沈奕含

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、類型化思維的內(nèi)涵及研究偏向

(一)類型化思維的內(nèi)涵

雖然對(duì)類型化思維的定義仍存在爭(zhēng)議[注]黃陳辰.類型化思維的司法運(yùn)用——以《刑法》分則中“脅迫”的理解為例[J].中國(guó)石油大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2017，(3)：51.，但大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)可，類型化思維是在批判借鑒概念化思維的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的一種新的思考方式。當(dāng)前對(duì)于類型化思維內(nèi)涵的研究，基本上都是展開(kāi)在與概念化思維的比較當(dāng)中，而且大多數(shù)觀點(diǎn)都主張兩者具有對(duì)立性。雖然也有學(xué)者提出并非一定要囿于其與概念式思維的對(duì)立，突出兩者的“共性”與“個(gè)性”、“具體性”與“抽象性”之間的“運(yùn)動(dòng)性”或更能發(fā)揮其功能，但該學(xué)者也承認(rèn)，二者的區(qū)分性比較是更為清晰地認(rèn)識(shí)類型化思維或定義類型化思維所繞不開(kāi)的基本命題[注]馬榮春.刑法類型化思維的概念與邊界[J].政治與法律，2014，(1)：109-110.。

傳統(tǒng)的概念化思維強(qiáng)調(diào)法學(xué)概念應(yīng)保持外延穩(wěn)定和邏輯嚴(yán)密，在分析手段上往往嚴(yán)格運(yùn)用三段論的方法，從而不可避免地造成概念定義的空洞化和封閉性，進(jìn)而造成語(yǔ)詞認(rèn)定當(dāng)中所涵攝內(nèi)容的不完全化?？梢哉f(shuō)，造成概念化思維弊病的癥結(jié)主要就是其封閉性和固定性。而類型化思維則在透視了這一點(diǎn)之后，發(fā)展出以固定內(nèi)核和模糊邊界為邏輯體系的分析模型，其以一個(gè)保持穩(wěn)定的代表典型性的內(nèi)核和模糊化的能夠雙向進(jìn)出的邊界地帶所組成的“類型”，來(lái)取代由固定內(nèi)涵和外延所組成的“概念”，通過(guò)模糊邊界以放寬篩選事實(shí)的網(wǎng)格，形成一種有條件性的雙向進(jìn)出的類似“細(xì)胞膜”工作原理的“事實(shí)交換體系”。從而在學(xué)者們的描述中，其往往具有開(kāi)放性、中度抽象化、雙向性、歸類依據(jù)價(jià)值性和判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊性等的特點(diǎn)[注]齊文遠(yuǎn)，蘇彩霞.刑法中的類型思維之提倡[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2010，(1)：71.另參見(jiàn)杜宇.再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考[J]．法制與社會(huì)發(fā)展，2005，(6)：107-108.。因而有學(xué)者把類型比作“介于‘抽象概念和具體事實(shí)’之間的橋梁”[注]杜宇.再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴(kuò)展性思考[J]．法制與社會(huì)發(fā)展，2005，(6)：108.，也即是說(shuō)，類型化思維是碎片化的個(gè)別式思維和封閉化的概念式思維的折中思維方式，是一種能夠綜合兩種思維方式的優(yōu)點(diǎn)和克服這兩種思維方式弊端的較為完善的解決方案。

而長(zhǎng)期以來(lái)，在刑法學(xué)研究中，由于受到嚴(yán)格的罪刑法定主義和刑法安定主義的影響，概念化思維曾長(zhǎng)時(shí)間地占據(jù)主流思考方式的地位。但在現(xiàn)代社會(huì)中，犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)多變化、復(fù)雜化、疑難化的特征，對(duì)概念化思維主導(dǎo)下的封閉、擇一、抽象的刑法解釋和司法適用模式提出了挑戰(zhàn)。面對(duì)這樣的趨勢(shì)，許多刑法學(xué)者也開(kāi)始作出在刑法領(lǐng)域中引入類型化思維的嘗試[注]長(zhǎng)期關(guān)注刑法類型化方法的代表性學(xué)者有：杜宇教授和馬榮春教授等，他們從概念、意義、不足、邊界等各方面對(duì)于類型化思維在刑法中的適用進(jìn)行了探討。。甚至有學(xué)者認(rèn)為“法教義學(xué)是一種概念法學(xué)，而這里的概念本身就是一種類型”，提出“類型”本就是刑法上的“概念”的應(yīng)有之義，有直接點(diǎn)明把刑法概念視作刑法類型來(lái)思考的含義存乎其中[注]陳興良.類型性的思考與個(gè)別性的思考[J]．人民檢察，2010，(1)：27.。本文亦受這種觀點(diǎn)啟發(fā)，認(rèn)為刑法語(yǔ)詞本質(zhì)上應(yīng)是類型之一種，從而下文刑法適用中的類型建構(gòu)一定程度上也就等同于刑法語(yǔ)詞認(rèn)定規(guī)則的明確。在關(guān)乎類型化思維的機(jī)能和必要性方面，也有諸多學(xué)者已然作了相應(yīng)研究。如從“實(shí)質(zhì)化、具體化、結(jié)構(gòu)化和區(qū)分化”四個(gè)方面來(lái)論述“合類型化刑法解釋”的機(jī)能[注]杜宇.基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能[J]．中外法學(xué)，2016，(5)：1235-1261.，以及基于開(kāi)放構(gòu)成要件理論的影響、構(gòu)成要件類型性的需要、保障刑法目的實(shí)現(xiàn)的要求等要素來(lái)論證類型化思維的必要性[注]吳學(xué)斌.刑法思維之變革：從概念思維到類型思維——以刑法的適用為視角[J]．法商研究，2007，(6)：143.。從而可以看出，從概念化思維向類型化思維的轉(zhuǎn)變，其實(shí)并非主要是人為理論構(gòu)建的結(jié)果，而主要是在對(duì)刑法進(jìn)行解釋和適用過(guò)程中自發(fā)產(chǎn)生、自動(dòng)需求的一種應(yīng)時(shí)趨勢(shì)。

