徐宗勝

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

量刑情節(jié)的掌控程度失當，是同案不同判，同罪不同罰這一司法失衡現(xiàn)象的重要原因。我國的刑事立法，對于數(shù)個量刑情節(jié)并存時應(yīng)如何適用并沒有明確的規(guī)定，學(xué)界對此也存在激烈的爭論，司法實踐中的做法更是五花八門。比如，有人主張對輕重情節(jié)進行系數(shù)的折抵；有人主張按照優(yōu)勢情節(jié)的順序適用；有人主張先考慮從重情節(jié)再考慮從輕情節(jié)；還有人主張法定情節(jié)排斥酌定情節(jié)、“應(yīng)當”情節(jié)排斥“可以”情節(jié)，等等。不同方法的選擇，必然造成量刑結(jié)果千差萬別、畸輕畸重。因此，量刑情節(jié)的適用問題，亟待解決。隨著《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(2017)法發(fā)7號》(以下簡稱《意見(2017)》)的出臺，量刑方法得到了較新的詮釋，但對《意見(2017)》本身的規(guī)定又產(chǎn)生了新的爭歧。筆者不揣冒昧，擬從以下幾個方面論證如何合理適用量刑情節(jié)，并對《意見(2017)》進行評析。

一、量刑情節(jié)及其并存形式

(一)量刑情節(jié)分類

1.法定情節(jié)

我國刑法總則、分則明文規(guī)定了從輕、減輕、免除、從重處罰四種量刑情節(jié)，可謂法定情節(jié)。這些法定量刑情節(jié)又可以分為兩類，即“可以”型情節(jié)與“應(yīng)當”型情節(jié)。其中，趨輕情節(jié)(從輕、減輕、免除)也可以分為“應(yīng)當”和“可以”兩種；而趨重情節(jié)只有“應(yīng)當”一種。需要補充說明的是，加重處罰情節(jié)作為加重犯罪構(gòu)成要件事實的情節(jié)，并非量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)，量刑情節(jié)是定罪情節(jié)以外的能夠反映社會危害性以及人身危險性的情節(jié)。本文也正是在此意義上，不承認加重處罰情節(jié)是趨重情節(jié)。因此，作為構(gòu)成要件要素的情節(jié)，不能再次作為確定責任刑的情節(jié)[注]張明楷. 責任主義與量刑原理——以點的理論為中心[J]. 法學(xué)研究，2010，(5)：139.，否則便違背了禁止重復(fù)評價原則。此外，有些趨輕情節(jié)在性質(zhì)上屬于多功能情節(jié)，在此也予以說明。多功能情節(jié)在量刑過程中必定是以單功能情節(jié)的方式表現(xiàn)出來的，對于如何轉(zhuǎn)換成單功能情節(jié)，需要法官結(jié)合犯罪的社會危害性以及被告人的人身危險性進行綜合定性分析，確定要不要從寬、是從輕還是減輕還是免除處罰。因此，可以說在量刑層面上它只是單功能情節(jié)。

2. 酌定情節(jié)

刑法中沒有規(guī)定酌定量刑情節(jié)，但是酌定情節(jié)也能從一定程度上反映已然之罪的危害性以及未然之罪的人身危險性，因此酌定情節(jié)對量刑也有重要影響。根據(jù)司法實踐總結(jié)的經(jīng)驗，酌定量刑情節(jié)通常有以下幾種：犯罪的動機和目的，犯罪的對象，犯罪手段，犯罪的時間、地點，犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)，犯罪后的態(tài)度，初犯，偶犯等[注]高銘暄. 刑法學(xué)原理(第3卷)[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，1993. 248.。酌定情節(jié)并非‘義務(wù)’型、‘應(yīng)當’型情節(jié)，法官在量刑時既可以選擇適用，也可以不適用，而不是必須要適用。但是，即使法官不適用，也是對其充分考慮、斟酌評價后的選擇，而不能夾雜個人感情、喜好，主觀上隨意取舍。國內(nèi)有不少學(xué)者主張將酌定情節(jié)法定化，筆者認為，這一考慮是可取的，這起碼符合罪刑法定原則明確性的要求，對自由裁量權(quán)的濫用能起到限制作用。酌定情節(jié)也有趨重與趨輕情節(jié)之分，比如殺人后碎尸就是趨重情節(jié)，犯罪后積極賠償被害人損失就是趨輕情節(jié)。

3. 具有交叉關(guān)系的情節(jié)

根據(jù)法定情節(jié)與酌定情節(jié)之間的共性，我們基本上可以劃分出涵蓋兩者共同特征的兩類，即：(1)從寬情節(jié)(有利情節(jié))與從嚴情節(jié)(不利情節(jié))。(2)影響責任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)。以此為基礎(chǔ)，在從寬與從嚴情節(jié)中，又可以劃分出同向與逆向情節(jié)。所謂同向情節(jié)，是指在同一案件中有多個對同一被告人有利的情節(jié)(包括法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)與酌定從輕情節(jié))并存，或者是多個不利的情節(jié)(包括法定從重情節(jié)與酌定從重情節(jié))并存。所謂逆向情節(jié)，是指在同一案件中有多個對同一被告人有利與不利的情節(jié)并存，且各自都對量刑產(chǎn)生不同性質(zhì)的影響。影響責任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)和從寬情節(jié)與從嚴情節(jié)之間存在交叉關(guān)系，比如殺人后碎尸的行為，表明犯罪人的手段殘忍，罪刑程度嚴重，因而既是影響責任刑的情節(jié)又是從嚴情節(jié)。再比如，被告人一貫表現(xiàn)良好，既是影響預(yù)防刑情節(jié)(反映再犯可能性)又是從寬情節(jié)。在一般情況下，量刑情節(jié)到底是影響責任刑還是預(yù)防刑是比較容易區(qū)分的，哪怕該情節(jié)既對責任刑有影響又對預(yù)防刑有影響(筆者稱之為“雙重情節(jié)”)，但是其影響的比例大小是直觀的，我們可以直接根據(jù)優(yōu)勢地位對其分類，只不過要在責任刑層面與預(yù)防刑層面分開評價。但是，在少數(shù)情況下，這種“雙重情節(jié)”的影響比例大小難以區(qū)分甚至可以說是相當或近似，比如免除處罰的從犯(第27條第2款)。既然是雙重情節(jié)，就肯定要被評價兩次，否則便會導(dǎo)致責任刑或預(yù)防刑跛腳，其量刑結(jié)果必然是不公正的。針對此問題，筆者會在下文中具體說明，在此不再贅述。

