為，上述條款是保障公共政策例外條款限制適用的配套機制。See Elizabeth Buckel, Curbing Comity: The Increasingly Expansive Public Policy Exception of Chapter 15, Geo. J. Int’l Law, 2013, p.1294. See Michael A. Garza, When Is Cross-Border Insolvency Recognition Manifestly Contrary to Public Policy? Fordham Int’l L. Journal, 2015, pp.1623-1627.。明晰該條款與相關(guān)條款的內(nèi)在邏輯，有助于避免公共政策例外條款的擴張適用，這對國際跨界破產(chǎn)合作具有重要意義[注]此處的分析以《示范法》為參照。。

(一)相關(guān)條款在跨界破產(chǎn)規(guī)則中的功能定位

主要利益中心(center of main interest, 下稱“COMI”)是跨界破產(chǎn)承認與救濟制度的核心規(guī)則。根據(jù)《示范法》第17條的規(guī)定，當外國程序發(fā)生于債務(wù)人COMI所在地時，應(yīng)被承認為外國主要程序；當外國程序發(fā)生于債務(wù)人營業(yè)所(establishment)所在地時，應(yīng)被承認為外國非主要程序。當某外國程序既非外國主要程序，也非外國非主要程序時，“貝爾斯登破產(chǎn)案”的審理法官給出了拒絕承認和救濟的回應(yīng)[注]See in re Bear Stearns High-Grade Structured Credit, 389 B.R. 325 (S.D.N.Y. 2008).。該案中，債務(wù)人雖然注冊于開曼群島，但卻從未在該地從事經(jīng)常性管理活動且第三人對該地難以查明，同時該地也不存在債務(wù)人的營業(yè)所，法官認為開曼程序既不是外國主要程序，也不是外國非主要程序。至于是否應(yīng)當予以承認，本案法官強調(diào)外國主要程序與非主要程序的存在是一個定義問題，而非自由裁量問題，對于不符合二者定義的外國程序，即不應(yīng)當予以承認和救濟[注]該案對于美國法院明確債務(wù)人COMI規(guī)則的司法適用具有非常重要的意義。此前，在“斯芬克斯基金破產(chǎn)案”中，審理法官認為，當外國程序無法滿足外國主要程序和外國非主要程序的定義時，考慮到將其認定為外國非主要程序不會導(dǎo)致不利結(jié)果，法官通過行使自由裁量權(quán)認定案件中的外國程序為外國非主要程序。See in re SPhinX, Ltd., 371 B.R. 10 (S.D.N.Y. 2007).。

額外救濟條款(additional assistance)是《示范法》救濟體系的補充條款?？紤]到各國在采納《示范法》時，可能已經(jīng)存在對外國破產(chǎn)程序予以協(xié)助的立法，為了補充和協(xié)調(diào)跨界破產(chǎn)合作的途徑與形式，額外救濟條款明確采納國可依據(jù)其他法律向外國管理人提供進一步援助。但從另一個角度講，當接案國法院既無法依據(jù)《示范法》中的自由裁量救濟條款對某外國程序予以救濟，也無法依據(jù)本國其他法律提供救濟時，接案國即可以無法提供額外救濟為由，拒絕對外國程序予以承認和協(xié)助。

與公共政策例外條款的制定意圖類似，債權(quán)人保護條款的制定也是出于利益平衡的考慮。雖然《示范法》并沒有試圖對條款中的“債權(quán)人”進行界定，但通常被采納國解釋為“本國”債權(quán)人[注]參見聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第五工作組.指南[Z].維也納：聯(lián)合國維也納辦公室，2014.。在跨界破產(chǎn)司法實踐中，接案國法院可以“承認或救濟外國程序?qū)乐負p害本國債權(quán)人利益”為由，拒絕參與國際合作，從而間接達到公共政策例外條款的適用效果。相較于COMI條款和額外救濟條款，債權(quán)人保護條款與公共政策例外條款的關(guān)系最為密切，被視為公共政策例外條款擴張適用的主要路徑。

(二)公共政策例外條款與相關(guān)條款的爭議關(guān)系

如前文所述，關(guān)于公共政策例外條款與相關(guān)條款的內(nèi)在邏輯關(guān)系，一直存在兩種截然對立的觀點，即“替代機制說”與“配套機制說”。