(二)類型化思維的研究偏向

相比于圍繞類型化思維本身內(nèi)涵、特點(diǎn)以及意義等方面的集中討論，對(duì)概念化思維適用模式和具體流程的研究卻顯得薄弱。以筆者所搜集到的研究類型化思維的文獻(xiàn)來(lái)看，不是沒(méi)有提到，就是粗略帶過(guò)、或者至多提出幾個(gè)注意規(guī)則，而進(jìn)行深入考察的則寥寥無(wú)幾，這與類型化思維研究和引入的最終目的多少不相符合。據(jù)筆者觀察，原因主要可能有以下幾點(diǎn)：

其一，類型化思維在國(guó)內(nèi)的引入程度就目前來(lái)講仍處于介紹階段，因而對(duì)它的關(guān)注仍主要集中在本體論和認(rèn)識(shí)論層面，尚未展開(kāi)更深一層的方法論層面的研究。

其二，類型化思維的適用過(guò)程穿插大量?jī)r(jià)值判斷和模糊處理，因而從目的上考慮，究竟是否有必要制定具體流程來(lái)限制裁量空間成為很多學(xué)者盤(pán)桓之處。

其三，類型化思維的邊界模糊性、標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值性和開(kāi)放性等特點(diǎn)決定了其適用模式固有的不精確性，只能通過(guò)綜合一些規(guī)則和方法來(lái)達(dá)致相對(duì)確定性，這一過(guò)程本身就復(fù)雜且規(guī)律難尋，從而阻礙類型化思維具體適用方案的深入研究。

但本文認(rèn)為上述理由并不值得成為類型化思維具體適用方案研究的阻礙。第一點(diǎn)當(dāng)前發(fā)展程度的客觀限制自不待言，對(duì)于第二點(diǎn)，正是因?yàn)榫哂斜姸嗟膬r(jià)值判斷和模糊處理之處，才需要細(xì)化流程進(jìn)行規(guī)則上的限制，何況類型化思維的適用流程并不追求絕對(duì)的精確性，而是有限度的相對(duì)具體性。對(duì)于第三點(diǎn)，雖然規(guī)律難尋，但也并不是真的無(wú)從下手，通過(guò)模型構(gòu)建限定大致的流程框架并發(fā)掘一些具有可操作性的規(guī)則和方法，是類型化思維適用方案未來(lái)研究和發(fā)展的方向。

綜上所述，對(duì)于類型化思維具體流程的細(xì)化應(yīng)該說(shuō)兼具必要性、可能性和可行性，是一個(gè)亟待深入研究的重要命題，卻由于一些淺層次的阻礙而被束之高閣，未免可惜。下文筆者就基于對(duì)類型化思維的理解，結(jié)合既有研究，嘗試塑造一個(gè)更為細(xì)致的適用于刑法語(yǔ)境當(dāng)中的類型化思維模型。

二、類型化思維的適用模型之形塑

(一)對(duì)象的明確

首先，需要明確類型化思維在方法論層面所著眼的對(duì)象。由上文所述，類型化思維主要是連接“抽象概念”和“具體事實(shí)”的橋梁，是為了彌合高度抽象的概念和具體瑣碎事實(shí)的一種思維方式，而其彌合的手段主要是通過(guò)模糊邊界來(lái)構(gòu)建一個(gè)“事實(shí)交換體系”。而這當(dāng)中的“事實(shí)”，在刑法適用的語(yǔ)境當(dāng)中，其實(shí)就是司法案例。但要注意的是，并不是所有案例都需要適用類型化思維來(lái)予以解決，類型化思維所著眼的是司法適用當(dāng)中的一些游離于典型案例所抽象出的核心內(nèi)涵之外，游走于典型與無(wú)關(guān)之間的模糊地帶的疑難案例，這些疑難案例由于傳統(tǒng)的概念化思維無(wú)法去涵攝，需要借助類型化思維進(jìn)行歸類工作，可以將其稱為“待歸類案例”。

(二)流程的展開(kāi)