我國司法實踐中，通常將影響責任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)糅合在一起，不加區(qū)分，法官憑借個人經(jīng)驗綜合估量宣告刑。這種做法帶來的后果是，可能使責任刑偏重，預(yù)防刑偏輕；也可能使預(yù)防刑偏重，責任刑偏輕抑或者是兩者都偏重、偏輕；還可能導(dǎo)致突破責任刑的上限考慮預(yù)防刑?，F(xiàn)實案件中，被告人責任刑小、預(yù)防刑大，責任刑大、預(yù)防刑小等情況比比皆是，如何處理好其中的比例關(guān)系，顯得尤為重要，也是司法實務(wù)部門亟待解決的問題。《意見(2017)》規(guī)定了先后調(diào)節(jié)的方法，即先適用法定趨輕情節(jié)后適用酌定趨輕(重)與法定從重情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，解決了以上問題中的一部分，但在適用該方法的過程中并未區(qū)分責任刑與預(yù)防刑，而且在酌定情節(jié)與法定從重情節(jié)之間的適用順序上也不明確，并未實質(zhì)性地抓住問題的關(guān)鍵。

(二)量刑情節(jié)并存的表現(xiàn)形式

1.同向情節(jié)并存的形式

具體表現(xiàn)為：(1)“應(yīng)當”趨輕情節(jié)(包括從輕、減輕與免除處罰情節(jié))與酌定趨輕情節(jié)并存；(2)“可以”趨輕情節(jié)(包括從輕、減輕與免除處罰情節(jié))與酌定趨輕情節(jié)并存；(3)應(yīng)當從重情節(jié)與酌定趨重情節(jié)并存；(4)“應(yīng)當”趨輕情節(jié)與“可以”趨輕情節(jié)并存；(5)“應(yīng)當”趨輕情節(jié)與“應(yīng)當”趨輕情節(jié)并存；(6)“可以”趨輕情節(jié)與“可以”趨輕情節(jié)并存；(7)應(yīng)當從重情節(jié)與應(yīng)當從重情節(jié)并存；(8)酌定趨重情節(jié)與酌定趨重情節(jié)并存；(9)酌定趨輕情節(jié)與酌定趨輕情節(jié)并存。

2. 逆向情節(jié)并存的形式

具體表現(xiàn)為：(1)“應(yīng)當”趨輕情節(jié)(包括從輕、減輕與免除處罰情節(jié))與酌定趨重情節(jié)并存；(2)“可以”趨輕情節(jié)(包括從輕、減輕與免除處罰情節(jié))與酌定趨重情節(jié)并存；(3)應(yīng)當從重情節(jié)與酌定趨輕情節(jié)并存；(4)“應(yīng)當”趨輕情節(jié)與應(yīng)當從重情節(jié)并存；(5)酌定趨輕情節(jié)與酌定趨重情節(jié)并存；(6)“可以”趨輕情節(jié)與應(yīng)當從重情節(jié)并存。

有學(xué)者認為，同向情節(jié)之間、逆向情節(jié)之間都存在沖突，但具體有哪些情節(jié)是沖突的，看法不一。馬克昌教授將沖突概括為五種具體形式：(l)影響量刑作用大的情節(jié)與影響量刑作用小的情節(jié)之沖突；(2)確然情節(jié)、或然情節(jié)、放任情節(jié)之沖突；(3)適應(yīng)量刑公正性的情節(jié)與適應(yīng)量刑目的性的情節(jié)之沖突；(4)適應(yīng)個別預(yù)防目的的情節(jié)與適應(yīng)一般預(yù)防目的的情節(jié)之沖突；(5)罪中情節(jié)與罪前情節(jié)、罪后情節(jié)的沖突[注]馬克昌. 刑法學(xué)全書[M]. 上海：上?？茖W(xué)技術(shù)文獻出版社，1998.202.。蘇惠漁教授認為，除了應(yīng)當情節(jié)與可以情節(jié)之間的沖突外，情節(jié)沖突還表現(xiàn)為：(l)法定情節(jié)和酌定情節(jié)的沖突；(2)應(yīng)當情節(jié)中多功能情節(jié)的沖突；(3)酌定情節(jié)中趨重情節(jié)與趨輕情節(jié)的沖突[注]蘇惠漁. 量刑與電腦——量刑公正合理應(yīng)用論[M]. 上海：百家出版社，1999.13.。