1.替代機制說

“替代機制說”認為，相關(guān)條款有為公共政策例外條款提供擴張適用路徑的趨勢?？紤]到公共政策例外條款限制適用的基本要求，接案國法院為了實現(xiàn)拒絕承認和救濟外國程序的司法意圖，便會援引相關(guān)條款間接達到適用公共政策例外條款的司法效果。這一觀點在債權(quán)人保護條款與公共政策例外條款的關(guān)系問題上，體現(xiàn)得尤為突出。

在“薩阿德破產(chǎn)案”中[注]此處屬于音譯。See in re Ackers v Saad Investments Company Ltd., [2013] FCA 738.，債務(wù)人是一家注冊于開曼群島的投資公司，主要從事國際投資業(yè)務(wù)，于2008年在開曼進入清盤程序。根據(jù)澳大利亞《跨界破產(chǎn)法案》(Cross-Border Insolvency Act 2008)的規(guī)定，債務(wù)人的COMI位于開曼群島，因此，債務(wù)人在開曼群島進行的破產(chǎn)程序被澳大利亞法院認定為外國主要程序。2012年，開曼程序的外國代表人請求澳法院將債務(wù)人位于其境內(nèi)的資產(chǎn)返還開曼程序，以統(tǒng)一清償債權(quán)人。該案中，債務(wù)人在澳的主要債權(quán)人是澳洲稅務(wù)局，考慮到外國稅收債權(quán)人無法根據(jù)開曼群島的法律在開曼程序中申報債權(quán)，澳法院最終作出了有利于澳洲稅務(wù)局的判決，命令中止返還債務(wù)人位于澳境內(nèi)的所有資產(chǎn)。該判決指出，雖然《示范法》堅持普遍主義的跨界破產(chǎn)合作理念，以維護全體債權(quán)人的合法權(quán)益，但這并不意味著要以犧牲當?shù)貍鶛?quán)人的權(quán)益為代價?？紤]到澳洲稅務(wù)局無法在開曼程序中申報債權(quán)，為了維護其利益，澳法院認為其發(fā)布中止債務(wù)人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的命令是恰當?shù)?，且有利于公正、平等對待所有債?quán)人。澳法院的上述立場在“泛洋海運破產(chǎn)案”中同樣得以體現(xiàn)[注]See in re Yu v STX Pan Ocean Co Ltd., [2013] FCA 680.。該案的債務(wù)人是一家韓國航運企業(yè)，韓國程序中的外國代表人向澳法院提出申請，請求澳法院頒布禁令，以禁止澳境內(nèi)債權(quán)人針對債務(wù)人船只采取扣押行為。雖然澳法院承認該案中的韓國程序為外國主要程序，但澳法院并沒有批準外國代表人的上述請求，其認為通過扣船實現(xiàn)海事優(yōu)先權(quán)是海商法中的特有機制，禁止扣押船舶是對全體海事優(yōu)先權(quán)人利益的損害。最終，外國代表人未能從澳大利亞程序中挽回任何債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。

在上述案件中，作為《示范法》采納國的澳大利亞并沒有像美國一樣展現(xiàn)友好積極的跨界破產(chǎn)合作立場，而是通過寬泛解釋債權(quán)人保護條款等途徑，保守地應(yīng)對某些跨界破產(chǎn)法律問題[注]See Sandeep Gopalan and Michael Guihot, Recognition and Enforcement in Cross-border Insolvency Law: A Proposal for Judicial Gap-Filing, Vand. J.Transnat’l Law, 2015, p.1235.。從目前國際跨界破產(chǎn)司法實踐來看，稅收債權(quán)無法在外國程序中受償幾乎已成慣例[注]See Jonathan M. Weiss, Tax Claims in Transnational Insolvencies: A “Revenue Rule” Approach, Virginia Tax Review, 2010, p.261.，澳法院出于保護本國稅務(wù)機關(guān)利益的目的，拒絕參與國際合作的做法明顯欠妥。對“泛洋海運破產(chǎn)案”而言，該案屬于典型的涉?？缃缙飘a(chǎn)案件，如何救濟該類案件中的海事優(yōu)先權(quán)問題，目前仍是學(xué)界討論的熱點議題[注]See William Tetley, Conflicts of Law Between the Bankruptcy Courts in Admiralty: Canada, United Kingdom, United States and France, Tul. Mar. L. Journal, 1996, p.258-288; See Anselmo Reyes, Cross-border Insolvency and Shipping Companies, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 2016, p.520.。從近期發(fā)生的“韓進海運破產(chǎn)案”來看，雖然各國法院對該問題的立場存在分歧，但都給予了韓國程序不同程度的救濟[注]石靜霞，黃圓圓.跨界破產(chǎn)中的承認與救濟制度——基于“韓進破產(chǎn)案”的觀察與分析[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2017，(2):34.。比較而言，“泛洋海運破產(chǎn)案”中澳法院的做法有待商榷。

