王國(guó)龍

為保障法律統(tǒng)一適用，嚴(yán)格司法既需要通過改革司法權(quán)的內(nèi)外部運(yùn)行機(jī)制來(lái)統(tǒng)一法律的適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格落實(shí)法律規(guī)范對(duì)社會(huì)行為調(diào)整的法律效果和社會(huì)效果，也需要從法律體系和法律適用的整體框架來(lái)統(tǒng)一法律適用的標(biāo)準(zhǔn)。作為一個(gè)以成文法為傳統(tǒng)和正在努力不斷地通過深化司法改革來(lái)實(shí)現(xiàn)“審判獨(dú)立”的當(dāng)下中國(guó)，“法官嚴(yán)格依法司法”進(jìn)而“捍衛(wèi)法律的權(quán)威性”和“司法權(quán)威性”，這既是“守法主義”法治意識(shí)形態(tài)所必須堅(jiān)守的基本司法立場(chǎng)，也是每一個(gè)法官在日常司法審判當(dāng)中所必須堅(jiān)守的基本司法原則。2012年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實(shí)規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》明確指出，保障法律統(tǒng)一適用的方法，主要包括“正確運(yùn)用法律解釋方法”“正確運(yùn)用法律適用方法”和“正確運(yùn)用利益衡量方法”；而保障法律統(tǒng)一適用的途徑，主要包括“加強(qiáng)司法解釋”“加強(qiáng)案例指導(dǎo)”和“不斷統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)”三個(gè)基本方面等。其中，保障法律統(tǒng)一適用的方法主要是從法律方法論的立場(chǎng)來(lái)增強(qiáng)法律統(tǒng)一適用的內(nèi)部約束，實(shí)現(xiàn)在法律方法論的知識(shí)屬性上來(lái)實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格司法；而保障法律統(tǒng)一適用的三個(gè)途徑，則主要是從司法法律體系的內(nèi)部統(tǒng)一性來(lái)實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格司法的具體展開，不斷統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，保障法律的整體統(tǒng)一適用。

一、保障法律統(tǒng)一適用的方法

在法律方法論上，法律方法構(gòu)成了保障法律統(tǒng)一適用的認(rèn)識(shí)功能、監(jiān)督功能和評(píng)價(jià)功能，是從法律知識(shí)內(nèi)部一致性的知識(shí)品味上，來(lái)建構(gòu)法律知識(shí)的整體一致性，從而獲得了維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一性所必須的司法實(shí)踐屬性。法律適用的過程，是法官將法律統(tǒng)一適用于具體糾紛解決的過程，也是用理想法律規(guī)范秩序來(lái)形塑現(xiàn)實(shí)生活秩序的法律一般化過程。“方法的任務(wù)之一就是指導(dǎo)法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法。這是一個(gè)符合憲法的、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般的抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或問題的過程?！雹賉德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第295頁(yè)。法律的統(tǒng)一適用，首先就要面對(duì)一個(gè)“正確性”適用的難題，不過，法律的正確適用總是建立在對(duì)有效法的正確發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)之上。截至目前，盡管人們對(duì)如何正確發(fā)現(xiàn)法律的方法，還存在著諸多的爭(zhēng)論，但人們?cè)谡_發(fā)現(xiàn)法律適用的基本司法原則上，還是能大致達(dá)成基本共識(shí)的，這些基本原則包括“上位階法優(yōu)先適用于下位階法”“新法優(yōu)先適用于舊法”和“特別法優(yōu)先適用于一般法”等。對(duì)于法律概括性條款的適用，則可以通過法律解釋的方法來(lái)進(jìn)一步確定其規(guī)范涵義，這些法律解釋的方法，大體包括文義解釋方法、體系解釋方法、目的解釋方法、法律比較的解釋方法和常識(shí)主義的法律解釋方法等，其中，在整個(gè)法律解釋方法論體系當(dāng)中，文義解釋方法無(wú)疑具有優(yōu)先的可適用性。對(duì)于法律可能存在空缺和漏洞的情形，則可以通過漏洞補(bǔ)充、法律續(xù)造和法官造法等方法來(lái)填補(bǔ)法律的空缺。而當(dāng)法律存在相互沖突的情形，則可以通過利益衡量、價(jià)值衡量和衡平法等方法來(lái)最終確定法律正確適用的可能標(biāo)準(zhǔn)。

法律方法對(duì)法律正確性適用的保證，總是需要面對(duì)法律方法論在“元規(guī)則”缺失問題上的拷問，“為強(qiáng)迫沉默的法律開口，所有用來(lái)刑訊逼供的解釋方法都任由法律工作者支配：文學(xué)解釋、擴(kuò)張解釋、限制解釋、類似的推論（類推）、反證；可惜就缺少一個(gè)能夠列出何處應(yīng)使用何種方法的規(guī)則了”②[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第106-107頁(yè)。。法律方法論雖然永遠(yuǎn)面對(duì)“元規(guī)則”缺失的困境，但并不因此而喪失其法律正確性適用的法律認(rèn)識(shí)功能，甚至恰恰是通過法律方法論的法律認(rèn)識(shí)功能，才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)實(shí)在法的科學(xué)性和體系性的描述研究和評(píng)價(jià)研究，建構(gòu)具有內(nèi)部統(tǒng)一性的法律學(xué)說(shuō)，維護(hù)法律的客觀性和法制的統(tǒng)一性?！八械姆蓪W(xué)說(shuō)都主張?jiān)谝环N更為強(qiáng)烈的意義上獲得證成或辯護(hù)，而不僅僅只是停留在描述與判斷的意義上。對(duì)證成或辯護(hù)的主張有時(shí)候意味著對(duì)客觀性的主張?！雹踇瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)：作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說(shuō)》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)。