我認為，在量刑過程中無論是同向情節(jié)之間還是逆向情節(jié)之間都不存在沖突，只是不同情節(jié)對量刑的影響力大小不同、功能不同，比如，有些情節(jié)影響報應(yīng)刑，有些情節(jié)影響預(yù)防刑，有些“雙重情節(jié)”對報應(yīng)刑影響大，而有些卻對預(yù)防刑影響大。因此在評價和適用順序上便有了區(qū)分。這種區(qū)分并非是基于對立或互不相容，也不是在本質(zhì)、性質(zhì)上產(chǎn)生阻卻或排斥，而是評價位階的問題(是先評價趨輕情節(jié)還是趨重情節(jié)的問題)。比如，行為人犯故意殺人罪，既是從犯又是累犯還有自首情節(jié)，基準刑確定為10年，根據(jù)《意見(2017)》所確定的調(diào)節(jié)比例，按照累犯加重30%，從犯減輕20%，自首減輕20%的標準。采用“同向相加，逆向相減”的調(diào)節(jié)方法，先輕的計算結(jié)果是：10×(1-20%-20%)=6，然后在此基礎(chǔ)上再加重，最終計算結(jié)果為：6×(1-30%)=4.2。如果采用系數(shù)折抵的方法，則計算結(jié)果為：10×(1-20%-20%+30%)=9。如果采用先重后輕的調(diào)節(jié)方法，先重的結(jié)果是：10×(1+30%)=13，然后在此基礎(chǔ)上再減輕，最終計算結(jié)果為：13×(1-20%-20%)=7.8?？梢姡瑑?yōu)先評價趨輕情節(jié)與優(yōu)先評價趨重情節(jié)以及同時折抵評價會得出不同的量刑結(jié)果，這種評價位階上的差異，不是情節(jié)沖突所致，而是價值選擇的結(jié)果。顯然，先輕后重的調(diào)節(jié)方法更有利于被告人，這種價值選擇更符合刑罰謙抑性與人道主義精神。不得不說，《意見(2017)》的出臺是我國司法改革的一大進步，不僅貫徹了寬嚴相濟的形事政策，而且充分體現(xiàn)了以人為本、以寬為本的宗旨，是緩解我國刑罰重刑化趨勢的鎮(zhèn)靜劑。

二、量刑情節(jié)的適用根據(jù)

根據(jù)罪刑關(guān)系原理，刑罰賦予犯罪人的痛苦應(yīng)當與犯罪這種“惡”相等或相當，即多重的罪就應(yīng)受多重的刑。但是，現(xiàn)在還沒有“刑罰”與“罪惡”之間關(guān)系的計量單位，有的只是依據(jù)法定刑的量刑方法。事實上，刑法學(xué)幾乎不可能設(shè)計出像自然科學(xué)那般的精確的公式，而且刑法是抽象、相對穩(wěn)定的，現(xiàn)實案件卻是具體、不斷變化的，刑法也不可能針對每個具體個案都制定一份罪刑量化表。我們只能在社會科學(xué)的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出符合普遍正義的標準。依據(jù)這個標準，我們得出的量刑結(jié)果就是公正的。當然，這個標準的確定會受到諸多因素的影響，比如在刑罰裁量過程中是傾向于報應(yīng)還是預(yù)防，責任刑與預(yù)防刑是何種關(guān)系，如何協(xié)調(diào)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系，如何實現(xiàn)罪刑均衡原則對量刑的制約作用等。

量刑的實質(zhì)就是確定犯罪人的刑罰量，而量刑情節(jié)又是確定該刑罰量的基礎(chǔ)或條件。因此，如何適用量刑情節(jié)便成了量刑公正與否的前提。要解決量刑情節(jié)應(yīng)當如何適用的問題，首先必須要厘清其適用的根據(jù)是什么，即量刑情節(jié)適用要受到哪些限制，以何為準度。然后再按照適用根據(jù)的限制選擇量刑方法，只有這樣才能保證量刑結(jié)果的公正，這個過程可以稱之為“量刑情節(jié)適用的規(guī)范化”。關(guān)于量刑情節(jié)適用的根據(jù)或者說是法理依據(jù)，筆者認為，主要有以下三個：刑罰目的(并合主義)；實體刑法之有利被告原則；罪責刑相適應(yīng)原則。

(一)并合主義

刑罰的本質(zhì)說明了刑罰存在的理由，量刑情節(jié)適用的目的就是為了追求懲罰結(jié)果的正義。拋卻刑罰本質(zhì)，量刑情節(jié)便成了無源之水。當今世界的通說是并合主義，即刑罰的正當化根據(jù)一方面是為了滿足惡有惡報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的[注]張明楷. 責任主義與量刑原理——以點的理論為中心[J]. 法學(xué)研究，2010，(5)：157.。并合主義克服了報應(yīng)論與功利論單一化的缺陷，將兩者綜合、折衷，更加科學(xué)。但是，即使是采取并合主義，也仍然存在著一些沒有解決的問題，比如，并合主義中的報應(yīng)是指道義報應(yīng)還是法律報應(yīng)(雖然報應(yīng)通常是指法律報應(yīng)，但是有些學(xué)者也主張道義報應(yīng)與法律報應(yīng)的辯證統(tǒng)一，在定罪量刑階段法律報應(yīng)與道義報應(yīng)并重[注]陳興良. 刑法哲學(xué)(下)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1992. 420-448.)，報應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的中的地位(誰大誰小)，一般預(yù)防與特殊預(yù)防之間的比例關(guān)系如何等。因此，應(yīng)當在并合主義的框架內(nèi)，將以上問題逐步精細化，合理地確定界限。

筆者認為，在量刑階段，一般預(yù)防不是對犯罪人適用刑罰的目的，應(yīng)當堅持“報應(yīng)為主，特殊預(yù)防為輔”的刑罰目的論。理由如下：

1. 報應(yīng)為主是實質(zhì)正義的內(nèi)容，特殊預(yù)防為輔是刑罰個別化原則的要求

報應(yīng)刑論主張刑罰是對已然犯罪的回報，無論是道義報應(yīng)所主張的刑罰質(zhì)量應(yīng)以犯罪人的主觀之惡為根據(jù)，還是法律報應(yīng)堅持的刑罰質(zhì)量應(yīng)以犯罪的客觀危害為根據(jù)，都是以客觀發(fā)生了的犯罪為對象的。在此意義上，犯罪的成立與否就成了刑罰權(quán)發(fā)動的前提條件，這樣就避免了罪行擅斷、罰及無辜。此外，報應(yīng)刑論對刑罰適用的程度也做了限制，比如，康德主張的等量報應(yīng)，黑格爾主張的等價報應(yīng)，都認為刑罰的質(zhì)量要與犯罪本身的‘惡’相適應(yīng)。在此限度下，刑罰就不會被無限擴大。惡有惡報、善有善報是人類共同的樸素的正義觀，得不到人類普世價值觀念所認可的‘正義’，就不是正義。報應(yīng)刑論正是以此為根據(jù)的，它體現(xiàn)了實質(zhì)正義。因此，刑罰的目的當然應(yīng)該以報應(yīng)為主。