2.配套機制說

“配套機制說”從《示范法》整體結(jié)構(gòu)的角度，認為相關(guān)條款共同服務(wù)于公共政策例外條款限制適用的宗旨。換言之，只有在無法依據(jù)相關(guān)條款予以拒絕承認的情形下，接案國法院才可能考慮公共政策例外條款的適用。目前，美國巡回法庭已在兩起涉及公共政策例外條款的上訴案件中，明確表達了“配套機制說”的觀點。

在2011年由美國弗吉尼亞州東區(qū)法院審理的“奇夢達破產(chǎn)案”中，債務(wù)人是一家總部位于德國的半導(dǎo)體設(shè)備公司，2009年于德國進入破產(chǎn)程序[注]See in re Qimonda AG, 433 B.R. 538 (E.D.Va. 2011).。由于債務(wù)人在美國擁有大量專利，德國程序選任的代表人向美國法院提出破產(chǎn)保護申請，請求美國法院對德國程序予以承認并對債務(wù)人位于美國的專利進行救濟，以實現(xiàn)債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化[注]債務(wù)人總共擁有約1.2萬項專利，其中至少包括4000項美國專利。債務(wù)人通過專利交叉許可協(xié)議與美國及世界上其他國家的電子公司合作。根據(jù)協(xié)議，債務(wù)人與電子公司就成千上萬的專利享有永久的、不可撤回的交換專利權(quán)。See Michael A. Garza, When Is Cross-Border Insolvency Recognition Manifestly Contrary to Public Policy? Fordham Int’l L. Journal, 2015, pp.1620-1621.。美國法院認為，德國程序?qū)鶆?wù)人專利的救濟措施與美國專利法存在顯著不同，且《德國破產(chǎn)法》對專利許可無法給予有效的保護，這明顯違背美國支持科技創(chuàng)新的國家政策，故援引公共政策例外條款以拒絕承認和協(xié)助德國程序。在上訴審階段，美國第四巡回庭認為，考慮到初審法院已就債權(quán)人保護條款進行了正確解讀，在充分衡量本國債權(quán)人利益和破產(chǎn)合作的基礎(chǔ)上，本案更適宜以債權(quán)人保護條款為基礎(chǔ)作出判決[注]See in re Qimonda AG, 737 F.3d 14, 29 (4th Cir. 2013).。在2012年審結(jié)的“比特羅公司破產(chǎn)案”中，美國法院再次闡述了公共政策例外條款同相關(guān)條款的適用關(guān)系。該案的債務(wù)人是一家墨西哥控股公司，于2010年在墨西哥進入破產(chǎn)重整程序[注]See in re Vitro S.A.B. de CV, 455 B.R. 571, 575 (N.D, Tex. 2011).。隨后，墨西哥程序中的代表人向美國法院提出申請，請求其承認墨西哥程序中的重整計劃。由于該重整計劃徹底消滅了債務(wù)人的非破產(chǎn)子公司對債權(quán)人的保證義務(wù)，美國法院認為，在破產(chǎn)案件中保護第三方的請求權(quán)是一項最為基本的國家政策，墨西哥程序中的重整計劃極端地豁免了非債務(wù)人的擔保義務(wù)，根據(jù)公共政策例外條款的規(guī)定，該重整計劃不應(yīng)得到承認和救濟。在上訴審階段，美國第五巡回庭回避了對公共政策例外條款的討論，著重分析《美國破產(chǎn)法》第15章有關(guān)救濟條款的適用問題[注]See in re Vitro S.A.B. de CV, 701 F.3d 1031, 1070 (5th Cir. 2012).。第五巡回庭認為，救濟條款的適用具有一定的內(nèi)在邏輯要求，即相較于額外救濟條款，對外國非主要程序的救濟條款和債權(quán)人保護條款等救濟條款更為具體，應(yīng)當予以優(yōu)先適用。考慮到該案中的墨西哥程序無法依據(jù)額外救濟條款得到救濟，換言之，《美國破產(chǎn)法》第15章中的救濟條款無法適用于該案，故對該程序予以拒絕承認。

