劉思源

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

一、中澳投資背景及案例

(一)中國在澳大利亞投資情況介紹

澳大利亞是中國境外投資的主要目的地之一，近年來，中國企業(yè)赴澳大利亞投資呈不斷增長的趨勢。中國對澳直接投資額從2005年的5.87億美元增至2013年的34.58億美元，年均增長54.3%。截至2014年末，中國對澳大利亞各類投資累計749.4億美元，其中直接投資達(dá)199.5億美元。中國企業(yè)對澳投資主要包括采礦業(yè)和油氣開發(fā)等資源能源行業(yè)，其中采礦業(yè)投資占總量的2/3[注]商務(wù)部．中澳自貿(mào)協(xié)定解讀[EB/OL].(2015-6-18) [2017-12-27]．http://www.mofcom.gov.cn/article/zhengcejd/bq/201710/20171002662721.shtml．。2015年，中國對澳大利亞的投資放緩，直接投資流量34億美元。因流向采礦業(yè)的投資大幅減少，造成中國對澳投資流量下降近兩成，但對澳其他主要領(lǐng)域的投資則呈現(xiàn)快速增長的趨勢。如下表：

2015年中國對澳大利亞直接投資主要情況(單位：億美元)

*注：交通運(yùn)輸/倉儲郵政業(yè)的上年流量僅427萬美元。

2015年末，中國對澳投資存量為283.74億美元，占中國對外直接投資存量的2.6%，占中國對大洋洲投資存量的88.4%，占中國在發(fā)達(dá)國家(地區(qū))直接投資存量的18.4%，僅次于歐盟(644.60億美元，41.9%)和美國(408.02億美元，26.6%)；在對外直接投資存量前20位的國家(地區(qū))中，前6位分別是中國香港、開曼群島、英屬維爾京群島、美國、新加坡和澳大利亞。中國在澳大利亞設(shè)立境外企業(yè)約800家，雇傭外籍員工上萬人。投資存量主要行業(yè)分布情況：采礦業(yè)168.24億美元，占59.3%；房地產(chǎn)業(yè)28.28億美元，占4%；批發(fā)和零售業(yè)7.95億美元，占2.8%；農(nóng)林牧漁業(yè)5.53億美元，占1.9%[注]中華人民共和國商務(wù)部，中華人民共和國國家統(tǒng)計局，國家外匯管理局．2015年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報[R]．中國統(tǒng)計出版社．2016．。

《中澳自貿(mào)協(xié)定》自2015年12月20日正式實(shí)施以來，極大地降低了投資往來的門檻，尤其是放寬了對非政府投資者的審查，中國企業(yè)對澳投資積極性高漲。據(jù)商務(wù)部初步統(tǒng)計，2016年，中國企業(yè)對澳直接投資36.8億美元，比上年同比增長56.1%。其中，對澳非金融類投資增長幅度較大，增速超過中國整體對外投資增速，包括房地產(chǎn)、租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)、交通和倉儲業(yè)、制造業(yè)等多個領(lǐng)域[注]商務(wù)部．中澳自貿(mào)協(xié)定聯(lián)合委員會第一次會議在京召開[EB/OL].(2017-2-21) [2017-12-27]．http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201702/20170202520062.shtml．。中國在澳大利亞的份額也從10年前的微不足道到2014年的4.5%，從2008年到2014年外國直接投資年平均增長超過40%[注]Australian Government Foreign Investment Review Board．Foreign Investment Reforms Factsheet： Foreign Investment in Australia．。澳大利亞出口委員會2016年8月發(fā)布的《2016年澳大利亞國際商務(wù)調(diào)查報告》(AIBS2016)表明，在受訪者中，中國是澳大利亞對外投資最大的目標(biāo)市場，占13%，也是澳大利亞外資最大的來源市場，占21%[注]See Australia’s International Business Survey 2016 (AIBS 2016) Highlights Report．。

盡管中澳投資往來頻繁，增長迅速，但中企赴澳投資的道路也并非一帆風(fēng)順。在自貿(mào)協(xié)定生效之后，澳大利亞政府曾數(shù)次拒絕中國投資申請，引起了較大的爭議，如受到廣泛關(guān)注的“國家電網(wǎng)收購澳洲電網(wǎng)案”就是典型的例證。

(二)“國家電網(wǎng)收購澳洲電網(wǎng)案”及簡評

1.案情簡介

澳大利亞電網(wǎng)公司(Ausgrid)是澳大利亞境內(nèi)最大的電力輸送網(wǎng)絡(luò)，位于新南威爾士州，為悉尼及周邊160萬客戶供電。為獲得資金支持基礎(chǔ)建設(shè)，州政府于2014年決定大幅度私有化該州的電網(wǎng)資產(chǎn)。2015年，Ausgrid就出售其50.4%的股權(quán)開始競標(biāo)，在競購階段，只有中國國家電網(wǎng)公司與李嘉誠旗下的長江基建遞交了收購方案。