法律方法論在實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格司法對(duì)法律正確性適用的基礎(chǔ)上，還承擔(dān)著對(duì)法律正確性適用的監(jiān)督功能和評(píng)價(jià)性功能。任何一個(gè)司法裁判的過程，都必然包含了法官司法的能動(dòng)創(chuàng)造性，甚至在疑難案件當(dāng)中，法官造法無(wú)疑具有充分的正當(dāng)性和必要性。一般而言，法官造法主要是通過漏洞補(bǔ)充和法律續(xù)造等途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)，但法官造法和法律解釋在本質(zhì)上具有高度的相似性，因而需要接受法律正確性適用與否的監(jiān)督和評(píng)價(jià)。拉倫茨指出：“法律解釋與法官的法的續(xù)造并非本質(zhì)截然不同之事，毋寧應(yīng)視其為同一思考過程的不同階段?！雹躘德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246頁(yè)。對(duì)于法官個(gè)案公正司法的監(jiān)督和評(píng)價(jià)而言，法律的形式正義直接關(guān)乎到法律平等適用的范圍，沒有法律形式正義保障的個(gè)案司法公正，既威脅到“同案同判”的基本司法原則，也威脅到“法律面前人人平等”的基本法治原則。盡管法律的形式正義只是司法公正的表層次正義，也盡管法律的形式正義并不能為法律的正確性適用提供直接的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但是法律的形式正義無(wú)疑是司法公正的最基本評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。沒有平等意義上的法律公正，在一個(gè)價(jià)值多元化和不斷分層的社會(huì)情景當(dāng)中，司法公正就可能永遠(yuǎn)意味著只有結(jié)果公正而無(wú)過程公正，司法程序主義的法治意義也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。“正義的觀念之所以會(huì)和‘平等的對(duì)待’發(fā)生關(guān)聯(lián)，大部分得力于正義與法律程序相互依存的緣故。法律被認(rèn)為應(yīng)該不分軒輊地援用到一切情況，一切人物，不論貧富，無(wú)分貴賤?！雹賉英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第94頁(yè)。法律方法論對(duì)法律正確適用的監(jiān)督功能，既表現(xiàn)在法官適用法律過程的自我監(jiān)督和反思層面，也表現(xiàn)在社會(huì)對(duì)法律正確適用與否的評(píng)價(jià)性層面。魏德士指出，法律方法對(duì)法律工作者的法律忠誠(chéng)保障，起著自我監(jiān)督的作用，沒有這種自我監(jiān)督作用，法官甚至?xí)适鋵?duì)自我批判的警惕性，“如果法律適用者不打算用其自身的法政策愿望與目標(biāo)來(lái)代替立法的地位的話，那么方法上的自我約束是有益的……‘法律的內(nèi)在道德性’具有自身價(jià)值。但是，如果沒有方法論，這種價(jià)值就不能得到保持”②[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2003年版，第294頁(yè)。。

司法對(duì)個(gè)案糾紛的公正審判，還承擔(dān)著法律秩序整體建構(gòu)的社會(huì)治理功能。為保障法律統(tǒng)一適用，法律方法論通過對(duì)法律正確性適用與否的社會(huì)評(píng)價(jià)，包括法律的實(shí)體性評(píng)價(jià)和法律的程序性評(píng)價(jià)，以規(guī)制法官自由裁量權(quán)的合理使用范圍和使用方式?！艾F(xiàn)代社會(huì)正是通過制度的、知識(shí)的、道德的規(guī)訓(xùn)機(jī)制完成了對(duì)法官的‘治理’，法官成為一種特殊知識(shí)的享有者，一種具備特有專業(yè)技藝的抽象主體?！雹凼Y劍鳴：《轉(zhuǎn)型社會(huì)的司法：方法、制度與技術(shù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第115頁(yè)。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，法官所面對(duì)的個(gè)案糾紛審理，總是會(huì)面臨著來(lái)自具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)各方力量博弈的規(guī)制，而在法律的規(guī)制和其他因素的規(guī)制當(dāng)中，法律正確性適用的規(guī)則性規(guī)制，無(wú)疑既是一種法律權(quán)威性規(guī)制的集中體現(xiàn)，也是一種努力將司法風(fēng)險(xiǎn)降低到最小化和最大程度地凝練社會(huì)共識(shí)的規(guī)制。盡管現(xiàn)代社會(huì)中的司法，總是無(wú)法完全擺脫分配正義當(dāng)中的政治性問題，但司法在承擔(dān)矯正正義實(shí)現(xiàn)的職能當(dāng)中，通過使用法律話語(yǔ)來(lái)平衡政治話語(yǔ)和道德話語(yǔ)，才可能保持司法的克制主義立場(chǎng)，努力讓具體的司法判決獲得最大程度的社會(huì)可接受性，防治司法和法院陷入到各種社會(huì)力量博弈的漩渦當(dāng)中。洛克林指出，司法的使命就是要努力在各種不同的社會(huì)力量之間尋找一種平衡，司法只有對(duì)解釋法律和實(shí)施法律的恪守，才能讓人們感受到法官們保障了必須的公正，“如果法院沒有抵制誘惑而就政策問題作出判決的話，那么這將是一種災(zāi)難……司法的自我保護(hù)主義也許……會(huì)使其獨(dú)立并克制地作出決定”④[英]馬丁·洛克林：《劍與天平》，高秦偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第91頁(yè)。。而在不同社會(huì)利益的博弈和衡量當(dāng)中，法官的個(gè)案審判需要在不同利益類型和利益屬性之間展開合理衡量，法律層面的合法性利益應(yīng)該得到優(yōu)先保障和實(shí)現(xiàn)，抑制非法利益，努力實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化和社會(huì)損失的最小化，防止司法陷入到不同社會(huì)利益緊張博弈的社會(huì)陷阱當(dāng)中，維護(hù)國(guó)家法律秩序的整體權(quán)威性。