可以看出，“配套機制說”的觀點是從邏輯解釋的角度出發(fā)，俯瞰跨界破產(chǎn)法律規(guī)則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，通過分析公共政策例外條款與其他相關(guān)條款之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，探討公共政策例外條款的合理適用。雖然上述兩個案件的審理結(jié)果均導(dǎo)致外國破產(chǎn)程序的拒絕承認與救濟，客觀上與援引公共政策例外條款的結(jié)果無異，但“配套機制說”在一定程度上維護了公共政策例外條款限制適用的基本原則，符合跨界破產(chǎn)合作的根本宗旨。

縱觀上述爭論，作者更傾向于“配套機制說”。從《示范法》文本的角度來看，包括公共政策例外條款在內(nèi)的文本條款均服務(wù)于《示范法》的立法宗旨，即“為處理跨界破產(chǎn)案件提供有效機制，以促進達成本國法院及其他主管機構(gòu)與外國法院及其他主管機構(gòu)之間涉及跨界破產(chǎn)案件的合作”[注]參見聯(lián)合國貿(mào)易法委員會第五工作組.指南[Z].維也納：聯(lián)合國維也納辦公室，2014.。為了保障立法宗旨的實現(xiàn)，《示范法》各條款之間的邏輯關(guān)系緊密有序，并不存在條款功能的重疊現(xiàn)象。換言之，“替代機制說”忽略了法解釋方法中的體系解釋對于闡明規(guī)范意旨的關(guān)鍵作用[注]體系解釋方法具體是指，以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明其規(guī)范意旨之解釋方法。其主要功能體現(xiàn)在兩方面：其一，以法律條文在法律體系上之關(guān)聯(lián)，探究其規(guī)范意義；其二，采納體系解釋方法，以維護法律體系及概念用語之統(tǒng)一性。梁慧星.論法律解釋方法[J].比較法研究，1993，(1):49.。同時，從國際跨界破產(chǎn)立法與司法實踐發(fā)展的角度來看，之所以會出現(xiàn)上述觀點的對立，主要是由于各法域在司法實踐中對公共政策例外條款的解讀有所偏差，而這種偏差往往與各法域所處的跨界破產(chǎn)法制發(fā)展階段及其國際合作立場密切相關(guān)。雖然前文提及的澳大利亞和美國均屬于《示范法》的采納國，但兩國在跨界破產(chǎn)立法與司法方面仍存在一定差距。較之美國體系化的跨界破產(chǎn)立法以及普遍主義的合作立場，澳大利亞在《示范法》基礎(chǔ)上頒布的《跨界破產(chǎn)法案》(Cross-Border Insolvency Act 2008)與本國已有法律出現(xiàn)多處重合，亟待改革[注]See Gerard McCormack and Anil Hargovan, Australia and the International Insolvency Paradigm, Sydney Law Review, 2015, p.390.； 司法實踐方面，澳大利亞法院在其審理的數(shù)個跨界破產(chǎn)案件中，均呈現(xiàn)出一定的地域主義傾向，從而為“替代機制說”提供了論證土壤。目前來看，“替代機制說”既不符合國際跨界破產(chǎn)立法宗旨和要求，也不符合國際社會對跨界破產(chǎn)合作的客觀需求，且有悖于國際跨界破產(chǎn)合作的主流趨勢。