2016年8月11日，澳大利亞國庫部長Scott Morrison初步?jīng)Q定叫停中國企業(yè)收購Ausgrid的計劃[注]梁勵．澳大利亞兩拒中資收購 保護(hù)主義傾向明顯 [N]．21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道，2016-08-19(005)[2017-12-27]．。2016年8月19日，澳大利亞國庫部出于“國家安全”的考慮，最終決定拒絕中國國家電網(wǎng)和長江基建擬獲得Ausgrid 50.4%權(quán)益的99年租賃權(quán)的投資申請[注]楊虹．國電收購澳網(wǎng)遇挫：“威脅國家安全”成借口 [N]．中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報，2016-08-27(B01)[2017-12-27]．。

2016年10月20日，新南威爾士州政府決定將Ausgrid股份的50.4%出售給“純澳大利亞競購方”，兩家養(yǎng)老基金IFM Investors和Australian Super[注]Lucy McNally．Ausgrid sale：Baird Government sells half to Australian firms for $16 billion [EB/OL].(2016-10-20)[2017-12-27]．http://www.abc.net.au/news/2016-10-20/baird-government-sells-half-of-ausgrid-to-two-australian-firms/7950058．。

澳大利亞國庫部長于2016年8月11日表示，“我的初步觀點(diǎn)是，該外國投資申請與國家利益相悖。國家安全問題在于Ausgrid向政府和企業(yè)提供關(guān)鍵的能源和通信服務(wù)”[注]Nye Longman．Australian Government intervenes in sales to Chinese Businesses[EB/OL].(2016-08-11)[2017-12-27]．http://www.businessreviewaustralia.com/finance/2151/Australian-Government-intervenes-in-sales-to-Chinese-businesses．。但在最終做出決定時，國庫部長沒有作出詳細(xì)解釋。來自澳大利亞-中國關(guān)系研究院的副院長James Laureanceson表示，“國庫部長的決定對澳大利亞是不利的”[注]Victoria Craw．Australian decision to block Chinese investment follows UK decision to review investment over security concerns [EB/OL].(2016-08-13)[2017-12-27]．http://www.news.com.au/world/asia/australian-decision-to-block-chinese-investment-follows-uk-decision-to-review-investment-over-security-concerns/news-story/7abf8595e0ed88c86a3fba427cf45780．。

國家電網(wǎng)公司發(fā)布聲明，“國家電網(wǎng)公司于2015年11月收到澳大利亞新南威爾士州政府邀請，參與本項(xiàng)目國際公開競標(biāo)。在完成最終約束性報價后，澳方突然以國家安全為由，否決所有競標(biāo)者的交易申請。對此，我公司表示難以理解并深感失望?！盵注]國家電網(wǎng)公司．國家電網(wǎng)公司關(guān)于競標(biāo)收購澳大利亞Ausgrid公司50.4%資產(chǎn)99年租賃權(quán)的聲明[EB/OL].(2016-08-19)[2017-12-27]．http://www.sgcc.com.cn/xwzx/gsyw/2016/08/335385.shtml．商務(wù)部新聞發(fā)言人孫繼文表示，“這一決定表明了澳投資環(huán)境的不確定性，將嚴(yán)重挫傷中國企業(yè)赴澳投資的積極性，對中澳經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生不利影響。中方希望澳方慎用安全審查做法，為外國企業(yè)赴澳投資創(chuàng)造公平、公正、透明的環(huán)境。”[注]商務(wù)部貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查局．“國家安全”為名的“保護(hù)主義”：中企收購澳大利亞電網(wǎng)遭拒．國別貿(mào)易投資環(huán)境信息半月刊[EB/OL].(2016-09-01)[2017-12-27]．http://gpj.mofcom.gov.cn/banyuekan/NO11/20160901.html．

2. 案件主要爭議點(diǎn)

該收購案在中國和澳大利亞都有極高的關(guān)注度，各方媒體都進(jìn)行了大量報道，爭議在于澳大利亞國庫部長以國家安全為由拒絕了中國投資申請，但是卻拒絕說明具體情況。中方認(rèn)為該決定存在明顯的貿(mào)易保護(hù)主義傾向，希望澳方審慎適用安全審查，避免給中澳經(jīng)貿(mào)關(guān)系造成不利影響，而澳方也有學(xué)者認(rèn)為此舉會被中方指責(zé)排斥中國投資，而且澳大利亞需要外國投資，在只有中方參與競購的條件下，拒絕對澳大利亞不利。

國家安全，是澳大利亞外資審查制度中的一部分，屬于審查標(biāo)準(zhǔn)“國家利益”測試中的一個方面。澳大利亞以此為由拒絕中國投資，會打擊中國企業(yè)赴澳投資的積極性，增大企業(yè)的猶豫和觀望，不利于中澳投資關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展。因此，理清國家安全/國家利益在澳大利亞外資審查制度的地位，準(zhǔn)確把握其外資政策，掌握相關(guān)信息，順利通過外資審查就顯得尤為重要，這是在澳大利亞順利展開投資活動的前提。