二、保障法律統(tǒng)一適用的主要途徑

法律方法論是保障法官正確適用法律的法律認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，也是一種努力從法律的內(nèi)部知識(shí)體系來(lái)建構(gòu)法律秩序整體穩(wěn)定性的法律知識(shí)論前提，以保障法律在司法實(shí)踐當(dāng)中的平等性適用。“一條法律根據(jù)其條款的規(guī)定同等地適用于每一個(gè)人（無(wú)論那些條款的規(guī)定是怎樣的），不考慮財(cái)富、地位（政府官員或公眾）、種族或宗教或者某個(gè)既定個(gè)人的其他特征。法律面前人人平等，不管他們是誰(shuí)。”⑤[德]布雷恩·Z·塔瑪納哈：《論法治》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第122頁(yè)。與法律方法論對(duì)保障法律統(tǒng)一適用的智知努力方向不同，從司法性的法律體系建構(gòu)來(lái)維護(hù)司法領(lǐng)域當(dāng)中法律統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了當(dāng)前我國(guó)保障法律統(tǒng)一適用的主要途徑。具體而言，集中體現(xiàn)在以下的三個(gè)基本方面：

第一，通過對(duì)司法解釋的“及時(shí)清理、修改和重新制定”來(lái)增強(qiáng)司法解釋的規(guī)范性，加強(qiáng)司法解釋在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中的指導(dǎo)性意義，實(shí)現(xiàn)在司法解釋適用當(dāng)中的嚴(yán)格司法。司法解釋是法律授予最高人民法院的重要審判職權(quán)，是人民法院實(shí)施法律的重要成果，是中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的重要組成部分。新中國(guó)成立以來(lái)，最高人民法院?jiǎn)为?dú)制定，以及與最高人民檢察院、中央有關(guān)部門聯(lián)合制定司法解釋和司法指導(dǎo)性文件多達(dá)3000余件。長(zhǎng)期以來(lái)，基于我國(guó)立法的粗放性和法院系統(tǒng)內(nèi)部司法能力的參差不齊等歷史與客觀原因，自新中國(guó)成立以來(lái)，最高人民法院發(fā)布了大量的司法解釋，以進(jìn)一步明確和統(tǒng)一法律規(guī)范在司法實(shí)踐當(dāng)中的指導(dǎo)性適用，這是一項(xiàng)具有中國(guó)特色的司法制度。胡巖指出，在我國(guó)，司法解釋主要是指最高人民法院和最高人民檢察院依據(jù)法律的規(guī)定所享有的、對(duì)于在審判和檢察工作中就具體適用法律問題所作的一般性、規(guī)范性的解釋，這種解釋屬于一般性規(guī)范，具有普遍性的法律效力。①參見胡巖：《司法解釋的前世今生》，《政法論壇》2015年第3期。

盡管人們對(duì)于司法解釋的性質(zhì)和功能一直存在激烈的爭(zhēng)論，但是司法解釋在指導(dǎo)法院系統(tǒng)的審判工作和檢察院系統(tǒng)的檢察工作當(dāng)中，無(wú)疑發(fā)揮著不可替代的規(guī)范性作用，包括進(jìn)一步明確法律規(guī)范的適用、解決法律規(guī)范之間的相互沖突、填補(bǔ)立法空白、落實(shí)司法政策和進(jìn)一步發(fā)展法律等。在司法解釋的性質(zhì)上，一般而言，由于我國(guó)的司法解釋都是以抽象性的法律條款而出現(xiàn)，因而具有“立法”的一般性特點(diǎn)。雖然《立法法》第42條明確規(guī)定“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，但是依據(jù)《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第 31 條的規(guī)定，“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！币虼?，嚴(yán)格而言，我國(guó)由最高人民法院和最高人民檢察院所發(fā)布的司法解釋，是一種司法性的法律規(guī)范，所有的司法解釋構(gòu)成了司法性的法律體系，具有國(guó)家正式法律淵源的法律適用屬性。在司法解釋的表現(xiàn)形式上，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。司法解釋包括“解釋、規(guī)定、批復(fù)和決定”四種基本形式，而其他形式包括“安排、意見、紀(jì)要、通知、函、答復(fù)、解答和聯(lián)合通知”等，只是就具體審理事項(xiàng)或者決定而發(fā)布的行政性指導(dǎo)文件，不宜納入到司法解釋的形式當(dāng)中，否則就會(huì)導(dǎo)致司法解釋出現(xiàn)泛化和不斷擴(kuò)張的困境。正如有學(xué)者所批評(píng)的那樣，我國(guó)的最高人民法院擁有法律的超級(jí)解釋權(quán)——最高人民法院可以脫離案件事實(shí)而對(duì)法律進(jìn)行一般性解釋而擴(kuò)張、限制、補(bǔ)充和制定法律，其合理性遲早會(huì)成為中國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)焦點(diǎn)問題。②參見方流芳：《羅伊判例中的法律解釋問題》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第311頁(yè)。因此，將司法解釋的范圍明確確定在“解釋、規(guī)定、批復(fù)和決定”這四種基本形式上，才能回歸司法解釋的原本面貌，切實(shí)發(fā)揮司法解釋在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)上的指導(dǎo)性功能。