刑罰個別化是指，法官在量刑過程中要考慮犯罪人的人身危險性(再犯可能性)大小，以此決定其預(yù)防刑的輕重。通說并合主義認為，刑罰的目的是報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，因此反映人身危險性的情節(jié)也是量刑中不得不考慮的。但是，作為特殊預(yù)防刑核心因素的人身危險性，不應(yīng)被夸大到和社會危害性等同的程度。根據(jù)并合主義，應(yīng)當在報應(yīng)的限度內(nèi)考慮預(yù)防的需要，即預(yù)防刑不能超過報應(yīng)刑所劃定的上限，只能在此范圍內(nèi)上下浮動確定預(yù)防刑，當然也可以低于報應(yīng)刑的下限。因此，刑罰的目的只能以特殊預(yù)防為輔。

2. 一般預(yù)防不是量刑的目的

具體理由是：(1)我國刑法第61條是對量刑的事實依據(jù)與法律依據(jù)的規(guī)定，該條文證明不了一般預(yù)防的存在。犯罪事實、性質(zhì)和危害程度只是影響責任刑，也可能影響特殊預(yù)防刑，卻不對一般預(yù)防產(chǎn)生任何影響。量刑情節(jié)中就更沒有一般預(yù)防生存的空間了，我國刑法規(guī)定了12種趨輕與1種趨重情節(jié)(從重處罰情節(jié))，這些情節(jié)有些是影響責任刑的情節(jié)，有些是影響特殊預(yù)防刑的情節(jié)，有些是影響責任刑與特殊預(yù)防刑的‘雙重情節(jié)’，卻沒有影響一般預(yù)防的情節(jié)。此外，司法實踐中公認的酌定量刑情節(jié)也都不影響一般預(yù)防。(2)一般預(yù)防是國家所希望達到的抑制犯罪的效果，是全社會治安所追求的目標(政策目的)，而不是對個體的犯罪人適用刑罰的目的。也就是說，一般預(yù)防與報應(yīng)和特殊預(yù)防之間是目的與手段的關(guān)系，兩者不在同一層面。(3)通過威懾制止其他人犯罪，是將犯罪人當成實現(xiàn)國家目的的工具，犯罪人承擔了額外的刑罰，侵犯了人權(quán)。正如帕多瓦尼所說，“除了人自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實現(xiàn)超越他自身要求或強加于他的某種‘目標’的工具，是尊重人的最基本要求?！盵注][意]杜里奧·帕多瓦尼. 意大利刑法學(xué)原理[M]. 陳忠林譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2004. 181.(4)主張一般預(yù)防會導(dǎo)致嚴刑苛責。因為國家會認為，刑罰越嚴厲，威懾作用越大，制止犯罪的效果就越好。因此，犯罪人就不可避免地被適用重刑。(5)威懾的效果在沒有得到科學(xué)證實之前，一般預(yù)防就是一個偽命題。事實與假想之間存在很遠的距離，確信犯、職業(yè)犯、激情犯等就不是威懾所能掌控的，此外，與其說普通人是被威嚇不敢犯罪，倒不如說是規(guī)范忠誠度高而不愿犯罪。(6)犯罪是相當復(fù)雜的社會現(xiàn)象，是多種因素共同作用的結(jié)果，不深層次地探究犯罪原因和綜合防控犯罪的社會對策，只寄希望于借助刑罰的威懾來抑制犯罪，是沒有成效的。正如馬克思所說，“利用刑罰來感化和恫嚇世界從來就沒有成功過?！盵注]參見《馬克思恩格斯全集》(第8卷)，第579頁。

(二)實體刑法之有利于被告原則

存疑時有利于被告，也簡稱為“有利于被告”，是指當案件事實存在疑問時，應(yīng)當做出有利于被告的選擇。有利于被告作為刑事法的理念或原則，主要是作為刑事法上的定罪原則，而且僅限于事實存在疑問的情形，不適用于法律存在疑問的情況。但近些年來，以邱興隆教授為代表的學(xué)者也在法律存在疑問時和量刑層面上討論有利于被告原則[注]邱興隆. 有利被告論探究——以實體刑法為視角[J]. 中國法學(xué)，2004，(6)：146-154.。筆者贊同將有利于被告原則貫穿到整個刑法學(xué)中，即無論是因為無法排除合理懷疑的事實疑問還是因為法律本身的模糊而產(chǎn)生的疑問，都應(yīng)該做出有利于被告的解釋?；貧w到量刑層面上，如果因為刑法沒有明確規(guī)定量刑情節(jié)的適用順序而導(dǎo)致不同的量刑結(jié)果出現(xiàn)時，也應(yīng)該選擇有利于被告人的量刑結(jié)果，國家應(yīng)當承擔立法不明的責任，而不能轉(zhuǎn)嫁于犯罪人身上。具體來說，在實體刑法中適用有利于被告原則的理由有三：