處理這些待歸類案例，從宏觀層面來(lái)講，需要做兩個(gè)方面的工作。其一，從規(guī)范角度出發(fā)進(jìn)行類型化解釋；其二，從案例角度出發(fā)展開(kāi)交互對(duì)比過(guò)程。但事實(shí)上，一方面，類型化解釋想要將待歸類案例納入類型范疇的努力所依憑的正是交互對(duì)比過(guò)程的不斷反復(fù)，另一方面，交互對(duì)比過(guò)程也需要類型化解釋對(duì)其予以最終定性?？梢哉f(shuō)，這是相向而行的兩方面所構(gòu)成的一個(gè)完整整體，難以分割開(kāi)來(lái)，從而下文將這兩個(gè)工作統(tǒng)稱為“類型化處理”進(jìn)行論述。從微觀層面而言，主要有以下幾個(gè)步驟：

1.內(nèi)核范圍的確定

由上文對(duì)類型化思維主要定義的闡述，類型化思維最主要的特征之一就是擁有一個(gè)固定不變的內(nèi)核，這一內(nèi)核既起到確定類型大方向的主導(dǎo)作用，同時(shí)也發(fā)揮穩(wěn)定類型核心含義的作用。內(nèi)核構(gòu)成了類型的基石，其邊緣就是模糊邊界延伸的開(kāi)始。因而確定內(nèi)核的范圍是運(yùn)用類型化思維構(gòu)建類型最為首先的一步。在類型化處理中，內(nèi)核確定可以從兩個(gè)方面努力：一方面是從解釋的角度厘定內(nèi)核所涵攝的含義；另一方面則是從司法適用的角度尋求典型案例，以典型案例來(lái)構(gòu)建司法適用的內(nèi)核。

(1)內(nèi)核含義厘定

在語(yǔ)詞解釋中，典型的內(nèi)核其實(shí)就是語(yǔ)言自身所能夠涵蓋的含義，也就是通常所說(shuō)的平義解釋所得出的語(yǔ)詞的字面含義。這些含義于一般人認(rèn)知而言通常不會(huì)存在爭(zhēng)議，存在相對(duì)清晰的含義內(nèi)容分布，而這些含義內(nèi)容分布所構(gòu)筑的范圍正是所要探尋的內(nèi)核含義的范圍。而且，內(nèi)核含義區(qū)別于非內(nèi)核含義的一個(gè)最重要的特征在于，內(nèi)核含義的范圍能夠完全被概念化思維指導(dǎo)下的概念定義所涵攝，因此，內(nèi)核含義是概念式思維范疇內(nèi)的內(nèi)容，應(yīng)該通過(guò)概念式思維來(lái)思考和厘定。從而，內(nèi)核含義的厘定所主要依憑的正是概念定義式的平義解釋，而其所包含的內(nèi)容中發(fā)揮主要機(jī)能的正是基于類型核心的具體特征所形成的描述性定義。典型范例如我國(guó)刑法第264條以及第267條第2款規(guī)定中的“兇器”，通過(guò)運(yùn)用“殺傷性、禁止個(gè)人攜帶、器具”等特征來(lái)確定其內(nèi)核含義。

(2)典型案例尋求

典型案例的尋求簡(jiǎn)單而言就是對(duì)處于類型核心地帶的典型案例的匯總集合。典型案例是指“處于類型核心地帶、與類型具有統(tǒng)一性且符合類型外部特點(diǎn)與本質(zhì)特征的案例”[注]黃陳辰.類型化思維的司法運(yùn)用——以《刑法》分則中“脅迫”的理解為例[J].中國(guó)石油大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2017，(3)：53.，其主要功能是作為對(duì)比的基準(zhǔn)，也即待歸類案例與典型案例的一致性和相似度越高，納入類型范圍的可能性就越大。而典型案例的尋求則意味著尋找并獲取若干能夠涵蓋核心含義各方面的典型案例，并用具體案例來(lái)填補(bǔ)和落實(shí)由于抽象化而導(dǎo)致空洞的核心含義解釋。因此可以說(shuō)，典型案例的尋求是對(duì)內(nèi)核更為細(xì)致具體的確定，也是對(duì)司法適用最為有效的方法。那么該如何尋找典型案例呢？杜宇教授對(duì)此提出了三點(diǎn)頗具建設(shè)性的意見(jiàn)：一是通過(guò)對(duì)于法律的平義解釋來(lái)找到典型案例；二是通過(guò)反向?qū)ふ覙O端案例來(lái)突出典型案例的特征；三是選取案例群來(lái)更為全面地塑造典型案例的焦點(diǎn)形象[注]〔11〕杜宇.刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心[J].中國(guó)法學(xué)，2010，(5)：184.。