四、中國的立法選擇與借鑒

由于公共政策例外條款是平衡國際跨界破產(chǎn)合作需求與國家利益的核心條款，將該條款納入本國跨界破產(chǎn)立法體系是各國在進行跨界破產(chǎn)規(guī)則構(gòu)建時的必然選擇[注]以《示范法》為參照，公共政策例外條款在各國立法中的表現(xiàn)形式略有不同。澳大利亞、哥倫比亞、毛里求斯、新西蘭和南非等國將《示范法》第6條完整納入本國的跨界破產(chǎn)立法中；加拿大、希臘、墨西哥、塞爾維亞、黑山、韓國、英屬維京群島等國家和地區(qū)在采納公共政策例外條款時，去掉了《示范法》第6條中強調(diào)該條款限制適用的副詞——“明顯地(manifestly)”；日本則采用“公共秩序(public order)”一詞替代原《示范法》第6條中的“公共政策(public policy)”一詞。See Michael A. Garza, When Is Cross-Border Insolvency Recognition Manifestly Contrary to Public Policy? Fordham Int’l L. Journal, 2015, pp.1595-1599.?，F(xiàn)階段，中國的跨界破產(chǎn)立法改革已經(jīng)迫在眉睫，如何在借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上合理納入并適用公共政策例外條款，值得各界予以關(guān)注和研究。

(一)“八步認定理論”的提出與實踐

近期，有學(xué)者從平等武裝理論的角度出發(fā)，總結(jié)出有序?qū)彶橥鈬飘a(chǎn)程序的八個步驟，這為接案國法院認定是否應(yīng)當適用公共政策例外條款提供了思考路徑[注]See Bob Wessels, International Insolvency Law Part Ⅱ: European Insolvency Law, Deventer: Wolters Kluwer 2017, para. 10118ff.。具體而言，第一步審查外國破產(chǎn)程序是否給予了當事方充分、公平的機會以陳述案件事實及法律問題；第二步審查外國破產(chǎn)程序是否給予了當事方充分、公平的機會以評論涉案證據(jù)和對方當事人作出的法律論證；第三步強調(diào)，只有在迫切需要外國法院發(fā)布裁決的緊急情況下，接案國法院才可對第一步和第二步的審查要求予以寬限；第四步要求第三步中提及的外國法院發(fā)布的裁決，必須具有“首日命令(first day order)”的性質(zhì)或命令中的措施“絕對(absolutely)”不可延遲[注]“首日命令”的術(shù)語源自《美國破產(chǎn)法》第11章的司法實踐。從字面意思來看，在破產(chǎn)案件審理首日的幾個小時之內(nèi)，美國破產(chǎn)法院即會面臨大量刻不容緩的緊急救濟請求。這些救濟請求多數(shù)屬于行政性質(zhì)的請求，可能對當事方的權(quán)益造成實質(zhì)影響。在個別情況下，申請法院發(fā)布“首日命令”的動議(motion)并不會告知第三方。為了保障程序正義，美國法院要求必須將該動議告知可能受此影響的當事方。See in re Center Wholesale, Inc., 759 F.2d 1440, 1448-1450 (9th Cir. 1985).； 第五步強調(diào)，如果外國法院發(fā)布了首日命令，則不論是當事方還是外國法院，均應(yīng)盡最大可能將案件的緊迫性合理性告知主要的非擔保債權(quán)人、任何受此影響的擔保債權(quán)人以及相關(guān)的政府監(jiān)管機構(gòu)；第六步審查外國法院是否針對其所采取的緊急措施給予了各利益方程序上的保障，即允許其對法院采取的緊急措施進行抗辯；第七步審查外國法院采取緊急措施的期限及范圍，任何法院采取的緊急措施應(yīng)當具有臨時性的特點，且僅出于維護債務(wù)人日常經(jīng)營的需要或管理人保全破產(chǎn)財產(chǎn)價值的需要；第八步審查外國法院的后續(xù)程序措施，法院必須在程序上為其他利益方提供進一步的額外救濟措施[注]這里所指的“其他利益方”包括債務(wù)人和受緊急措施影響的債權(quán)人。，以確保所有利益方均能充分、無條件地享有平等武裝理論的保障[注]2011年，英國高等法院在審理一起個人跨界破產(chǎn)案件時，明確強調(diào)了維護平等武裝理論的重要性。該案中的債務(wù)人是一家跨國企業(yè)集團的董事長，考慮到債務(wù)人此前已在北愛爾蘭申請破產(chǎn)，英國高等法院認為有必要為北愛爾蘭程序中的官方接管人(official receiver)提供參與英國高等法院程序的機會，以保障正在英國高等法院進行的破產(chǎn)程序滿足“八步認定理論”中的前兩項審查標準。See in re Seán Quinn et al., [2011] IEHC 428.。