為增強(qiáng)司法解釋的規(guī)范性，針對(duì)司法解釋而展開“及時(shí)清理、修改和重新制定”就顯得尤為重要。自2011年7月開始，截至2014年年底，最高人民法院和最高人民檢察院共分三批發(fā)布決定，共廢止司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件755件，基本解決了現(xiàn)行司法解釋和法律的協(xié)調(diào)一致問題。其中，最高人民法院先后共分7批對(duì)本院制定的167件司法解釋予以廢止，梳理出單獨(dú)和聯(lián)合制發(fā)的現(xiàn)行有效的司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件以及其他規(guī)范性文件共計(jì)3351件，經(jīng)研究確定納入清理范圍的1600件，確定廢止的有715件，修改的有132件，保留的有753件。另外，最高人民法院還會(huì)同最高人民檢察院分兩批聯(lián)合廢止了“兩高”制定的41件司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件，單獨(dú)和會(huì)同有關(guān)部門修改并重新發(fā)布了數(shù)10件司法解釋，確保司法解釋始終能夠與司法實(shí)踐與時(shí)俱進(jìn)。而最高人民檢察院梳理出單獨(dú)和聯(lián)合制發(fā)的現(xiàn)行有效的司法解釋、司法解釋性質(zhì)文件以及其他規(guī)范性文件1000余件，經(jīng)研究確定納入清理范圍的452件，其中確定廢止的有102件，修改的有55件，保留的有221件，另外還有74件文件轉(zhuǎn)由其他主辦部門進(jìn)行清理。①參見《司法解釋“立改廢”2014年底完成》，http://www.fabang.com/a/20130426/626904.html，法幫網(wǎng)，2017年11月13日訪問。經(jīng)過這次大規(guī)模的清理，基本解決了現(xiàn)行司法解釋與法律規(guī)定基于歷史長(zhǎng)期累積的原因而造成的不一致和相互沖突之困境。在全面依法治國(guó)的時(shí)代背景下，伴隨著我國(guó)立法的不斷規(guī)范化運(yùn)行和立法質(zhì)量的不斷提高，盡管最高人民法院通過發(fā)布司法解釋以發(fā)揮統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的功能，會(huì)越來(lái)越降低，但司法解釋自身的規(guī)范性要求會(huì)變得越來(lái)越高，而發(fā)布的范圍也將越來(lái)越受到限制。立足于我國(guó)司法解釋實(shí)踐的歷史，最高人民法院司法解釋的發(fā)布，需要建立在針對(duì)審判實(shí)踐中的新情況和新問題及時(shí)展開針對(duì)性與充分性司法調(diào)研的前提下，采取高度審慎的態(tài)度來(lái)發(fā)布，并與發(fā)布司法政策相區(qū)分開來(lái)。

在未來(lái)，最高人民法院在司法解釋的發(fā)布上，應(yīng)該集中在以下三個(gè)基本層面上：其一，為細(xì)化立法中的原則性條款和幅度過寬的法律條款而發(fā)布的司法解釋，使其更具有直接的司法可適用性；其二，為進(jìn)一步明確法律中的規(guī)范選擇性條款和授權(quán)性條款而發(fā)布的司法解釋，使其更具有現(xiàn)實(shí)的可操作性；其三，為統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)布的司法解釋。不僅如此，司法解釋的發(fā)布，還需要進(jìn)一步提升其質(zhì)量，及時(shí)清理已過時(shí)或與新法產(chǎn)生沖突的司法解釋，避免引發(fā)歧義、造成法律適用的混亂或者產(chǎn)生新的規(guī)則沖突。王成指出，最高人民法院應(yīng)當(dāng)自我約束進(jìn)行司法解釋的權(quán)力，只能夠就“法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”進(jìn)行解釋，只能夠就具體的法律條文如何適用進(jìn)行解釋，并須符合立法的目的、原則和原意。②參見王成：《最高人民法院司法解釋效力研究》，《中外法學(xué)》2016年第1期。只有這樣，才能保障司法解釋發(fā)揮其統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐價(jià)值。

第二，通過及時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性案例來(lái)統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，不斷增強(qiáng)指導(dǎo)性案例對(duì)司法裁判實(shí)踐的指導(dǎo)性功能，實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例在司法裁判當(dāng)中的嚴(yán)格司法。2010年11月最高人民法院為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，制定了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，最高人民法院設(shè)立案例指導(dǎo)工作辦公室負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報(bào)審工作，從此在我國(guó)正式確立了案例指導(dǎo)制度。與發(fā)布司法解釋不同，近些年以來(lái)，最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例來(lái)統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，越來(lái)越獲得了社會(huì)的普遍共識(shí)，并對(duì)司法審判實(shí)踐工作發(fā)揮著重要性指導(dǎo)意義。相對(duì)于司法解釋的抽象性而言，指導(dǎo)性案例由于具備“同案同判”的顯著統(tǒng)一法律適用效果，因而能更好地為司法裁判實(shí)踐提供準(zhǔn)確的裁判規(guī)則指引。依據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的第2條的規(guī)定，指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。自2011年12月發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來(lái)，截至2018年6月，最高人民法院共發(fā)布了18批（96個(gè)）指導(dǎo)性案例。最高人民法院指導(dǎo)性案例的發(fā)布，是由各級(jí)人民法院收集和整理之后上報(bào)，并經(jīng)最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室遴選、審查和報(bào)審之后，最后經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過之后，才正式對(duì)外發(fā)布。從性質(zhì)上而言，最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例乃是解釋法律的一種形式，并具有明確、具體和彌補(bǔ)法律條文過于原則、模糊乃至疏漏的功能，屬于對(duì)司法裁判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，而不屬于法院“造法”的范疇。