1. 社會契約論、“國家責任”制度，是實體刑法之有利于被告原則的法理基礎(chǔ)或來源

國家、政府是“人民合意”委托與授權(quán)而產(chǎn)生的，它的主權(quán)在民，授權(quán)使其具備了實定法意義上的合法性，而委托是建立在“雙方達成契約”的基礎(chǔ)上的，即人民有義務(wù)信守其向國家承諾的契約：服從統(tǒng)治、遵守法律；國家也應(yīng)當向人民履行其在契約中的承諾：保護人民、保障人權(quán)。任何一方違背契約都要受到懲罰，刑罰便是作為人民的一方違背契約的結(jié)果，但這并不意味著懲罰的隨意。正如洛克所說，在立法機關(guān)沒有制定法律的地方，在立法者不能預(yù)見的地方，執(zhí)行權(quán)可以自由裁量，但須根據(jù)公眾福利和利益要求來處理[注]嚴存生. 西方法律思想史[M]. 北京：法律出版社，2015.119.?！澳睦餂]有司法來保障人們的權(quán)利……那里就肯定不再有政府存在?！盵注][英]洛克. 政府論(下篇)[M]. 葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯. 北京：商務(wù)印書館，1996.86.國家違背契約的表現(xiàn)形式之一就是立法的不完善(包括立法含糊、模棱兩可和欠缺保障人權(quán)的立法等)；形式之二是司法沒有依據(jù)的肆意裁量，量刑不規(guī)范現(xiàn)象就是很好的例證。比如，在選擇量刑情節(jié)的適用順序問題上，立法就沒有明文規(guī)定，司法解釋也含混不清，導(dǎo)致法官們各行其是、做法極不一致。

國家責任，在一定意義上可以說是國家本位與個人本位思想調(diào)和的產(chǎn)物，是尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)。從廣義上講，國家責任包括國家因行使一切公權(quán)力行為以及國家私法上的行為致使他人損害所應(yīng)承擔的責任[注]董保城，湛中樂. 國家責任法：兼論大陸地區(qū)行政補償與行政賠償[M]. 中國臺北：臺灣元照出版社，2008.1.。從狹義上說，國家責任僅指《憲法》第41條、《國家賠償法》第2條所規(guī)定的國家機關(guān)及其工作人員不法行使職權(quán)侵權(quán)而產(chǎn)生的賠償責任。學(xué)界一般使用廣義上的國家責任概念。也就是說，國家的立法行為當然也是公權(quán)力行為，因該行為致使犯罪人犧牲不必要的自由，國家責任便會產(chǎn)生。

國家作為政治共同體，其存在的目的就是為了保護人民，保障人權(quán)。刑法的機能之一便是人權(quán)保障，正如李斯特所說，刑法既是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。如果刑法因為自身的模糊缺陷而不能充分、平等地保障人權(quán)，甚至侵犯人權(quán)，那么人民就有權(quán)力制裁它，有權(quán)力要求國家承擔立法不明的責任。而在國家承擔責任，完善刑法之前，最直接、最有效的彌補錯誤的方式適用最有利于被告人的量刑結(jié)果。

2. 罪刑法定之明確性原則、禁止類推解釋、從舊兼從輕的溯及力規(guī)定等是實體刑法有利被告原則的具體表現(xiàn)形式

明確性原則既要求“罪”之明確，也要求“刑”之明確，即刑法對什么行為是犯罪，什么行為不是犯罪必須清楚地標明，讓國民能夠事先預(yù)測自己的行為性質(zhì)，不至于擔心受懲罰而限制了自己的行動自由。就司法機關(guān)而言，對于刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，就不得定罪判刑。刑法對刑種與刑度的規(guī)定也必須是明確的，不明確的刑罰容易滋生司法機關(guān)的肆意妄為，會成為侵犯公民自由的借口。

新刑法廢除了類推解釋。類推解釋的弊端非常明顯：“因為類推解釋導(dǎo)致刑法的規(guī)定適用于相似的情況，然而，只要兩種現(xiàn)象之間存在相同之處，人們就可以說它們具有相似性。于是，任何行為都可能與刑法規(guī)定的行為相似，都有被定罪量刑的危險?！盵注]張明楷. 刑法學(xué)(第4版)[M]. 北京：法律出版社，2011.57.類推解釋這種估量式判斷，使得犯罪構(gòu)成以及成文刑法意義全失。當今的罪刑法定原則，并非禁止一切類推，只是禁止不利于被告人的類推，如果類推解釋對被告人有利則允許，這也是有利于被告原則的表現(xiàn)。

新舊刑法在溯及力上都貫徹了從舊兼從輕原則，按理說，法律是行為時的規(guī)范準則，行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)當被科處何種刑罰當然要以此為“規(guī)矩繩墨”。但刑法第12條規(guī)定，如果新法對行為人有利則適用新法。很明顯，這是有利被告原則的立法表現(xiàn)。此外，刑法規(guī)定的大多數(shù)情節(jié)是從寬情節(jié)，其中有不少是減輕、免除處罰情節(jié)。新刑法摒棄了原特別刑法中的加重處罰制度，而將從嚴情節(jié)只限定為“應(yīng)當從重”一種，這就確保了被告人在所有的從嚴情節(jié)面前都不被加重處罰。有利于被告人的傾向亦很明顯。

3. 有利于被告原則是人本主義思想與刑法謙抑性的必然邏輯

人本主義是西方哲學(xué)中的概念，與馬克思所倡導(dǎo)的“以人為本”思想在內(nèi)涵上高度近似。人本主義的特性是：(1)強調(diào)人的自主性、實踐性和能動性，主張在人與世界的關(guān)系中，人占主導(dǎo)地位。(2)強調(diào)人的自由和全面發(fā)展，主張人是目的而不是手段，強調(diào)哲學(xué)重建的根本途徑是人的回歸[注]袁林. 刑法解釋觀應(yīng)從規(guī)則主義適度轉(zhuǎn)向人本主義[J]. 法商研究，2008，(6)：118.。人本主義強調(diào)人是一切思想的出發(fā)點和歸宿，國家的一切活動都是為了實現(xiàn)人的全面發(fā)展，人只能被作為最高目的而不能被當成手段，人才是萬物的核心和尺度。人本主義立足于個人本位，要求國家以及其他人必須尊重個人的自由、尊嚴和價值，反對把人當成國家的奴隸。