作者認為，“八步認定理論”主要是從程序公正的角度，試圖為接案國法院審查外國破產(chǎn)程序的正當性提供審查路徑。較之跨界破產(chǎn)層面的公共政策審查，“八步認定理論”的審查范圍及審查對象均較為局限。在審查范圍方面，“八步認定理論”重在討論正當程序?qū)彶椤ｋm然已有的司法實踐表明外國程序的正當性問題極易導(dǎo)致接案國法院啟動公共政策例外條款，但公共政策審查還會涉及到程序以外的事項，如外國代表人提出的救濟請求是否有悖于接案國的根本法律原則等問題。在審查對象方面，“八步認定理論”的審查對象是包含緊急措施的外國程序，雖然審查的第一步和第二步可適用于一般外國破產(chǎn)程序，但審查要求較為籠統(tǒng)，無法體現(xiàn)破產(chǎn)案件的特殊性。因此，“八步認定理論”與跨界破產(chǎn)語境下的公共政策審查并不能完全等同，且其對合理適用公共政策例外條款的指導(dǎo)有限。

(二)中國立法對公共政策例外條款的吸收與借鑒

《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第2款明確提及“如果承認或執(zhí)行外國破產(chǎn)裁決將違反中國法律的基本原則、國家主權(quán)、安全和社會公共利益，中國法院將不予承認和執(zhí)行”。該條款雖看似與公共政策例外條款具有一定共性，但二者依舊存在較大差異[注]本文認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條的上述規(guī)定與跨界破產(chǎn)公共政策例外條款之間的差異，主要體現(xiàn)在兩方面：第一，《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第2款的規(guī)定，并未采用“明顯”一詞或類似措辭，考慮到該條款尚無司法適用先例，因此無法從字面意義探究該條款是否存在限制適用的立法意圖；第二，《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第2款中關(guān)于“中國法律的基本原則、國家主權(quán)、安全和社會公共利益”的用語及其變形，多次出現(xiàn)在我國不同的部門法中，在缺乏進一步解釋的情形下，該條款無法體現(xiàn)出其在跨界破產(chǎn)語境下是否具有特殊內(nèi)涵。較之《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第2款的規(guī)定，雖然《示范法》正文對公共政策例外條款的表述也較為簡潔籠統(tǒng)，但《指南》等相關(guān)配套文件為該條款的內(nèi)涵及適用提供了詳實的指導(dǎo)，體現(xiàn)出了跨界破產(chǎn)語境下公共政策例外條款的特殊性。。因此，在中國未來的跨界破產(chǎn)立法改革中，有必要納入公共政策例外條款或在保留上述原條款的前提下，融入如下公共政策例外條款的內(nèi)涵與理念：

首先，明確公共政策例外條款在跨界破產(chǎn)案件中應(yīng)當限制適用的基本原則。對于“公共政策”的具體內(nèi)涵，應(yīng)當明確區(qū)分針對本國事務(wù)的公共政策和適用于國際事務(wù)的公共政策。一般而言，針對國內(nèi)事務(wù)的公共政策內(nèi)涵較為廣泛，如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(下稱“《解釋》”)第10條的規(guī)定，凡涉及勞動者權(quán)益保護的、食品或公共安全衛(wèi)生的、環(huán)境安全的、外匯管制等金融安全的、反壟斷與反傾銷的情形，因與中國社會公共利益直接相關(guān)，均屬于中國法律強制規(guī)定的范疇，可被視為中國國內(nèi)法規(guī)定的公共政策。但在跨界破產(chǎn)語境中，建議中國立法明確限制上述針對國內(nèi)事務(wù)的公共政策援引，通過采用“明顯違背”等類似措辭，強化公共政策例外條款的限制適用，減少實踐中針對國內(nèi)事務(wù)的公共政策對國際跨界破產(chǎn)合作可能產(chǎn)生的負面影響[注]2006年歐盟法院在審理“歐洲食品公司破產(chǎn)案”時，即強調(diào)公共政策在各國國內(nèi)法中的內(nèi)涵可能千差萬別，但跨界破產(chǎn)領(lǐng)域的公共政策應(yīng)當限定在與憲法所保護的最基本的權(quán)利和與自由相關(guān)的程序性及實體性的公共政策范圍內(nèi)，且各國法院在特定情形下應(yīng)當對本國公共政策的內(nèi)涵予以限制。See Scott C. Mund, 11 U.S.C. 1506: U.S. Courts Keep A Tight Rein on the Public Policy Exception, But the Potential to Undermine International Cooperation in Insolvency Proceedings Remains, Wisconsin International Law Journal, 2010, p.338.。