不過，對(duì)于指導(dǎo)性案例的法律適用效力，無(wú)論是在理論還是在實(shí)踐當(dāng)中，都存在著一定的爭(zhēng)議。在理論上，最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，不同于司法解釋，不具備法律法規(guī)的一般屬性，在以成文法為傳統(tǒng)的中國(guó)，指導(dǎo)性案例當(dāng)然不具備直接適用的法律效力。例如，胡云騰認(rèn)為，指導(dǎo)性案例不屬于正式的法律淵源，不能直接被裁判文書援引，但法官可以在說(shuō)理的部分援引，而在同類案件的審理當(dāng)中，法官如果不援引或者不參照而造成司法顯失公平的，則要追究其司法責(zé)任，當(dāng)事人可以上訴和申訴。①參見胡云騰：《人民法院案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)》，載蘇澤林主編：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)和應(yīng)用》，法律出版社2012年版，第20-21頁(yè)。在司法實(shí)踐中，依據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”。其中“應(yīng)當(dāng)參照”主要是指“引導(dǎo)性”而非“強(qiáng)制性”，而且是建立在“審判類似案例”的基礎(chǔ)之上。在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上以“指導(dǎo)性案例”為關(guān)鍵詞粗略檢索，我們發(fā)現(xiàn)，截至目前，直接援引“指導(dǎo)性案例”的裁判文書，數(shù)量卻不足1000件，這與我國(guó)每年受案量達(dá)2000余萬(wàn)件的海量相比，實(shí)在是微乎其微。盡管每年法院援引指導(dǎo)性案例的案件在逐年提高，但現(xiàn)有援引指導(dǎo)性案例的數(shù)量和質(zhì)量，無(wú)疑需要依托更大的制度性力量，才可能發(fā)揮其理想的案例指導(dǎo)性作用。

一般而言，與司法解釋相比，指導(dǎo)性案例由于具備具體性、個(gè)案性和典型性等諸多特點(diǎn)，更能發(fā)揮指導(dǎo)全國(guó)法院個(gè)案審理的示范性作用，保障法律統(tǒng)一適用在“同案同判”司法效果上的實(shí)現(xiàn)。然而，我國(guó)是一個(gè)地域遼闊的統(tǒng)一國(guó)家，各地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會(huì)發(fā)展水平存在著高度的不平衡性，這就決定了各地法院在對(duì)于如何確定“同案”的標(biāo)準(zhǔn)上存在著巨大的差異性。甚至有學(xué)者指出，從絕對(duì)的意義上而言，只有“形式意義上”的“同案”，卻不存在“實(shí)質(zhì)意義上”的“同案”，我們不應(yīng)該人為地夸大“同案同判”的法治意義，“同案同判”的正當(dāng)性依據(jù)，僅僅在于它對(duì)法律形式公平的表達(dá)，而對(duì)法律實(shí)質(zhì)公平的實(shí)現(xiàn)，它卻無(wú)法給出一個(gè)更加有力的學(xué)理論證和實(shí)踐保障。②參見周少華：《同案同判：一個(gè)虛構(gòu)的法治神華》，《法學(xué)》2015年第11期。盡管理想狀態(tài)中的“同案同判”是不存在的，但是“類似案件類似處理”的基本司法原則，卻無(wú)疑是法院在實(shí)現(xiàn)對(duì)法律適用正確時(shí)所必須堅(jiān)持的基本法治立場(chǎng)?？梢?，指導(dǎo)性案例對(duì)于克服司法解釋的抽象性和僵化性，增強(qiáng)個(gè)案指導(dǎo)的針對(duì)性、及時(shí)性、確定性和靈活性等，無(wú)疑發(fā)揮著司法解釋所不可替代的角色，進(jìn)而保障統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)。相對(duì)于司法解釋而言，指導(dǎo)性案例具有指導(dǎo)各級(jí)法院司法審判的建構(gòu)說(shuō)理功能、發(fā)現(xiàn)并確立裁判規(guī)則功能和增強(qiáng)司法判決權(quán)威性的功能等。在內(nèi)容上，指導(dǎo)性案例往往是由“裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由”共五個(gè)部分組成。其中，“裁判要點(diǎn)”是系爭(zhēng)案件事實(shí)所涉及到的主要法律問題，是對(duì)法律和司法解釋所涉及條文的進(jìn)一步細(xì)化，“相關(guān)法條”是系爭(zhēng)案件事實(shí)所涉及到的主要法律依據(jù)，“基本案情”是對(duì)系爭(zhēng)案件事實(shí)的客觀陳述，“裁判結(jié)果”是對(duì)系爭(zhēng)案件所確立的最終裁判結(jié)果，而“裁判理由”則是裁判規(guī)則確立的法律理由及其論證過程。在指導(dǎo)性案例的司法實(shí)踐當(dāng)中，“裁判要點(diǎn)”和“裁判理由” 往往具有直接的可適用性，而“裁判結(jié)果”則具有間接的可適用性。