二、澳大利亞的外資審查制度

(一)澳大利亞對外資管控的制度演變

歷史上，澳大利亞對待外國直接投資的態(tài)度十分矛盾。二戰(zhàn)以前，澳大利亞投資環(huán)境較為自由，吸引了來自英國的大規(guī)模投資，如Vestey家族在澳大利亞北部的大片農(nóng)場。20世紀(jì)50年代至70年代，來自美國的投資大量增加，同時也引起了公眾的擔(dān)憂，表現(xiàn)為對進(jìn)口產(chǎn)品課以重稅。轉(zhuǎn)折點(diǎn)為1972年的一場交易，美國conglomerate IT&T公司(當(dāng)時世界上第八大公司)提出收購一家澳大利亞小型快餐公司the Chiko Roll。工黨政府投票，隨后通過選舉承諾限制外國直接投資。《1975年外國并購與接管法》(Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，以下簡稱“FATA”)授權(quán)聯(lián)邦國庫部以“國家利益”的名義限制外國直接投資。

直到20世紀(jì)90年代日本“經(jīng)濟(jì)泡沫”崩塌，澳大利亞公眾對于日本在能源、畜牧和房地產(chǎn)領(lǐng)域投資的擔(dān)憂與日俱增。The Hawke-Keating工黨執(zhí)政期間(1983—1996)放開了對澳大利亞經(jīng)濟(jì)和部分外資審查機(jī)制，幾乎取消了附加在能源領(lǐng)域外資所有權(quán)的全部正式限制。但1975年法案得以保留，負(fù)責(zé)向國庫部提出建議的外資審查委員會(Foreign Investment Review Board，以下簡稱“FIRB”)也保留了下來。FATA經(jīng)歷了多次修改，但總體而言，工黨和自由黨這兩個主要政黨仍對外國直接投資保持自由立場[注]See Luke Nottage, The Evolution of Foreign Investment Regulation, Treaties and Investor—State Arbitration in Australia, 21 New Zealand Bus. L. Quarterly 266 (2015), pp.268-230．。

2015年，澳大利亞政府對外國投資相關(guān)法律進(jìn)行了40年來最大規(guī)模的修改。第一，在住宅房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的外國投資將受到澳大利亞稅務(wù)局監(jiān)管；第二，違反法律的投資者將面臨更嚴(yán)厲的處罰，對于個人投資者，刑事罰金從9萬澳元增加到13.5萬澳元，對于故意協(xié)助外國投資者從事違法行為的第三方也將受到民事和刑事處罰；第三，投資申請須繳納申請費(fèi)(稅)；第四，對農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的外國投資加大監(jiān)管力度。自2015年3月1日起，在農(nóng)業(yè)土地領(lǐng)域的外國投資，其審查門檻將從2.52億澳元降至1500萬澳元(累計金額)，農(nóng)業(yè)企業(yè)的審查門檻降至5500萬澳元(根據(jù)投資的價值)；第五，建立全面的土地登記制度，增大外國投資者的透明度；第六，降低法律體系復(fù)雜程度和投資者合規(guī)成本，實(shí)現(xiàn)外國投資立法的現(xiàn)代化[注]See Australian Government Foreign Investment Review Board: Foreign Investment Reforms Factsheet, available on http://firb.gov.au/resources/faq/．。

(二)目前的澳大利亞外資政策

澳大利亞政府歡迎外國投資。如果沒有外資，澳大利亞的生產(chǎn)、就業(yè)和收入都會受到影響。外資帶來許多好處，對現(xiàn)有工作崗位提供支持，創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會[注]See Australian Labor Party: Generating jobs through trade and investment [EB/OL].(2016-05-25)[2017-12-27]．http://apo.org.au/node/64593．，促進(jìn)創(chuàng)新，引進(jìn)先進(jìn)科技，打開市場促進(jìn)競爭，支持澳大利亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展等。但外國直接投資既可能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和政治發(fā)展，也可能會是一種阻礙。一方面，外國直接投資是公眾參與國際投資和促進(jìn)私人投資者獲得外國直接投資的機(jī)會；另一方面，外國直接投資可能是掠奪性的，侵害澳大利亞的公共利益，對國內(nèi)一些行業(yè)產(chǎn)生不利影響。要解決該問題，對外國投資的監(jiān)管不僅要保持穩(wěn)定，而且對國內(nèi)的社會、文化、經(jīng)濟(jì)和政治需求也要保持敏感，保持一定程度的靈活性[注]See Leon Trakman, Foreign Direct Investment: An Australian Perspective, 13 Int’ l Trade & Bus. L. Rev. 31 (2010), p.31．。

1. 外資審查的法律框架

澳大利亞審查制度框架包括FATA、《1989年外國并購與接管條例》(Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 1989,簡稱“FATR”)、外國投資政策(Australian Foreign Investment Policy)[注]See Kali Sanyal: Foreign investment in Australian agriculture, Parliament of Australia, Research Paper Series 2013—2014, Feb. 18, 2014, p.13．和相關(guān)條例。其中，外國投資政策負(fù)責(zé)法律框架的具體解釋和適用。

2. 外資審查主體和依據(jù)