犯罪人作為人，享有人格被尊重的權(quán)利。雖然他被剝奪了部分權(quán)利，但他仍然是社會的目的，而非國家懲罰的工具，基本的人權(quán)(不受不公刑罰的待遇)應(yīng)當?shù)玫匠浞值谋Ｕ?。量刑情?jié)直接影響了刑罰的輕重，在法律沒有將量刑情節(jié)的適用順序予以規(guī)定的情況下，任意排序、選擇更重的結(jié)果，就不再是以人文本，而是以‘權(quán)’為本，是不尊重人格、踐踏人權(quán)的表現(xiàn)。

刑法謙抑性有三層含義：(1)補充性。刑法作為社會保障的最后一道防線，具有相當?shù)膰绤栃?，如果其他部門法足以保護法益，就謹慎適用甚至不適用刑法。(2)不完整性。刑法是社會規(guī)范的一種，而非全部，它的調(diào)整范圍有限。(3)寬容性。在違法行為侵犯法益時，即使其他規(guī)范不能達到充分保護的效果，刑法也沒有必要一個不漏的予以懲罰。儲槐植教授認為，刑法的謙抑性既包括處罰范圍的謙抑(犯罪圈)，又包括處罰程度(刑罰量)的謙抑[注]儲槐植. 刑法謙抑性實踐理性辨析[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016，(3)：93-97.。筆者非常贊同將刑罰謙抑化，因為這不僅順應(yīng)了輕刑化的世界潮流，而且有助于我們消除對刑罰盲目自信、過度依賴的觀念。有利被告原則無疑與刑罰謙抑化的精神相符合。

(三)量刑情節(jié)的適用根據(jù)之三：罪責刑相適應(yīng)原則

我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)”。這便是罪責刑相適應(yīng)原則，或稱罪刑相適應(yīng)原則、罪刑均衡原則。罪責刑相適應(yīng)原則是量刑的基本原則，通說認為罪責刑相適應(yīng)原則的含義是：罪重則刑事責任大，相應(yīng)的刑罰就重；罪輕則刑事責任小，相應(yīng)的刑罰就輕。要做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪[注]高銘暄，馬克昌. 刑法學(xué)(第4版)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2010.31.。

按照犯罪 → 刑事責任 → 刑罰的邏輯順序，罪責刑相適應(yīng)原則的具體含義是：(1)“罪”就是犯罪構(gòu)成事實，既包含客觀方面的事實，又包含主觀方面的事實，這些事實不僅是犯罪的成立條件，而且也能表明犯罪的性質(zhì)以及危害程度。當然，犯罪構(gòu)成事實因個罪而異。(2)“責”就是由犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性所共同劃定的可罰程度，其中，社會危害性由犯罪構(gòu)成事實和影響責任刑的量刑情節(jié)決定；人身危險性由影響預(yù)防刑的情節(jié)決定。(3)“刑”就是宣告刑。

“罪”、“責”、“刑”三者在生成的時間上是有先后順序的，但在檢驗量刑是否公正時，則是不斷循環(huán)往復(fù)的過程。具體來說，可以分為三個步驟：(1)“罪”與“責”之間。犯罪的社會危害性與行為人的人身危險性是刑事責任的內(nèi)容，根據(jù)并合主義的要求，應(yīng)當在報應(yīng)的限度內(nèi)實現(xiàn)預(yù)防目的。因此，刑事責任就受到了犯罪的約束，不能肆意擴張。而犯罪事實又是刑事責任的組成部分，犯罪當然就反映刑事責任，這樣刑事責任就不能僅考慮預(yù)防，而必須要考慮報應(yīng)。(2)“責”與“刑”之間。有刑事責任才有刑罰，因此，刑罰的大小只能以刑事責任為依據(jù)，而不能超越刑事責任的范圍。刑事責任最終是以刑罰的形式表現(xiàn)出來的，刑罰正義與否取決于刑事責任的認定是否恰當，因此刑罰又反作用于刑事責任。(3)“罪”與“刑”之間。犯罪是發(fā)動刑罰的前提，因此，刑罰首先要以犯罪事實為依據(jù)，犯罪事實是確定法定最高刑以及基準刑的唯一根據(jù)，宣告刑不能逾越法定最高刑。宣告刑是責任刑與預(yù)防刑的綜合，不僅要考慮犯罪事實，還要考慮人身危險性，當再犯可能性小時，也可能會減輕刑罰。因此，刑罰也會對犯罪起調(diào)節(jié)作用。

量刑情節(jié)適用方法的選擇，歸根結(jié)底是為了實現(xiàn)量刑結(jié)果的公正，而公正與否的檢驗標準之一就是罪責刑是否相適應(yīng)。因此，以罪刑均衡原則為依據(jù)選擇量刑方法，在一定程度上就確保了量刑公正。

三、量刑情節(jié)的適用方法

如前文所述，多個量刑情節(jié)在同一案件中的并存形式，既可能是同向的，也可能是逆向的。其中，同向情節(jié)并存有9種形式，逆向情節(jié)并存有6種形式。對于同向情節(jié)并存，學(xué)界幾乎一致地贊同“同向相加”，學(xué)者們爭論更多的是逆向情節(jié)并存。筆者認為，同向情節(jié)并存中也有不少問題值得探討，比如，應(yīng)當減輕與應(yīng)當從輕并存時，是先減輕還是先從輕？競合性的情節(jié)(如自首與立功、再犯與累犯)并存時，是相加適用還是選擇適用？若干酌定趨輕情節(jié)相加達到減輕的程度時，是減輕還是從寬？等等。我國刑法對此并沒有明文規(guī)定，司法解釋也是含糊不清，因此深入研究顯得更有必要。至于逆向情節(jié)并存，問題則更加突出，比如，應(yīng)當減輕與應(yīng)當從重并存時，是先減輕還是先從重？可以從輕與可以從重并存時，是先從輕還是先從重？等等。學(xué)者們雖然對此提出了各種觀點，但遺憾的是，都缺乏足夠的論證，理由不充分，也沒有法理的根據(jù)。