目前，伴隨著社會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例發(fā)揮統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的不斷認(rèn)同，指導(dǎo)性案例被援引的頻率在逐年提升。從司法實(shí)踐來(lái)看，提供指導(dǎo)性案例的主體，主要包括辦案法官、當(dāng)事人和律師，援引的方式主要包括直接援引和間接援引兩種，直接援引主要是援引指導(dǎo)性案例中的某一部分或者某幾部分，包括“裁判要點(diǎn)”“裁判結(jié)果”和“裁判理由”；而間接援引主要是指援引指導(dǎo)性案例的裁判原則或者所集中體現(xiàn)的法治精神。彭中禮指出，現(xiàn)有的案例指導(dǎo)制度并沒有有效解決理念與制度設(shè)計(jì)、制度運(yùn)行與適用方法之間的深刻鴻溝，從而在司法實(shí)踐當(dāng)中存在一些不可避免的實(shí)踐難題，難以發(fā)揮理想狀態(tài)下追求“同案同判”的統(tǒng)一法律適用效果的作用。①參見彭中禮：《司法判決中的指導(dǎo)性案例》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第6期。任何一項(xiàng)新的司法制度的實(shí)踐，難免會(huì)遇到這樣或者那樣的問題，但我們更需要看到指導(dǎo)性案例在規(guī)范“訴訟程序的展開、案件事實(shí)的認(rèn)定和法律使用中的自由裁量權(quán)”等問題上，以及在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和提高自由裁量權(quán)合理行使等方面，無(wú)疑發(fā)揮著極其重要的作用。

第三，借助于司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能，提升類案指導(dǎo)在“統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)”當(dāng)中的司法實(shí)踐價(jià)值，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判當(dāng)中的嚴(yán)格司法。在統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐當(dāng)中，如果說(shuō)司法解釋和指導(dǎo)性案例仍然具有相對(duì)抽象性和一般性等特點(diǎn)，那么立足于法官當(dāng)下的個(gè)案審判而提供更具有精準(zhǔn)指導(dǎo)意義的“類案”，這無(wú)疑可以極大地提升法官個(gè)案裁判的能力和水平。這種努力我們可以稱之為“類案指導(dǎo)”。早在2012年2月，最高人民法院所發(fā)布的《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實(shí)規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導(dǎo)意見》就明確規(guī)定：為不斷統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，各級(jí)人民法院內(nèi)部對(duì)同一類型案件行使自由裁量權(quán)的，要嚴(yán)格、準(zhǔn)確適用法律、司法解釋，參照指導(dǎo)性案例，努力做到類似案件類似處理。下級(jí)人民法院對(duì)所審理的案件，認(rèn)為存在需要統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)的，要書面報(bào)告上級(jí)人民法院。在案件審理中，發(fā)現(xiàn)不同人民法院對(duì)同類案件的處理存在明顯不同裁量標(biāo)準(zhǔn)的，要及時(shí)將情況逐級(jí)上報(bào)共同的上級(jí)人民法院予以協(xié)調(diào)解決。

自由裁量權(quán)的行使涉及具有普遍法律適用意義的新型、疑難問題的，要逐級(jí)書面報(bào)告最高人民法院。從《指導(dǎo)意見》的內(nèi)容上來(lái)看，“類案指導(dǎo)”既包括在司法理念上堅(jiān)持嚴(yán)格司法，即“嚴(yán)格、準(zhǔn)確”適用法律、司法解釋和指導(dǎo)性案例，努力做到“類似案件類似處理”；也包括上下級(jí)法院之間要努力做到“類似案件類似處理”，如果上下級(jí)法院之間出現(xiàn)明顯不同裁量標(biāo)準(zhǔn)的情形，則由更上級(jí)的法院協(xié)調(diào)解決；還包括針對(duì)法律適用當(dāng)中的新型案件和疑難問題，自由裁量權(quán)的合理行使要逐級(jí)報(bào)送至最高人民法院。不過，無(wú)論是在司法理念上，還是在上下級(jí)法院之間，以及針對(duì)自由裁量權(quán)合理使用與否等問題上，“類案指導(dǎo)”一直難以發(fā)揮其切實(shí)統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)的作用。究其原因是極其復(fù)雜的，尤其是在司法責(zé)任制背景下，上級(jí)法院往往會(huì)基于各種因素的審慎考量，很少直接裁定下級(jí)法院在自由裁量權(quán)行使上的不當(dāng)，正常情況則是以“事實(shí)不清”等理由而發(fā)回重審，除非法官對(duì)自由裁量權(quán)的行使，存在著明顯違背法律規(guī)定的情形。楊翔指出，“我國(guó)法官一方面依法不享有充分的自由裁量權(quán)，但一方面又具有實(shí)際上龐大的自由裁量權(quán)。”②參見楊翔：《我國(guó)法官自由裁量權(quán)：存在、運(yùn)行及規(guī)制》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第1期。因此，如何通過“類案指導(dǎo)”切實(shí)規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使并發(fā)揮其實(shí)現(xiàn)個(gè)案司法實(shí)質(zhì)正義的功能，就顯得尤為迫切。