澳大利亞聯(lián)邦政府國庫部負(fù)責(zé)審查外資。國庫部下設(shè)的外國投資審查委員會(FIRB)協(xié)助國庫部對外資申請進(jìn)行個案審查并向國庫部長提出建議，國庫部部長負(fù)責(zé)作出最終決定，并由其個人負(fù)責(zé)[注]See Megan Bowman, George Gilligan and Justin O’Brien: Foreign Investment Law and Policy in Australia: A Critical Analysis, The University of New South Wales School of Law, Center for International Finance and Regulation, Research Working Paper Series No.008/2014, Mar. 2014, p.3．。

政府依據(jù)“國家利益”測試對外資申請逐一進(jìn)行審查，具體內(nèi)容將在下部分展開。若政府認(rèn)為一項(xiàng)外資申請與“國家利益”相悖，則可能拒絕該申請或者附條件同意。

3. 審查期間和費(fèi)用

根據(jù)2015年新修訂的《外國收購和接管法》，審查期間為30日，若FIRB認(rèn)為審查仍需時日，可由國庫部長發(fā)出指令最多再延長90日。投資者也可提出書面材料自愿延長審查期間。外資審查申請者需繳納審查費(fèi)用，繳納費(fèi)用完成后審查期間才開始計算。

4. 金錢審查門檻

因中國與澳大利亞已經(jīng)簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定，故適用較高的審查門檻，整理如下表[注]See Australian Government Foreign Investment Review Board: Monetary Thresholds, available on http://firb.gov.au/exemption-thresholds/monetary-thresholds/．。

免審門檻(單位:百萬澳元)對于外國政府投資者,免審門檻為0投資項(xiàng)目門檻非土地申請非敏感行業(yè)收購1094敏感行業(yè)收購252媒體0農(nóng)業(yè)企業(yè)55土地申請住宅用地0農(nóng)業(yè)土地15(累計金額)商業(yè)土地(閑置)0商業(yè)土地(已開發(fā))1094開采和生產(chǎn)礦權(quán)0

其中，敏感行業(yè)包括媒體、電信、交通、國防和軍事相關(guān)產(chǎn)業(yè)活動、加密與安全技術(shù)以及通信系統(tǒng)、鈾或钚的開采提取以及核設(shè)施的運(yùn)行[注]Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 2015．。

(三)“國家利益”測試

澳大利亞外資審查框架旨在吸引外資和保護(hù)國家利益之間取得平衡。FATA并沒有給出“國家利益”的定義，而是授權(quán)國庫部在個案中自由衡量一項(xiàng)投資是否違背“國家利益”，各因素在個案中權(quán)重也不盡相同。根據(jù)澳大利亞外資政策，典型的考慮方面如下：

1. 在所有投資領(lǐng)域都要考慮的因素

(1)對國家安全的影響。政府會考慮一項(xiàng)投資在何種程度上影響澳大利亞的戰(zhàn)略利益和安全利益。2015年中國企業(yè)首次嘗試收購澳洲最大的農(nóng)場基德曼公司(Kidman)，有三家企業(yè)進(jìn)入到最后一輪競標(biāo)。2015年11月19日，國庫部長莫里森在一份聲明中表示基德曼公司名下一處牧場有一半土地位于禁區(qū)武器試驗(yàn)場范圍之內(nèi)，涉及國防安全，申請未通過[注]瞿觀．兩次失敗后 中企三度競購澳大利亞最大牧場 [N]．糧油市場報，2016-10-13(B03)[2017-12-27]．。

(2)對競爭的影響。為了促進(jìn)良性的競爭，政府傾向于多元化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。若一項(xiàng)投資可能導(dǎo)致投資者控制澳大利亞市場價格、某項(xiàng)產(chǎn)品的生產(chǎn)或某項(xiàng)服務(wù)的提供，即為影響競爭。政府還會考慮投資對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的全球構(gòu)成的影響，例如經(jīng)營者集中可能導(dǎo)致扭曲的市場競爭。

(3)對政府其他政策(包括稅收)的影響。政府會考慮一項(xiàng)投資是否符合澳大利亞其他政策，如是否影響稅收，是否與保護(hù)環(huán)境的目標(biāo)相吻合。例如，2016年2月24日，澳大利亞政府批準(zhǔn)中國企業(yè)收購塔斯馬尼亞土地公司的申請。莫里森表示，鑒于該交易對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)影響的因素，尤其是考慮到對稅收的影響，我認(rèn)為其符合國家利益[注]趙博．中國企業(yè)收購澳最大乳業(yè)公司 [N]．人民日報海外版，2016-02-24(002)[2017-12-27]．。

(4)對經(jīng)濟(jì)以及民眾的影響。政府會考慮一項(xiàng)投資對總體經(jīng)濟(jì)的影響，如收購?fù)瓿珊蟀拇罄麃喨嗣裨谠撈髽I(yè)中參與度如何，雇員、債權(quán)人以及股東的利益如何保護(hù)；同時，政府還會考慮投資者的項(xiàng)目能否回饋澳大利亞人民。如2016年9月19日，澳大利亞維多利亞州政府宣布，已同意將澳大利亞墨爾本港的50年租賃權(quán)，出售給一個包括中澳主權(quán)財富基金在內(nèi)的國際財團(tuán)，其中，中企持有20%的股權(quán)[注]袁源．參投墨爾本港租賃權(quán) 中資港口布局再下一城 [N]．國際金融報，2016-09-26(015)[2017-12-27]；劉?。珷柋靖塾瓉硪字髦白儭?[N]．中國水運(yùn)報，2016-09-26(006)[2017-12-27]．。從2016年10月31日的商務(wù)部網(wǎng)站獲悉，該項(xiàng)目已完成交割，所獲租賃收益將逐步使用于該州交通基建、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施和就業(yè)扶助基金等項(xiàng)目，并為當(dāng)?shù)貏?chuàng)造上萬就業(yè)就會。