討論量刑情節(jié)的適用方法就不能不提量刑情節(jié)的適用根據(jù)(法理依據(jù))，換言之，“適用根據(jù)”是“適用方法”的前提和基礎(chǔ)，沒有理論支撐的“適用方法”是無根之木，難以立足。筆者將結(jié)合量刑情節(jié)的適用根據(jù)分別從同向情節(jié)、逆向情節(jié)兩個部分對量刑方法的選擇展開論證。

(一)《意見(2017)》規(guī)定的量刑基本方法

1.量刑基本方法概述

《意見(2017)》的規(guī)定是，以定性分析為主，定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑[注]參見最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2017]7號)。。改變了以往“定量為主，定性為輔”的方法，而且明晰了量刑起點、基準刑和宣告刑的順序，不再像傳統(tǒng)量刑方法那樣，對犯罪事實與量刑情節(jié)不加分離地綜合分析，通過經(jīng)驗“估算”，最終一次性給出宣告刑。相比定量為主，定性為主的方法更加科學(xué)，比如，對多功能量刑情節(jié)或“可以”型情節(jié)，我們首先要確定的是“應(yīng)不應(yīng)該用”，然后才是“怎么用”，定性為主的方法就符合這種邏輯。按照“定性為主，定量為輔”的方法，我們首先是要對案件的全部事實和全部量刑情節(jié)進行定性分析，確定哪些量刑情節(jié)要適用，哪些不要適用。然后再定量分析，根據(jù)不同情節(jié)的作用大小，確定其調(diào)節(jié)比例，對基準刑進行調(diào)節(jié)。最后是確定宣告刑。

2.量刑步驟

《意見(2017)》將量刑分為三個步驟：(1)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；(2)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準刑；(3)根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。這三個步驟是按照先后次序、階梯式排列的：量刑起點 → 基準刑 → 宣告刑。相比傳統(tǒng)量刑方法，這種階梯式量刑方法是將抽象變具體，將經(jīng)驗變科學(xué)，更具層次性。同時，也使量刑適用方法得以系統(tǒng)展開，可以說，這種細化本身就推動了量刑公正?！兑庖?2017)》的出臺為量刑規(guī)范化改革增添了力量，值得稱道。

3.多個量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的方法

《意見(2017)》采取了同向相加，逆向相減的方法，并規(guī)定法定趨輕情節(jié)優(yōu)先調(diào)節(jié)，然后再適用其他量刑情節(jié)調(diào)節(jié)。但是，卻并未明確‘其他情節(jié)’的范圍，以及這些‘其他情節(jié)’內(nèi)部之間應(yīng)當按怎樣的順序適用，也沒有說明法定趨輕情節(jié)(如應(yīng)當減輕與可以減輕情節(jié))之間的適用順序。當然，既然《意見(2017)》列舉了法定情節(jié)中的大部分，并以“等”收尾，筆者且將‘其他情節(jié)’理解為法定趨輕情節(jié)以外的情節(jié)，即酌定趨輕、酌定趨重與法定從重情節(jié)。真正的分歧是，‘其他情節(jié)’內(nèi)部之間應(yīng)如何排列適用順序，以及法定趨輕情節(jié)之間的適用順序。

(二)同向相加方法

鑒于《意見(2017)》采用了“定性為主，定量為輔”的量刑方式，因此，在所有情節(jié)都被定性篩選之后，過濾出的情節(jié)就必須適用。即可以型情節(jié)變成了“應(yīng)當”情節(jié)，沒被選中的情節(jié)，就不再影響個案的量刑。為方便論述，筆者以盜竊作為通例，適用于本節(jié)及下節(jié)。比如，在某案件中，被告人盜竊數(shù)額特別巨大，基準刑確定為12年，具有自首(減20%)、從犯(減30%)、立功(減30%)、退贓(減5%)、坦白(減5%)、取得被害人諒解(減10%)、累犯(加20%)、犯罪動機卑劣(加10%)、前科(加10%)情節(jié)。特別聲明：筆者用數(shù)據(jù)的形式來計算加減，只是為了直觀展示不同情節(jié)適用順序所產(chǎn)生的輕重不同的結(jié)果，絕非主張量刑過程必須完全數(shù)據(jù)化，事實上，自由裁量權(quán)的實現(xiàn)，完全依靠數(shù)據(jù)也不現(xiàn)實。

首先，減輕與從輕情節(jié)并存時，應(yīng)當相加。比如從犯(減輕)與自首(從輕)，如果是直接相加，得出的結(jié)果是：12×(1-30%-20%)=6；如果是先減再從輕則是：12×(1-30%)×(1-20%)=6.72；根據(jù)實體刑法之有利于被告原則，當然要適用輕結(jié)果?！兑庖?2017)》中規(guī)定的：先適用法定趨輕情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再適用其他量刑情節(jié)進行調(diào)節(jié)。對此，正確的解釋應(yīng)該是，在減輕與從輕并存時只能同向相加，而不能先后調(diào)節(jié)、部分連乘。因為若干小于1的數(shù)相乘，只會越乘越小，最終其調(diào)節(jié)比例就越小。如果相加，則越加越大，甚至可能接近1。