傳統(tǒng)意義上“類案指導(dǎo)”對(duì)發(fā)揮統(tǒng)一法律適用的價(jià)值，基本上是將其作為一個(gè)法治原則來(lái)強(qiáng)調(diào)的，并以上下級(jí)法院之間所存在的審級(jí)制來(lái)保障，但由于上下級(jí)法院之間的審級(jí)制并不是一種“下級(jí)服從上級(jí)”的行政隸屬關(guān)系，而是兩個(gè)各自獨(dú)立行使審判權(quán)的法院之間的關(guān)系，這就決定了“類案指導(dǎo)”一直很難實(shí)現(xiàn)其理想的統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐價(jià)值，無(wú)法釋放出可類型化和可普遍化的類案統(tǒng)一審理的指導(dǎo)性司法功能。伴隨著司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的興起，上述難題卻似乎得到了很好的解決。在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能的技術(shù)支持下，借助于司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能，“類案指導(dǎo)”開始獲得了新的司法實(shí)踐價(jià)值，甚至具備了“類案指導(dǎo)”在規(guī)范司法自由裁量權(quán)方面的實(shí)質(zhì)性意義?！邦惏钢笇?dǎo)”是建立在海量司法數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，經(jīng)過對(duì)“類案”的精確算法而最終確立類案“標(biāo)準(zhǔn)”，從而更具有“類案指導(dǎo)”的司法實(shí)踐性。從目前通過司法大數(shù)據(jù)來(lái)確立不同類型化案件“同案”標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐來(lái)看，在刑事司法實(shí)踐、侵權(quán)糾紛和交通事故等類型化程度較高的司法裁判領(lǐng)域當(dāng)中，通過司法大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)算法所確立“類案指導(dǎo)”中“類案”的標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)獲得了普遍的使用。齊佩利烏斯指出，在一個(gè)不具有規(guī)范確定性的領(lǐng)域以基準(zhǔn)案例和類型化案例的比較為導(dǎo)向的這一方法，不僅僅適用于法定事實(shí)構(gòu)成的領(lǐng)域，以同等對(duì)待原則為指導(dǎo)的類型比較也可以使法律后果精確化，例如法官在刑事司法中的自由裁量權(quán)和在民事司法中的確定精神損害賠償（撫慰金）的自由裁量權(quán)，更能確立一個(gè)司法經(jīng)驗(yàn)支撐的量化標(biāo)準(zhǔn)。①參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第113頁(yè)。盡管目前人們對(duì)“類案”在司法大數(shù)據(jù)算法上的科學(xué)性和合理性還存在著很大的爭(zhēng)議，但伴隨著未來(lái)司法大數(shù)據(jù)的進(jìn)一步發(fā)展和對(duì)“類案”算法的不斷試錯(cuò)與調(diào)試，以司法大數(shù)據(jù)為支撐的“類案指導(dǎo)”，無(wú)疑能夠更加快捷、精準(zhǔn)和有效地為法官推送“類案”，這無(wú)疑在“幾乎可窮盡所有類案數(shù)據(jù)”的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了最大程度地保障“法律統(tǒng)一適用”的司法實(shí)踐價(jià)值，也極大地降低了法官在個(gè)案司法審判當(dāng)中所承擔(dān)“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”的司法負(fù)擔(dān)。

2016年7月中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，并將建設(shè)“智慧法院”列入國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略。2017年4月，最高人民法院印發(fā)了《最高人民法院關(guān)于加快建設(shè)智慧法院的意見》?！爸腔鄯ㄔ骸笔侨嗣穹ㄔ撼浞掷孟冗M(jìn)信息化系統(tǒng)，支持全業(yè)務(wù)網(wǎng)上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務(wù)，實(shí)現(xiàn)公正司法、司法為民的組織、建設(shè)和運(yùn)行形態(tài)。如果說(shuō)司法大數(shù)據(jù)的功能，側(cè)重于通過對(duì)海量司法數(shù)據(jù)的算法分析以達(dá)到合理與科學(xué)地統(tǒng)一類案的標(biāo)準(zhǔn)并加以運(yùn)用，那么伴隨著智慧法院和法律人工智能的興起，建立在司法大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)之上的“類案指導(dǎo)”，就獲得了“智能化”的程度。蔣惠嶺指出，在大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略和“智慧法院”建設(shè)、信息化建設(shè)的戰(zhàn)略下，人民法院可以依托技術(shù)力量加大司法大數(shù)據(jù)產(chǎn)品研發(fā)力度，借鑒各國(guó)經(jīng)驗(yàn)，占領(lǐng)研發(fā)先機(jī)，以服務(wù)公眾為目標(biāo)，分析當(dāng)事人最常選擇的訴訟方式、活動(dòng)領(lǐng)域、訴訟習(xí)慣，開發(fā)相應(yīng)的產(chǎn)品，為每一類當(dāng)事人提供事先、便捷的服務(wù)。②參見蔣惠嶺：《司法大數(shù)據(jù)能為我們帶來(lái)什么》，《人民論壇》2017年第12（下）期。而對(duì)“類案指導(dǎo)”的司法實(shí)踐而言，法官在“類案”的個(gè)案審判當(dāng)中，借助于“法律人工功能”對(duì)“現(xiàn)有類案”的分析和不斷推送，“類案”的標(biāo)準(zhǔn)獲得了在客觀、真實(shí)、有效和公開層面的普遍意義，因而更容易實(shí)現(xiàn)讓當(dāng)事人服判，從而切實(shí)提升司法的公信力。