(5)投資者的性質(zhì)。政府會考慮投資者是否在透明的商業(yè)環(huán)境下運(yùn)作，是否受到足夠的監(jiān)管和規(guī)制，以及外國投資者公司的治理情況。同時，政府還會考慮投資者是否遵守澳大利亞法律。

2. 在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域投資需額外考慮的因素

當(dāng)一項(xiàng)外國投資涉及農(nóng)業(yè)領(lǐng)域時，除了以上五點(diǎn)因素外，還需要考慮的因素包括以下幾個方面：(1)對澳大利亞農(nóng)業(yè)資源質(zhì)量和利用程度的影響，包括水資源；(2)對土地獲取和使用的影響；(3)對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生產(chǎn)率的影響；(4)是否影響澳大利亞持續(xù)不斷地為澳大利亞居民以及貿(mào)易伙伴提供農(nóng)產(chǎn)品；(5)對生物多樣性的影響；(6)對澳大利亞當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)就業(yè)率和繁榮的影響。如果考察以上幾點(diǎn)的結(jié)論都是否定的，那么該項(xiàng)投資也很難通過。

3. 投資者為外國政府時需額外考慮的因素

當(dāng)一項(xiàng)投資申請涉及外國政府投資者時，澳大利亞政府會考慮該項(xiàng)投資的目的，是出于商業(yè)目的，還是出于更廣闊的政治或戰(zhàn)略目的，是否會與“國家利益”相沖突。當(dāng)一個潛在投資者不全是外國政府所有，澳大利亞政府會考慮非政府利益所有者的規(guī)模、本質(zhì)以及組成，包括任何對權(quán)利行使的限制，同時還會考慮投資的規(guī)模、重要程度以及潛在影響。有助于通過“國家利益”審查的因素包括：(1)投資者中存在外部合伙人或股東；(2)非關(guān)聯(lián)所有權(quán)利益的程度；(3)投資的管理安排；(4)為保護(hù)澳大利亞人民的利益免受非商業(yè)交易影響的持續(xù)安排；(5)投資目標(biāo)是否已經(jīng)或者將要在澳大利亞證券交易所或其他交易所上市[注]See Australian Foreign Investment Policy, The National Interest Test．。

三、基于“國家安全”考量的外資政策比較

基于國家安全的投資政策問題由來已久，近年來格外受到重視。世界范圍內(nèi)，許多國家以開放和歡迎的態(tài)度對待外國投資，但同時也意識到了外資對國家安全所造成的風(fēng)險。正如聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議在《世界投資報告2016》中指出：“投資政策的一個越來越重要的因素是國家安全方面的考慮，國家安全考慮往往包括更廣泛的國家經(jīng)濟(jì)利益；各國使用不同的國家安全概念，使其得以在投資篩選過程中顧及關(guān)鍵的經(jīng)濟(jì)利益。政府對國家安全監(jiān)管條例的適用需要與投資者對程序透明和可預(yù)測的需求取得平衡。”[注]See UNCTAD: World Investment Report 2016 (Overview). Investor Nationality: Policy Challenges, p.8．

近年來，更多的國家通過了該方面的立法或者以國家安全為由審查外國投資項(xiàng)目，不同國家立法不盡相同，主要體現(xiàn)在制度設(shè)計、“國家安全”的界定方式和透明度三個方面。

(一) 制度設(shè)計

針對外國投資帶來的國家安全擔(dān)憂，有不同的制度設(shè)計，主要包括三種：一是禁止(Prohibition)，即在某些領(lǐng)域部分或全面禁止外國投資，特點(diǎn)是立法者對外國所有權(quán)或者收購的國家安全風(fēng)險做出一般和明確的規(guī)定；二是事前審查(Review)，即所有的投資申請都要經(jīng)過政府的事前審查，以確定是否符合法定的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，在可能影響國家安全的所有領(lǐng)域進(jìn)行的投資，相關(guān)部門都要對交易的風(fēng)險進(jìn)行個別評估；三是非強(qiáng)制審查(Scrutiny)，即委托行政部門來識別潛在的敏感交易并對其進(jìn)行評估，與事前審查相反，投資者無需通知或者取得事先授權(quán)，但是，若政府認(rèn)為某項(xiàng)交易可能危害國家安全，政府仍然保留對特定交易進(jìn)行審查的權(quán)利。一般而言，一個國家會采用其中一種或者兩種方式來制定其相關(guān)外資政策。