其次，重視公共政策例外條款司法適用的靈活性。作為跨界破產(chǎn)承認與救濟制度的控制閥，公共政策例外條款的援引通常會導(dǎo)致接案國法院拒絕申請方提出的破產(chǎn)保護請求。因此，在立法中不僅要堅持限制適用該條款的基本原則，還應(yīng)特別關(guān)注該條款的靈活適用問題。換言之，如果完全承認或救濟外國破產(chǎn)程序?qū)⒚黠@違背接案國的公共政策，是否存在部分承認或救濟的可能。近年來，在判決的承認與執(zhí)行領(lǐng)域，基于訴訟經(jīng)濟和促進國家間判決流通的目的，國際條約或國內(nèi)法層面開始引入可分割制度，即排除對外國判決中有違接案國公共政策或存在爭議性的判決內(nèi)容，對判決的其余部分予以承認和執(zhí)行[注]可分割法院判決的承認和執(zhí)行，指的是外國判決中包含數(shù)項可分割的內(nèi)容，當事人只申請承認和執(zhí)行部分判決內(nèi)容或被請求國法院依據(jù)其國內(nèi)法就其中部分或數(shù)部分，獨立予以承認或執(zhí)行。連俊雅.可分割制度在承認和執(zhí)行外國法院判決中的適用及其啟示[J].時代法學(xué),2016,(6):104.。受此啟發(fā)，建議中國立法在吸收公共政策例外條款的同時，給予其靈活適用的司法空間。即中國立法應(yīng)當允許本國法院在應(yīng)當援引公共政策例外條款的特殊情形下，評估分割承認和救濟外國破產(chǎn)程序的可能性，以尋求保護本國權(quán)益與迎合跨界破產(chǎn)合作需求的利益平衡。