當(dāng)然，無(wú)論是通過司法大數(shù)據(jù)的精確算法還是由法律人工智能給法官所推送的“類案”，都只是法官個(gè)案裁判可參照的標(biāo)準(zhǔn)，而不能代替法官裁判權(quán)的獨(dú)立行使。因此，建立在司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能基礎(chǔ)之上的“類案指導(dǎo)”，是建立在保障“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”基礎(chǔ)之上的一種“類案指導(dǎo)”，也是一種論證個(gè)案判決公正性的一種論證努力。相反，法官如果違背司法職業(yè)倫理，仍然需要承擔(dān)獨(dú)立的司法責(zé)任。不僅如此，目前借助于司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能來(lái)加強(qiáng)“類案指導(dǎo)”的司法實(shí)踐，仍然集中停留在法院常規(guī)案件的司法審判實(shí)踐當(dāng)中，而在疑難案件和復(fù)雜案件當(dāng)中，則仍然需要不斷細(xì)化對(duì)司法大數(shù)據(jù)的算法，研究“類案指導(dǎo)”的范圍和法官排除性適用的理由等。在不斷推進(jìn)司法大數(shù)據(jù)和法律人工智能對(duì)“類案指導(dǎo)”發(fā)揮實(shí)踐作用的基礎(chǔ)上，我們更需要努力產(chǎn)生一套可操作性和可兼容性的“類案”評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，為法官推送更具有精準(zhǔn)意義的“類案”咨詢，這樣才能更好地規(guī)范法官在“類案”當(dāng)中的個(gè)案審判活動(dòng)和自由裁量權(quán)的行使，快速提升法官辦案的公正司法能力與水平。當(dāng)然，法官如果排除“類案指導(dǎo)”，是否需要進(jìn)一步承擔(dān)相關(guān)的論證義務(wù)以排除類案指導(dǎo)的“參照”等，則需要借助于未來(lái)的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究來(lái)進(jìn)一步探討。

三、結(jié) 語(yǔ)

保障法律的統(tǒng)一適用是嚴(yán)格司法發(fā)揮維護(hù)國(guó)家憲法和法律權(quán)威性的一種司法理念、原則及其方法，沒有法律的嚴(yán)格統(tǒng)一適用，法治的形式價(jià)值就無(wú)法獲得保障，法治作為一種踐行規(guī)則治理事業(yè)的目標(biāo)也就將被架空。伴隨著中國(guó)社會(huì)對(duì)實(shí)現(xiàn)法律實(shí)質(zhì)正義的高度關(guān)注和不斷凸顯，轉(zhuǎn)型中國(guó)的司法無(wú)疑需要努力做出自己的有效回應(yīng)。在當(dāng)前中國(guó)司法改革不斷推進(jìn)和落實(shí)的時(shí)代背景下，以司法責(zé)任制為抓手的新一輪司法改革，無(wú)疑在推動(dòng)中國(guó)司法不斷朝向精致化司法、統(tǒng)一性司法、“透明司法”“陽(yáng)光司法”和“權(quán)威性司法”方向的轉(zhuǎn)變，以積極回應(yīng)社會(huì)“通過司法公正引領(lǐng)社會(huì)公正”的心理預(yù)期，讓人民群眾在每一個(gè)司法個(gè)案當(dāng)中感受到公平正義。當(dāng)然，從法律方法論的角度來(lái)建構(gòu)個(gè)案司法當(dāng)中的精致化司法，努力實(shí)現(xiàn)“類案同判”，以司法的技術(shù)理性來(lái)架構(gòu)法律基本的實(shí)質(zhì)正義。通過嚴(yán)格司法來(lái)保障法律的統(tǒng)一適用，是以司法的技術(shù)性來(lái)提升公正司法的能力和水平，從法律形式正義的層面來(lái)托起法律和社會(huì)的基本公正正義，進(jìn)而增強(qiáng)司法和法律的權(quán)威性。

在個(gè)案司法裁判實(shí)踐當(dāng)中，法官司法總是需要努力在法律的形式正義與法律實(shí)質(zhì)正義之間最大程度地尋求一種合理性平衡。嚴(yán)格司法對(duì)保障法律統(tǒng)一適用的努力，并不是要推崇某種“機(jī)械主義的司法”“簡(jiǎn)單的法條主義司法”和“自動(dòng)售貨機(jī)式的司法”，法律規(guī)則的有限性和社會(huì)生活的無(wú)限豐富性，決定了法官必須通過合理使用自由裁量權(quán)，才能最大程度努力實(shí)現(xiàn)個(gè)案司法公正。然而，法律適用當(dāng)中無(wú)所不在的司法自由裁量權(quán)，卻同時(shí)也可能會(huì)滋生出“法終而暴政興”的規(guī)則主義法治觀的司法困境。無(wú)論是強(qiáng)調(diào)“依法司法”的規(guī)則主義司法觀，還是強(qiáng)調(diào)“司法決疑主義”的裁量主義司法觀，我們對(duì)法律規(guī)則權(quán)威性的強(qiáng)調(diào)和對(duì)司法自由裁量合理行使的強(qiáng)調(diào)，無(wú)疑是為了實(shí)現(xiàn)戴維斯曾經(jīng)作出的那句判斷：“法律終止之處，就是個(gè)別化正義開始之所?！雹賉美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第21-22頁(yè)。然而，嚴(yán)格司法對(duì)法律統(tǒng)一適用的堅(jiān)守，無(wú)疑就是要努力實(shí)現(xiàn)司法對(duì)權(quán)威性法律規(guī)則的一種“窮盡”，盡管這種窮盡，也永遠(yuǎn)只能是一種在法律規(guī)則理想主義層面上的一種“窮盡”而已。因?yàn)椋蛷浐戏膳c社會(huì)之間所存在著的永恒性縫隙而言，法官的職責(zé)就是“幫助彌合社會(huì)需要與法律的差距，而不致使法律系統(tǒng)退化或陷入無(wú)政府狀態(tài)”②[以]巴拉克：《民主國(guó)家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第22頁(yè)。。