筆者在贊同杜宇教授以上三點(diǎn)意見(jiàn)的同時(shí)，認(rèn)為在當(dāng)代中國(guó)的語(yǔ)境下還有兩點(diǎn)需要加以注意：一是選取典型案例時(shí)，在確定大致方向的基礎(chǔ)上，僅需在各方向上尋找少量典型案例即可，因而選取重點(diǎn)在于方向盡可能全面。在我國(guó)裁判文書(shū)上網(wǎng)的背景下，相較于疑難案例，可搜索到的典型案例的數(shù)量絕對(duì)可稱龐大，如果全都選入，不僅可能因龐雜而起不到典型化的作用，反而有可能導(dǎo)致司法成本增加、司法效率低下等反效果。二是選取標(biāo)準(zhǔn)，典型案例也并不是一個(gè)完全固定的概念，存在一定的價(jià)值取向差異，因而確定選取的標(biāo)準(zhǔn)和角度非常重要。在這個(gè)問(wèn)題上，筆者與杜宇教授的意見(jiàn)存在一點(diǎn)不同。杜宇教授認(rèn)為判例法傳統(tǒng)下往往憑借法官“以往的經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識(shí)和積累，直覺(jué)性地作出判斷”，而制定法傳統(tǒng)下則可通過(guò)對(duì)文義作“外行人的平行理解”來(lái)尋求〔11〕。但筆者認(rèn)為這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)并不是兩個(gè)法系傳統(tǒng)下的不同做法，而是一套流程上的不同階段，應(yīng)該說(shuō)“憑借法官經(jīng)驗(yàn)”是在選擇方向時(shí)的一個(gè)不斷試錯(cuò)的方法，而合乎“外行人的平行理解”則是最后尋找到的案例所需要符合的落腳點(diǎn)。因此，典型案例尋求的大致方法可以歸納為：一是主要通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行平義解釋的方法來(lái)尋求；二是尋找盡可能多的不同方向，但每個(gè)方向只選取少量案例群，在選擇方向時(shí)可以先“憑借法官經(jīng)驗(yàn)”來(lái)試錯(cuò)，然后落腳到“外行人的平行理解”的標(biāo)準(zhǔn)上；三是通過(guò)反向?qū)ふ覙O端案例的方法來(lái)補(bǔ)充尋求部分案例。

(3)兩者關(guān)系

這兩種內(nèi)核確定方式衍生自類型化處理的兩分法，而類型化處理的兩分法在上文已經(jīng)被論述為“相向而行的兩方面所構(gòu)成的一個(gè)完整整體”，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)系統(tǒng)，因而兩種內(nèi)核確定方式在本源上是相同的。但由于呈現(xiàn)方式的不同，在外在表現(xiàn)和功能上兩者卻有很大的差異。內(nèi)核含義厘定是對(duì)內(nèi)核進(jìn)行抽象概念式的定義，而典型案例尋求則是從實(shí)際案例的角度對(duì)于內(nèi)核進(jìn)行補(bǔ)充和落實(shí)。也就是說(shuō)，典型案例的尋求相較于含義厘定是對(duì)內(nèi)核更為細(xì)致、更進(jìn)一步的確定，尋求路徑是先確定特征方向，然后尋找與特征集合相契合的具體案例。如對(duì)上文所舉例子中的“兇器”運(yùn)用內(nèi)核含義厘定的方法會(huì)得出“具備殺傷性的禁止個(gè)人攜帶的器具”等相對(duì)抽象化的特征所形成的含義，進(jìn)而在典型案例尋求之下，會(huì)得到更為具體的如“管制刀具、槍支”等案例。但其實(shí)，在實(shí)際的司法實(shí)踐過(guò)程中，推導(dǎo)路徑往往是相反的，也就是先看到具體的典型案例，然后歸納出抽象化的特征。

從以上兩種并存但完全相反的路徑可以看出，這兩者之間是不斷交互作用的，也就是，一個(gè)內(nèi)核的確定，離不開(kāi)這兩條路徑的不斷反復(fù)。反復(fù)過(guò)程可以描述為：先從法律規(guī)范平義解釋的角度劃定一些特征方向，在各個(gè)方向上獲取一些具體案例，然后從具體案例中提煉出一些特征形成內(nèi)核含義，再在含義框架內(nèi)進(jìn)一步發(fā)掘新的典型案例來(lái)落實(shí)含義，而這些被發(fā)掘的案例則可能拓寬特征來(lái)源范圍、增加特征數(shù)量，從而豐富內(nèi)核含義，形成新一輪的循環(huán)。這一循環(huán)當(dāng)中，視研究需求的不同，可以選擇從案例出發(fā)還是從法律規(guī)范出發(fā)。

2.典型特征的提煉

結(jié)合上文所述，典型特征的作用有兩點(diǎn)：一是在內(nèi)核確定當(dāng)中用于進(jìn)一步發(fā)掘典型案例，二是作為比較視點(diǎn)。在作為比較視點(diǎn)時(shí)，所提煉的典型特征就必須要考慮到對(duì)比較的助益性以及比較的便利性，即需要更加切合類型最具代表性的方面，最大程度保證后面歸類的合理性和恰適性。以此為標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為需要考量的主要有分別從“規(guī)范”和“事實(shí)”兩個(gè)層面出發(fā)的兩個(gè)因素——“法益”和“事物本質(zhì)”。