盡管這三種制度設(shè)計都是用來應(yīng)對國家安全擔(dān)憂，但是其背后的假設(shè)并不相同。特定領(lǐng)域禁止外資意味著特定領(lǐng)域的外國所有權(quán)總是會危害國家安全，例如在國防軍事領(lǐng)域。特定領(lǐng)域的事前審查則意味著在一定條件下這些外國投資是可以接受的，但是需要進(jìn)行個案評估；所有領(lǐng)域的事前審查意味著國家安全的威脅不限于特定部門的外國投資，其審查的標(biāo)準(zhǔn)是交易的絕對值或者交易給目標(biāo)公司產(chǎn)生的相對影響。非強(qiáng)制審查則是行政機(jī)構(gòu)基于國家安全考慮，原則上對所有外國投資都要進(jìn)行的審查，根據(jù)該種審查機(jī)制，國家保留開始審查和拒絕投資的權(quán)利，即使該交易已經(jīng)完成。

(二) “國家安全”的界定方式

不同國家界定“國家安全”的方式不同，主要有兩種：提供定義，或者提供作為例子的國家安全相關(guān)的部門清單。

一些國家給出了“國家安全”明確的定義，但術(shù)語也不盡相同。如美國，與國土安全和關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的問題，其至關(guān)重要以至于其破壞“將會削弱國家安全”。有些則是從反面闡述“對國家安全造成的威脅”來界定“國家安全”。澳大利亞采用的是廣義的國家安全——“國家利益”，包括且不限于國家安全。澳大利亞經(jīng)濟(jì)評論家David Uren考察澳大利亞經(jīng)濟(jì)史后得出結(jié)論，至少在經(jīng)濟(jì)政策方面，“國家利益”一直是有爭議的妥協(xié)，是國內(nèi)力量對政治施加影響的結(jié)果[注]Mark Beeson, Book Review: Takeover-Foreign Investment and the Australian Psyche [EB/OL].(2015-10-09)[2017-12-27]．http://theconversation.com/book-review-takeover-foreign-investment-and-the-australian-psyche-47632．。

一些國家并沒有給“國家安全”下定義，而是制定了國家安全所適用的部門清單。部門清單經(jīng)常包括國防和相關(guān)領(lǐng)域、房地產(chǎn)、邊境的土地或者戰(zhàn)略重要設(shè)施附近的土地等項(xiàng)目。對投資者來說，部門清單具有相對清晰和可預(yù)測的優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)槠涮峁┝讼鄬η宄南拗?；與此同時，對于政府來說，采用這種方式靈活性較小，尤其是在風(fēng)險分析方面。

(三) 透明度和可預(yù)測性

只有在充分了解投資目的國制度的情況下，投資者才會進(jìn)行投資，包括適用于其業(yè)務(wù)的規(guī)則制度，其申請將如何評估以及適用哪些標(biāo)準(zhǔn)等。若投資指導(dǎo)或者審查標(biāo)準(zhǔn)不存在或者非常廣泛，則意味著負(fù)責(zé)審查的機(jī)構(gòu)享有極大的自由裁量權(quán)，可能損壞審查規(guī)程中的透明度，進(jìn)而影響投資者的積極性?？傮w上，國家采取措施不斷提高國家安全相關(guān)的投資政策的透明度和可預(yù)測程度是一個清晰的趨勢。透明度和可預(yù)測性主要涉及以下內(nèi)容：公眾能否知曉相關(guān)法律和條例，投資申請審查是否有清晰的指南和標(biāo)準(zhǔn)，在提交文件前投資者能否得到正式或非正式的指導(dǎo)，投資審查的時間安排以及限制投資的決定是否披露[注]See Wehrlé, F. and J. Pohl, Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices, OECD Working Papers on International Investment, 2016/02, OECD Publishing, Paris. p.28．。

美國和澳大利亞都制定了公眾可知悉的投資審查標(biāo)準(zhǔn)和指南，以幫助投資者預(yù)期審查結(jié)果，在正式提出申請前，潛在投資者可以與澳大利亞外國投資審查委員會(FIRB)、美國外國投資委員會(CFIUS)進(jìn)行咨詢。審查結(jié)果披露方面，美國系統(tǒng)地提供關(guān)于審查結(jié)果的信息，包括向公眾告知結(jié)果(若總統(tǒng)決定禁止一項(xiàng)投資)，向國會出具報告；澳大利亞國庫部長可能會公開披露拒絕或?qū)ν顿Y施加條件的決定，雖然法律沒有明確要求，國庫部長最近的做法是向公眾提供決定的背景資料。此外，澳大利亞外國投資審查委員會和美國外國投資委員會發(fā)布年度報告，俄羅斯聯(lián)邦向公眾提供統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

(四)小結(jié)：澳大利亞外資審查制度的特點(diǎn)

綜合以上兩部分分析，澳大利亞的外資政策特點(diǎn)有三：第一，對待外資的態(tài)度較為開放，歡迎外國投資以促進(jìn)澳大利亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展；第二，其外資審查標(biāo)準(zhǔn)“國家利益”的范圍較“國家安全”更為寬泛，國庫部長在個案中確定是否有違“國家利益”時享有自由裁量權(quán)，審查過程有較大的靈活性；第三，相關(guān)法律條例透明度較高，公眾可以從FIRB官網(wǎng)獲取相關(guān)投資指南，根據(jù)其發(fā)布的年度報告整體上把握澳大利亞投資環(huán)境，具體調(diào)整投資領(lǐng)域或者投資策略。