最后，明確正當程序要求與公共政策例外條款之間具有直接關(guān)聯(lián)[注]從前文提及的司法實踐來看，如果外國破產(chǎn)程序無法滿足正當程序的基本要求，接案國法院將很有可能以程序正當要求為基礎(chǔ)，拒絕對該外國破產(chǎn)程序予以承認和救濟。在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會近期發(fā)布的《承認和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)的判決：示范法草案》中，第7條“公共政策的例外”已將程序公正寫入條款正文。。與公共政策的界定相似，正當程序要求也存在國內(nèi)法層面和國際條約層面的區(qū)別規(guī)定[注]在國內(nèi)法層面，對正當程序予以規(guī)定的典型是英美法系國家。英國1933年《外國判決(互惠執(zhí)行)法令》對當事人是否得到有效送達和公正審理的機會等程序公正作了明確的規(guī)定。美國1986年《第三次對外關(guān)系法重述》第482節(jié)規(guī)定，如果判決是在一個根據(jù)正當程序不能提供公平審理或程序保障的國家作出的，則美國法院可能不會承認該外國法院的判決。在國際條約層面，海牙國際私法會議先后通過的《民事訴訟程序公約》《外國民事或商事判決的承認與執(zhí)行公約》以及《協(xié)議選擇法院公約》都對正當程序要求進行了規(guī)定。喬雄兵.外國法院判決承認與執(zhí)行中的正當程序考量[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2016,(5):98-100.。顯然，在跨界破產(chǎn)立法中，應(yīng)當采納國際層面的正當程序?qū)彶闃藴蔥注]在“勞合社與阿申登案”中，阿申登主張美國法院不應(yīng)對該英國判決予以承認和執(zhí)行，理由是涉案的英國程序并不符合美國伊利諾伊州承認與執(zhí)行法案中的正當程序要求。審理本案的皮斯納法官(Posner)認為，針對英國程序公正性的評價問題，不應(yīng)以美國某一具體的正當程序條款為認定基礎(chǔ)，而應(yīng)當將之置于文明國家最基本的公正程序的角度予以審查和認定，而這種最基本的程序要求即國際意義上的正當程序要求，其必須與美國立法中具體的程序正當規(guī)定相區(qū)分。See in re Lloyd’s v Ashenden, 233 F.3d 473(7th Cir. 2000).。關(guān)于國際正當程序要求的界定，1895年美國最高法院在審理“希爾頓案”時，首次做出了“在能夠確保司法公正的法律體系中作出的判決具有止爭效力”的表述[注]See Audrey Feldman, Rethinking Review of Foreign Court Jurisdiction in light of the Hague Judgments Negotiations, NYU Law Review,2014, pp.2241-2227.。隨后，有學(xué)者將“希爾頓案”審理法官針對國際正當程序要求的表述進行了總結(jié)，即“國際正當程序要求作出判決的外國法院應(yīng)當是有管轄權(quán)的法院，且該法院能夠為當事方提供完整、公正的審判機會，不論是對本國人還是外國人，均應(yīng)提供充分的告知及公正待遇，以保障不存在歧視或欺詐”[注]該學(xué)者還對違背國際正當程序要求的情形進行了形象的表述，認為希特勒時期德國對待猶太人的方式即不符合國際正當程序的要求。See S.I. Strong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in U.S. Courts: Problems and Possibilities, Rev. Litig., 2014, p.108.。2016年新加坡高等法院在審理“韓進海運破產(chǎn)案”時，也充分論述了對外國破產(chǎn)程序予以程序?qū)彶榈牟襟E及要求[注]在“韓進海運破產(chǎn)案”中，新加坡高等法院強調(diào)對外國破產(chǎn)程序的程序?qū)彶閼?yīng)主要關(guān)注債權(quán)人待遇和正當程序兩個方面。在債權(quán)人待遇方面，其主要考察外國債權(quán)人在待承認的破產(chǎn)程序中能否獲得公正、公平的待遇，任何偏向于本國債權(quán)人或特定債權(quán)組別的外國程序均有可能被拒絕承認；在正當程序方面，其主要關(guān)注重整計劃的制定是否以適當交流、債權(quán)人實質(zhì)性參與為基礎(chǔ)，以及外國程序是否能夠保障國內(nèi)外債權(quán)人具有充足的時間及資料考慮重整計劃。See in re Taisoo Suk (as foreign representative of Hanjin Shipping Co Ltd), [2016] SGHC 195.?？紤]到程序要求與公共政策例外條款之間的緊密關(guān)系以及公共政策例外條款在跨界破產(chǎn)規(guī)則中的“控制閥”角色，建議中國立法借鑒《承認和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)的判決：示范法草案》第7條的規(guī)定，將國際正當程序要求直接納入公共政策例外條款的正文當中，以強化正當程序?qū)τ趪H跨界破產(chǎn)合作的保障作用。

在跨界破產(chǎn)規(guī)則中，相較于其他頗具爭議的條款，國際社會對于公共政策例外條款的司法適用已達成普遍共識。因此，長期以來圍繞該條款產(chǎn)生的爭議相對較少。然而，隨著跨界破產(chǎn)法制與實踐的發(fā)展，針對公共政策例外條款與COMI條款、債權(quán)人保護條款以及額外救濟條款的關(guān)系認定問題，國際社會提出了兩種完全相悖的釋義，即“替代機制說”和“配套機制說”。其中，“替代機制說”認為跨界破產(chǎn)規(guī)則中的上述相關(guān)條款為公共政策例外條款的擴張適用提供了路徑，這一主張從根本上撼動了公共政策例外條款限制適用的基本原則，動搖了國際跨界破產(chǎn)合作的理念與精神?？紤]到目前中國各界對本國跨界破產(chǎn)立法改革的呼聲日益迫切以及公共政策例外條款在跨界破產(chǎn)規(guī)則中的關(guān)鍵作用，本文結(jié)合有關(guān)公共政策例外條款的跨界破產(chǎn)司法實踐，在對上述問題予以回應(yīng)的基礎(chǔ)上，探討《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條第2款的改革方向，以期能夠為中國跨界破產(chǎn)立法與實踐提供思考和借鑒。