(1)法益的考量

法益概念最初出現(xiàn)的目的在于限定刑罰的邊界，其核心思想在于：“只有當(dāng)刑法規(guī)范的目的是保護(hù)法益的時(shí)候，該規(guī)范才具有正當(dāng)性”[注]〔13〕〔15〕[德] 埃里克·希爾根多夫.德國(guó)刑法學(xué)——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代[M]．江溯，黃笑巖等譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015.231.232.234.，反過(guò)來(lái)說(shuō)法益也只有通過(guò)立法創(chuàng)設(shè)才能被確認(rèn)〔13〕。除卻“先于立法者存在的法益”的討論，僅從立法確認(rèn)角度而言，因?yàn)榉ㄒ婧鸵?guī)范相互約束從而使兩者范圍大致等同，法益保護(hù)一定程度上也可以說(shuō)是規(guī)范保護(hù)，即“法益限定規(guī)范、規(guī)范確定法益”。而且從另一個(gè)層面而言，法益考量也是立法意圖的內(nèi)涵之一。因而在作為考量因素時(shí)，法益考量實(shí)質(zhì)上等同于規(guī)范層面的考量。

由于至今對(duì)法益的理解和定義仍沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，甚至隨著社會(huì)生活的發(fā)展與法定犯時(shí)代的來(lái)臨其概念的模糊性日甚[注]舒洪水,張晶.法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角[J].政治與法律，2009，(7)：104.，雖然有學(xué)者在論及法益所剩功能時(shí)明確提出“法益理論能夠幫助刑法規(guī)范進(jìn)行類型化，同類規(guī)范指向某類特定法益”〔15〕，對(duì)于法益的類型化功能予以確認(rèn)，但法益考量究竟在多大程度上有助于特征提煉，以及用什么意義上的法益來(lái)提煉特征都是亟待解決的問(wèn)題。

對(duì)此，筆者認(rèn)為：在法益比較明確的情況下可以直接適用法益概念來(lái)提煉最切合的特征，而在某些法益過(guò)于模糊或者難以確定的情況下，法益的考量可以等價(jià)地轉(zhuǎn)化為對(duì)規(guī)范目的或者說(shuō)立法意圖的考量，進(jìn)而從規(guī)范層面來(lái)提煉特征。

通過(guò)上述方法選取特征，有其特定的模式。對(duì)于提煉特征(杜宇教授稱之為比較基點(diǎn)的確立)的模式，杜宇教授有過(guò)深刻的論述，他認(rèn)為比較基點(diǎn)是“帶有一定普遍性的規(guī)則或評(píng)價(jià)觀點(diǎn)”，只有在典型案例和系爭(zhēng)案例的對(duì)比當(dāng)中才能呈現(xiàn)[注]杜宇.刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心[J].中國(guó)法學(xué)，2010，(5)：185.。但就筆者看來(lái)，雖然典型案例和系爭(zhēng)案例的對(duì)比是一種重要的補(bǔ)充方法，但是如果認(rèn)為特征只有在兩者對(duì)比當(dāng)中才能顯現(xiàn)則未免有些因果顛倒了。因?yàn)槲覀兊娜蝿?wù)是讓個(gè)案在“整體上”[注]“整體上”意指?jìng)€(gè)案并非需要滿足所有特征，而只需滿足具有彈性的整體意義所需的要素集合即可。參見(jiàn)齊文遠(yuǎn)，蘇彩霞.刑法中的類型思維之提倡[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2010，(1)：70.符合從典型案例提煉出的特征，而非使其符合從自身提煉出來(lái)的特征。

在本文看來(lái)，適用法益概念的方式是需要在明確內(nèi)核所指向的具體法益的基礎(chǔ)之上，先探求出法益所指向的具體的“主觀權(quán)利的對(duì)象”[注]即行為所侵犯的具體對(duì)象，而非抽象的主觀權(quán)利本身。參見(jiàn)蘇青.法益理論的發(fā)展源流及其啟示[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2011，(3)：76-77.的特性，然后從眾多典型案例中抽象出若干與這些特性最接近、最相契合的特征(這一步驟免不了價(jià)值判斷，因而特征提煉本就是根據(jù)主體、立場(chǎng)、價(jià)值取向等不同而在結(jié)果上必然有所區(qū)別的過(guò)程)，同時(shí)，還要考量這些特征在典型案例當(dāng)中是否具有普遍性。以侮辱罪中“侮辱”行為的認(rèn)定為例：首先，理論上較為一致的看法是，侮辱罪所侵害的法益是“他人的名譽(yù)”[注]張明楷.刑法學(xué)(第5版)[M]．北京：法律出版社，2016.916.，也就是說(shuō)“主觀權(quán)利的對(duì)象”在本罪中是“他人的名譽(yù)”，進(jìn)而嘗試去探求“名譽(yù)”的特性，可以大致歸納出其社會(huì)性、客觀性、特定性、觀念性、時(shí)間性等特性[注]吳鈞.名譽(yù)及名譽(yù)權(quán)的概念和特性研究[J].當(dāng)代法學(xué)，1999，(1)：66.。而根據(jù)這些特性可以從典型案例中抽取出與其最相近似的如對(duì)象特定性、公然性、貶損性等典型行為特征，且這些特征在典型案例中都具有普遍性。這就完成了一個(gè)法益明確情境下的特征提煉。