與俄羅斯和美國做法相同，澳大利亞明確表示對待外國政府背景的投資者不同于私人投資者。在澳大利亞的社會輿論中，“政府投資者”相當(dāng)不受歡迎，但是近年來，澳大利亞國內(nèi)學(xué)者也在思考這樣是否正確。此外，關(guān)于澳大利亞“國家利益”定義的問題，其國內(nèi)也存在一些爭議，雙方分別以政府監(jiān)管需要的靈活性和投資者期待的確定性爭論不休。正因如此，中國可以此為突破口，應(yīng)對澳大利亞外資審查，順利通過投資申請。

四、我國應(yīng)對澳大利亞外資審查的策略

(一)我國在澳大利亞投資的被拒情況

盡管澳大利亞政府屢次強(qiáng)調(diào)，歡迎外國投資，拒絕外國投資申請的情況十分少見，但是中國投資者在澳大利亞的確遭到了多次拒絕。無論是近兩年國家電網(wǎng)收購澳洲電網(wǎng)被拒，還是前幾年中資收購澳大利亞礦業(yè)屢次遭拒,2009年3月中國五礦集團(tuán)收購全球第二大鋅礦開采商OZ Minerals公司的交易被拒絕后不得不緊急修改方案[注]See He Lingling, Reassessing the China—Australia Free Trade Agreement Negotiation Process, 10 Frontiers L. China 714 (2015), p.721．，同年6月由于審查條件苛刻，中國有色礦業(yè)集團(tuán)有限公司被迫中止對澳大利亞礦業(yè)公司Lynas的收購工作，無一不引起了強(qiáng)烈的關(guān)注。

與國家電網(wǎng)案同時期的還有中企收購基德曼公司(Kidman)一案，澳大利亞政府連續(xù)兩次以同樣的理由拒絕中資申請。第一次，因涉及軍事區(qū)域被拒絕。第二次，中資引入了澳方的合作伙伴，從收購100%的股份降低至80%，基德曼公司也主動將涉及軍事區(qū)域的最大牧場從出售清單上剝離出去，希望能通過審查，但仍以國家利益為由遭到拒絕。第三次，中企與澳大利亞資本聯(lián)手發(fā)起申請，最終通過的收購方案中，中資持股比例下降至占33%[注]瞿觀．兩次失敗后 中企三度競購澳大利亞最大牧場 [N]．糧油市場報，2016-10-13(B03)[2017-12-27]；榮郁．中企“三顧”澳大利亞最大牧場 [N]．國際商報，2016-10-19(A04)[2017-12-27]．。

(二)應(yīng)對策略

澳大利亞傳統(tǒng)上嚴(yán)重依賴外國資本促進(jìn)其經(jīng)濟(jì)增長，以抵消能源型經(jīng)濟(jì)所帶來的限制。面對澳大利亞外國投資審查，中國應(yīng)當(dāng)對澳大利亞的投資環(huán)境充滿信心，國家和投資者都可以采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。

1. 國家可采取的應(yīng)對策略

在國家層面，中國應(yīng)當(dāng)抓住“一帶一路”倡議帶來的機(jī)遇，以中澳正式啟動自貿(mào)協(xié)定投資章節(jié)審議為契機(jī)，不斷加深理解，增強(qiáng)互信，改善中國投資者，尤其是國有企業(yè)和國家主權(quán)基金在澳大利亞的形象。中國的“走出去”戰(zhàn)略和澳大利亞的“北部大開發(fā)”戰(zhàn)略有互補(bǔ)之處，中澳雙方在國家層面上如果能達(dá)到理解互信，深化合作，則能實(shí)現(xiàn)互利共贏。

在《中澳自貿(mào)協(xié)定》談判過程中，澳大利亞首相考慮過是否要給予中國國有資本投資申請零門檻的待遇，雖然最終沒能實(shí)現(xiàn)，但是討論并沒有結(jié)束。盡管現(xiàn)在澳方對中國國有資本依然是一個強(qiáng)硬的態(tài)度，協(xié)定提供了澳大利亞的政策隨著時間的推移對中國國有資本合法軟化的可能性[注]See Megan Bowman, George Gilligan and Justin O’Brien: The China—Australian Free Trade Agreement and the Growing Acceptance of Chinese State Capital Investment, 8 Asian J. Public Affairs 3 (2015), p.17．。中國可以中澳啟動投資章節(jié)審議為契機(jī)，與澳大利亞不斷交換意見，增進(jìn)信任，繼續(xù)爭取澳方對國有資本的接受并對政策做出調(diào)整。