其次，從輕與從輕情節(jié)并存時，應(yīng)當相加，但不能“質(zhì)變”成減輕。這是從輕情節(jié)的性質(zhì)決定的，即只能在法定刑幅度內(nèi)從寬。比如，對退贓、坦白、取得被害人諒解情節(jié)，如果全部相加，則計算結(jié)果為：12×(1-5%-5%-10%)=9.6，就變成了低于10年的減輕處罰，不符合從輕的本質(zhì)。如果將退贓與坦白情節(jié)相加，結(jié)果則是：12×(1-5%-5%)=10.8，沒有低于10年，不是減輕處罰。然后在此基礎(chǔ)上，再適用取得被害人諒解情節(jié)調(diào)節(jié)，可直接以法定最低刑10年作為宣告刑。由于《意見(2017)》確定的基準刑都比較接近法定刑上下檔次的臨界點，所以相加后比較容易“質(zhì)變”成減輕處罰。但是《意見(2017)》也明確了：只有從輕處罰情節(jié)的，可以依法確定法定最低刑為宣告刑，除非案件有特殊情況，經(jīng)最高院批準，才能減輕。值得注意的是，內(nèi)容之間具有交叉關(guān)系的情節(jié)(如自首與立功競合)并存時，不能盲目定量而必須先進行定性分析，最終選擇最有利于被告人的情節(jié)或者是一并適用[注]陳偉. 自首與立功競合時該如何認定問題研究[J]. 法商研究，2016，(1)：76-81.。此外，再犯與累犯情節(jié)競合時，只能擇一適用，而不能相加，因為兩者是一般與特殊的關(guān)系。

再次，減輕與減輕情節(jié)并存時，不能相加，先適用減輕幅度大的情節(jié)，在此基礎(chǔ)上再適用幅度小的情節(jié)。比如自首(減輕)、從犯(減輕)、立功(減輕)，如果相加，結(jié)果是：12×(1-20%-30%-30%)=2.4。減到3年以下，這豈不是減輕了兩個檔次？有悖減輕的意旨。正確的做法是先將從犯與立功情節(jié)相加，然后在此基礎(chǔ)上再適用自首。即12×(1-30%-30%)×(1-20%)=3.84，這一做法，既達到了減輕的效果(罪刑均衡)，也沒有逾越法定刑檔次(責任主義)，又最有利于被告人。

最后，從重與從重情節(jié)并存時，應(yīng)當相加。比如犯罪動機卑劣與前科情節(jié)，相加結(jié)果是：12×(1+10%+10%)=14.4。相乘的結(jié)果是：12×(1+10%)×(1+10%)=14.52，因此《意見(2017)》中規(guī)定的同向相加方法，顯然在總體上更有利于被告。

(三)逆向相減方法

下面，筆者將結(jié)合量刑情節(jié)的適用根據(jù)，同樣以數(shù)據(jù)的形式，分析逆向情節(jié)的適用順序問題。本文采取‘合法且有利被告’說：第一，量刑情節(jié)的性質(zhì)不容更改，無論多少個從輕情節(jié)相加都不能對被告人適用下一檔次法定刑，無論多少個從重情節(jié)相加都不能達到加重處罰的程度，等等。第二，在沒有減輕情節(jié)時，法定刑的幅度不容突破。第三，趨輕情節(jié)(從輕、減輕、免除處罰情節(jié))優(yōu)于趨重情節(jié)(應(yīng)當從重處罰情節(jié))適用?？赡苡腥藭|(zhì)疑，趨輕與趨重情節(jié)為什么不是相減，而是先后適用呢？我們通過數(shù)據(jù)來印證。

首先，應(yīng)當減輕情節(jié)與從重情節(jié)并存時，不能相減，應(yīng)當先減后從重。比如，從犯與前科情節(jié)，先減后從重的計算結(jié)果是：12×(1-30%)×(1+10%)=9.24。相減法的結(jié)果是：12×(1-30%+10%)=9.6。雖然兩個結(jié)果都合法，但顯然前者對被告人更有利。其次，應(yīng)當減輕情節(jié)、可以從輕情節(jié)與從重情節(jié)并存時，也應(yīng)當采用“先減后從重”的方法。比如，從犯、取得被害人諒解與累犯、前科，先減后從重的結(jié)果是：12×(1-30%-10%)×(1+20%+10%)=9.36。相減法的結(jié)果是：12×(1-30%-10%+20%+10%)=10.8?？梢?，相減法的結(jié)果更重，而且相比先減后重法，前者可能更實現(xiàn)不了“應(yīng)當減輕”。再次，可以從輕與酌定從重情節(jié)并存，方法亦同。比如取得被害人諒解與前科情節(jié)，先減后重法是：12×(1-10%)×(1+10%)=11.88。相減法是：12×(1-10%+10%)=12。結(jié)果不言自明，前者更有利于被告人。

四、結(jié)語

關(guān)于量刑情節(jié)的適用方法，學(xué)界爭論已久，大多數(shù)學(xué)者只是淺嘗輒止地就方法論方法，鮮少有學(xué)者對其背后的法理根據(jù)作探究，因而導(dǎo)致該問題久攻不下。此外，立法與司法實務(wù)部門對適用方法問題并未給予充分的重視，更沒有系統(tǒng)、合理地論證，因而很難觸及問題的根源，這也是該問題懸而未決的重要原因。量刑情節(jié)的適用根據(jù)作為指導(dǎo)性原則，為量刑方法的選擇劃定了標準。因此，只有嚴格按照此標準對量刑情節(jié)進行排序，才能保證量刑結(jié)果的公正。

量刑方法是量刑規(guī)范化改革的重要內(nèi)容，《意見(2017)》雖然對量刑方法作了比較明確的指示，但在具體情節(jié)適用順序及操作上仍含糊不清、欠缺規(guī)范化，尤其是在“應(yīng)當”情節(jié)與“可以”情節(jié)、“可以”情節(jié)之間以及逆向情節(jié)之間。因此，這些問題尚有待立法和司法機關(guān)共同努力，以期早日解決，真正實現(xiàn)量刑規(guī)范化所要求的公正、公平和公開。如前文所論述，同向相加方法對被告更有利，著實體現(xiàn)了刑罰謙抑化與人道主義精神。遺憾的是，逆向相減法似乎仍有所保留，未能全面落實以人為本的宗旨。依筆者之見，應(yīng)當改‘相減’為‘先減后從重’。這樣做，既符合刑法保障人權(quán)的價值，又能高度地展現(xiàn)司法自信。