而適用規(guī)范目的或立法意圖的考量只是在法益難以確定之時(shí)，用規(guī)范目的或者說(shuō)立法意圖替代法益進(jìn)行操作的一種方式。雖然對(duì)立法意圖本身存在本體論和認(rèn)識(shí)論兩個(gè)層次的質(zhì)疑，但就陳坤博士所提出的反駁理由來(lái)看，所謂立法意圖的“縹緲性”是可以被大部分否定、至少是可被選擇性回避的。而且陳坤博士提供了認(rèn)定立法意圖的具體方法——“利用文本以及與文本相聯(lián)系的解釋性資料去推斷，”[注]陳坤.刑法解釋中的類型思維與立法意圖[J].環(huán)球法律評(píng)論，2012，(5)：58-61.從而，運(yùn)用立法意圖來(lái)實(shí)現(xiàn)法益的現(xiàn)實(shí)化是有其可能性的。至于通過(guò)立法意圖提煉典型特征的具體方法，大致與法益明確情況下趨同，因而此處不贅。

(2)“事物本質(zhì)”的要求

德國(guó)法哲學(xué)家卡爾·恩吉施(Karl Engisch)認(rèn)為：“事實(shí)構(gòu)成與法律結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)并不是基于立法者的意志，而是建諸在某種‘事物本質(zhì)’之上”[注][德] 卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M]．鄭永流譯.北京：法律出版社，2004.42.。在他看來(lái)，“事物本質(zhì)”站在事物本身視角來(lái)考量問(wèn)題，因而是最尊重也最契合事物發(fā)展客觀規(guī)律的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該被當(dāng)作連接“事實(shí)”和“規(guī)范”的主要紐帶。考夫曼也有過(guò)相似的論述，他認(rèn)為：“從事實(shí)推論至規(guī)范，或者從規(guī)范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)‘事物本質(zhì)’的推論”[注]〔24〕〔26〕〔27〕〔28〕[德] 亞圖·考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論[M]．吳從周譯.中國(guó)臺(tái)灣：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999.101.103-105.129.131.103.，“事物本質(zhì)”本質(zhì)上是一種“特殊中的普遍，事實(shí)中的價(jià)值的現(xiàn)象”〔24〕。這些觀點(diǎn)都對(duì)典型特征的提煉有很大啟發(fā)。

雖然筆者認(rèn)可“事物本質(zhì)”連接“事實(shí)”和“規(guī)范”的紐帶作用，但基于其來(lái)源和存在層面的考量，本文還是認(rèn)為將其本身納入到“事實(shí)”層面的范疇較為合理。這一點(diǎn)亦可從考夫曼用“事實(shí)中的”來(lái)限定“價(jià)值”這一做法中得到印證。從而可以說(shuō)，“事物本質(zhì)”實(shí)際上是在“事實(shí)”層面(也即“經(jīng)驗(yàn)”層面[注]陳坤.刑法解釋中的類型思維與立法意圖[J].環(huán)球法律評(píng)論，2012，(5)：56.)對(duì)特征提煉產(chǎn)生影響的因素。

而要以“事物本質(zhì)”作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)提煉特征，對(duì)于“事物本質(zhì)”的挖掘就不能只停留在認(rèn)為其是“存在與當(dāng)為之間，生活事實(shí)與規(guī)范性質(zhì)之間實(shí)際上存有的關(guān)系”〔26〕這樣的認(rèn)識(shí)層次。雖然筆者也贊同“精確的法律認(rèn)識(shí)，法律的可計(jì)算性，根本不曾有過(guò)而且將來(lái)也不會(huì)有”〔27〕，不過(guò)這并不代表我們可以用一個(gè)含糊不清甚至于有些空洞的概念來(lái)充當(dāng)這樣的標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來(lái)，適用“事物本質(zhì)”進(jìn)行特征提煉，還是存在一些相對(duì)具體的規(guī)則可以被認(rèn)可和運(yùn)用：

其一，在選擇“事物本質(zhì)”時(shí)，并不是該典型案例所有方面的本質(zhì)都有被考量的價(jià)值。而從“事物本質(zhì)”被拉德布魯赫定義為“生活關(guān)系的意義”、被埃里?！べM(fèi)希納(Erich Fechner)描述為“與社會(huì)關(guān)系現(xiàn)存的實(shí)際關(guān)聯(lián)以及在其中所具有的意義內(nèi)涵”〔28〕可以看出，值得注意的“事物本質(zhì)”應(yīng)具有社會(huì)性、關(guān)系性和意義性這些特征。上述特征正是出于法律保護(hù)社會(huì)關(guān)系的需求才要求具備。從而，特征提煉所考量的對(duì)象應(yīng)該是“被賦予社會(huì)關(guān)系意義的事物本質(zhì)”，也就是說(shuō)，作為提煉標(biāo)準(zhǔn)的“事物本質(zhì)”需要與規(guī)范相對(duì)接，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范意義上的帶有功能傾向性的“本質(zhì)”。