2. 投資者可采取的應(yīng)對策略

(1)對照“國家利益”測試，主動提交報告打消政府顧慮

對于“國家利益”概念不確定的問題，無需過于計較?！皣依妗钡母拍畈粌H出現(xiàn)在FATA中，在其他聯(lián)邦立法中也有體現(xiàn)。而且澳大利亞國內(nèi)對于“國家利益”也有許多爭論，不僅針對建立在“國家利益”基礎(chǔ)上的外資審查，也針對其他建立在“國家利益”上的政策。有人從經(jīng)濟(jì)角度分析，認(rèn)為澳大利亞的政策損失了大量原本可以實(shí)現(xiàn)的投資，且“國家利益”的含義太過寬泛，應(yīng)當(dāng)將其限定為國家安全，即國防軍事相關(guān)，而將社區(qū)利益、經(jīng)濟(jì)考慮等排除在外；也有人主張“國家利益”和外資審查不利于投資者判斷，無法預(yù)測審查的結(jié)果，而且公眾對于敏感領(lǐng)域外國投資的擔(dān)憂和對投資施加任意的政治影響會使政府以政治而非經(jīng)濟(jì)的角度來對待外國投資[注]See Vivienne Bath, Foreign Investment, the National Interest and National Security—Foreign Direct Investment In Australia and China, 34 Sydney L. Rev. 5 (2012), pp.16-17．。

澳大利亞政府之所以采用該立法手段，目的就在于保持一定程度的靈活性，審查外國投資申請時可以掌握一定的主動權(quán)?！皣依妗睖y試，賦予澳大利亞政府較大的靈活性，可以從容應(yīng)對新的問題，如政府投資者或者主權(quán)財富基金等；同時，正因?yàn)槠溆袪幾h，對于中國投資者也意味著一個機(jī)會，投資者可以與FIRB協(xié)商或者不斷調(diào)整投資方案以達(dá)到符合“國家利益”。

與其被動等待審查結(jié)果，不如主動表示誠意消除政府顧慮。對照第三部分美國的制度設(shè)計，政府保留啟動審查和拒絕投資的權(quán)力，因此這種不確定性會刺激投資者根據(jù)規(guī)定主動告知政府其交易的意圖，而且投資者認(rèn)為東道國認(rèn)為其投資威脅國家安全的可能性越大，其動機(jī)就越強(qiáng)烈[注]See Wehrlé, F. and J. Pohl, Investment Policies Related to National Security: A Survey of Country Practices, OECD Working Papers on International Investment, 2016/02, OECD Publishing, Paris. p.16．。投資者可以依據(jù)澳大利亞國庫部公布的外資政策，對照其“國家利益”測試中主要考察的五個方面，主動提交“國家利益”報告，逐一分析該投資項(xiàng)目不會影響澳大利亞的國家利益，打消政府顧慮，增大通過審查的幾率。

(2)重視輿論，積極應(yīng)對

在澳大利亞，不可不重視公眾輿論對于審查的影響，社會各界的觀點(diǎn)，公眾、媒體、競爭者、其他行業(yè)參與者以及政府部門和官員，都可能對審查結(jié)果造成影響[注]See Vivienne Bath, Foreign Investment, the National Interest and National Security—Foreign Direct Investment In Australia and China, 34 Sydney L. Rev. 5 (2012), p.33．。公眾擔(dān)憂的影響和利益相關(guān)者施加的壓力在界定“國家利益”時是否相關(guān)是不明確的，但是對于一個被選舉的政府，在外資參與經(jīng)濟(jì)社會的同時考慮公眾的看法也很正常。

近年來，中國企業(yè)在“走出去”戰(zhàn)略的指引下，開始積極進(jìn)行海外投資并購，“從并購目標(biāo)看，中企跨國并購標(biāo)的多集中在行業(yè)龍頭或?qū)^(qū)域市場輻射范圍大的企業(yè)，呈現(xiàn)出戰(zhàn)略資源控制、高端技術(shù)與品牌收購的特征，易引起國外對本國技術(shù)外流、競爭力喪失等方面的顧慮?！盵注]劉英奎．跨國并購受阻中中企如何應(yīng)對國外安全審查[J]．中國對外貿(mào)易,2017,(1)：29．來自悉尼大學(xué)亞太地區(qū)法律中心的巴斯(Vivienne Bath，director of Center for Asian and Pacific Law at the University of Sydney)認(rèn)為，澳大利亞一向?qū)ν赓Y持開放態(tài)度，但近年來中國資本涌入尤其是房地產(chǎn)行業(yè)，給當(dāng)?shù)鼐用窳粝铝酥袊百I下”澳大利亞的印象。一般情況下，外資進(jìn)入擁有大量員工和占有大量市場份額的企業(yè)比進(jìn)入較小的企業(yè)更為敏感，但是在敏感領(lǐng)域的小型企業(yè)投資也會招致?lián)鷳n。

澳大利亞公眾對中國投資持有消極的態(tài)度，近年來已有所改觀，但仍不容樂觀。無論這種態(tài)度是基于誤解或是擔(dān)憂，投資者都應(yīng)當(dāng)主動與澳大利亞媒體和當(dāng)?shù)孛癖姕贤ǎ砻魍顿Y帶來的諸多益處而非威脅，逐步改變乃至消除澳大利亞公眾的消極態(tài)度。只有減少了當(dāng)?shù)孛癖姷淖枇?，投資申請才能更容易。