其二，作為提煉標(biāo)準(zhǔn)的“事物本質(zhì)”雖然帶有一定的功能傾向性，但其本質(zhì)仍然是一個(gè)客觀的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，“事物本質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵仍需要遵循事物發(fā)展的客觀規(guī)律，不能超出事物本身內(nèi)涵所能夠涵蓋的范圍。這點(diǎn)在極力迎合規(guī)范目的來(lái)解釋“事物本質(zhì)”時(shí)容易被忽略，因而有單獨(dú)強(qiáng)調(diào)的必要。

其三，在探究“事物本質(zhì)”的第一階段，需要深入事物的各個(gè)角落，可以選擇從結(jié)合并相互制衡的復(fù)合角度，也可以選擇從盡可能多但相互獨(dú)立的分散角度，發(fā)掘其可能蘊(yùn)藏的內(nèi)涵。這一階段的最終目的在于將“事物本質(zhì)”的內(nèi)涵盡數(shù)呈上臺(tái)面，為下一階段的綜合揀選提供足夠素材。

其四，在運(yùn)用“事物本質(zhì)”進(jìn)行特征提煉的階段，已經(jīng)擁有足夠多的“本質(zhì)”素材，接下來(lái)所要做的實(shí)際上是一種事實(shí)與規(guī)范綜合交互的工作。首先對(duì)“事物本質(zhì)”素材進(jìn)行規(guī)范意義的篩選，在這一步驟中需要注意考察規(guī)范的體系融洽性。接著將這些見(jiàn)之于規(guī)范的“事物本質(zhì)”納入到典型案例中，去感應(yīng)并發(fā)掘與其自身最為契合的特征，從而完成以“事實(shí)——規(guī)范——事實(shí)”為過(guò)程的“事物本質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)下的特征提煉。

(3)兩種考量因素的關(guān)系

上述兩種考量因素雖然都缺少不了“規(guī)范”的指引作用，但分處“規(guī)范”和“事實(shí)”兩層面的區(qū)別還是很明顯的。如故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”應(yīng)該如何認(rèn)定的問(wèn)題。如果從“規(guī)范”層面運(yùn)用法益分析的思路，可以將“使物主難以找回”的行為納入考量范圍，從而提煉出“喪失占有性”的特征，雖然可能在隨后的特征普遍性確認(rèn)階段會(huì)把這一特征排除，但這一排除由于價(jià)值判斷的成分較大，所以結(jié)果搖擺的可能性也較大。如果從“事實(shí)”層面運(yùn)用“事物本質(zhì)”來(lái)認(rèn)定“毀壞”，則在第一階段就會(huì)把“使物主難以找回”行為排除在素材之外，從而完全排除“喪失占有性”被納入特征的可能性。從中可以看出，由于兩種考量因素作用結(jié)構(gòu)的不同，最終結(jié)果會(huì)有差異。

那么該如何處理這兩個(gè)考量因素在特征提煉當(dāng)中的關(guān)系？換句話說(shuō)，特征提煉該怎樣選擇這兩個(gè)因素的考量組合——選取其一還是共同考慮？本文認(rèn)為，典型特征既然是從內(nèi)核提煉出來(lái)用以指向個(gè)案比較歸入的具體方面，其典型性理應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位。因而應(yīng)采取最為保守的態(tài)度，需要同時(shí)滿足“規(guī)范”和“事實(shí)”兩個(gè)層面的要求，對(duì)法益和“事物本質(zhì)”兩因素均應(yīng)予以考量。雖然在多數(shù)情況下，“事物本質(zhì)”往往作為“木桶短板”起到限定效果，但我們也不能忽視在其背后，形成“事物本質(zhì)”的“事實(shí)——規(guī)范——事實(shí)”范式中，“規(guī)范”出于法益保護(hù)的目的，在篩選時(shí)就可能會(huì)選擇性地提高“事物本質(zhì)”的下限[注]之所以只提及“下限”，是因?yàn)樵诠P者看來(lái)，“事物本質(zhì)”的具體標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)浮動(dòng)的范圍，根據(jù)所選本質(zhì)內(nèi)容、數(shù)量、傾向的不同而有不同的域值。而該區(qū)域的上限就是事物本身內(nèi)涵所能涵蓋的范圍的限度，只要對(duì)象事物不改變，其就不能被提高。因而“規(guī)范”基于法益保護(hù)目的，選擇性篩選“本質(zhì)”所能影響的其實(shí)就只有下限而已。。

3.個(gè)案的比較分流

類型化處理最終的目的在于通過(guò)待歸類案例經(jīng)過(guò)比較之后的分流——部分案例的歸入以及部分案例的排除，來(lái)劃定類型的范圍。其背后的原理支撐是“對(duì)實(shí)際上相同的案例同等對(duì)待，以及對(duì)實(shí)際上不同的案例不同對(duì)待”的“同等對(duì)待原則”[注][德] 齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M]．金振豹譯.北京：法律出版社，2009.106.。而在實(shí)際操作上，如前文所述，類型并非沒(méi)有邊界，只是通過(guò)模糊邊界來(lái)構(gòu)建一個(gè)“事實(shí)交換體系”。這一“事實(shí)交換體系”正是憑借典型特征而進(jìn)入有的放矢的狀態(tài)。這些典型特征就像港口，一方面嚴(yán)格控制著符合內(nèi)核價(jià)值的待歸類案例的“進(jìn)口”，另一方面也把不符合內(nèi)核價(jià)值的待歸類案例予以“出口”。從而，在此階段首先需要進(jìn)行的價(jià)值判斷是待歸類案例在典型特征方面與內(nèi)核價(jià)值的符合性判斷。如前所述，類型化思維并不要求待歸類案例在所有典型特征方面都具備符合性，而只需要在“整體上”符合即可。而這個(gè)“整體上”又是一個(gè)需要價(jià)值判斷之處。也就是說(shuō)，在個(gè)案比較這一階段中，共需進(jìn)行兩次遞進(jìn)式的價(jià)值判斷。前一次是微觀上的各個(gè)典型特征內(nèi)部的符合性判斷；后一次則是宏觀上的典型特征集合的充分性判斷。

首先，前一次微觀上的價(jià)值判斷離不開(kāi)法益標(biāo)準(zhǔn)的考量。而“事物本質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)案比較的過(guò)程中往往不予考慮，原因在于：一是在內(nèi)核典型特征篩選時(shí)，“事物本質(zhì)”作為限定條件已經(jīng)限定過(guò)一次范圍，不需要重復(fù)限定；二是個(gè)案比較本就不是內(nèi)核相關(guān)的典型性判斷，而是重在個(gè)案歸類的適用性判斷，應(yīng)該重在規(guī)范價(jià)值而非事實(shí)限定。至于運(yùn)用法益作為一致性考量的標(biāo)準(zhǔn)，杜宇教授通過(guò)討論刑法第67條第2款中的“其他罪行”在規(guī)范目的下如何理解來(lái)探討“什么樣的偏離會(huì)導(dǎo)致影響價(jià)值上的等置”，為我們揭露出一個(gè)完整的個(gè)案比較過(guò)程[注]杜宇.刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心[J].中國(guó)法學(xué)，2010，(5)：183.。但從更普遍也更積極的角度而言，筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該以典型特征場(chǎng)域下個(gè)案和典型案例在法益考量維度上的近似程度作為歸類的依據(jù)。在實(shí)際操作中，可以運(yùn)用“典型特征法益化”[注]這是本文首倡的方法，故下文需展開(kāi)介紹。的方法來(lái)決定歸入與否。“典型特征法益化”方法是指：在個(gè)案比較歸類中，將典型特征項(xiàng)下的符合性判斷等價(jià)于面對(duì)法益的考量。即如果個(gè)案的特征被認(rèn)為侵犯了一種類型的法益，那么就可以等價(jià)認(rèn)為其符合該類型的典型特征，從而得以在這一特征方面歸入類型。該方法的本質(zhì)是通過(guò)法益連接個(gè)案特征和典型特征的“個(gè)案特征—法益—典型特征”范式。以“強(qiáng)奸”行為為例，首先可以從該類型的內(nèi)核行為——“強(qiáng)迫性交”中提煉出一個(gè)典型特征——手段強(qiáng)迫性。一般認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的法益是“婦女的性的自主決定權(quán)”。因?yàn)椤袄梅饨孕偶槲蹕D女”所使用的“使婦女產(chǎn)生動(dòng)機(jī)上錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的手段”被認(rèn)為運(yùn)用精神強(qiáng)制違背了真實(shí)的“婦女的性的自主決定權(quán)”，從而就可以被等價(jià)認(rèn)為具有“手段強(qiáng)迫性”，符合“強(qiáng)奸”行為的該典型特征。因此在手段強(qiáng)迫性特征方面，可以將“利用封建迷信奸污婦女”歸入“強(qiáng)奸”行為所構(gòu)筑的類型當(dāng)中。

其次，后一次宏觀上的價(jià)值判斷也需要結(jié)合法益考量。但同時(shí)，不應(yīng)該忽視各特征間的相互關(guān)系對(duì)于“整體”的影響?！霸诶諅惪磥?lái)，類型內(nèi)部的要素不是孤立的，而是互相依賴的有機(jī)聯(lián)系整體，這些要素相互間的聯(lián)系、彼此間的補(bǔ)充或限縮都有助于對(duì)要素整體的認(rèn)識(shí)?！盵注]齊文遠(yuǎn)，蘇彩霞.刑法中的類型思維之提倡[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2010，(1)：70.“整體上”的判斷需要首先考察特征之間的關(guān)系。雖然在提煉特征時(shí)就已初步完成諸如去除重復(fù)的特征、合并有交叉部分的特征為復(fù)合特征等簡(jiǎn)單性措施，但優(yōu)化相互之間具有條件關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系或相互限定關(guān)系的特征組合則需要在不斷的微觀價(jià)值判斷中才能展開(kāi)。而在完成特征間優(yōu)化組合的基礎(chǔ)上，個(gè)案“整體上”歸入的要素范圍，應(yīng)采足夠保護(hù)法益且盡可能少的特征要素所組成的集合。

但應(yīng)該注意，個(gè)案比較過(guò)程中的特征數(shù)量應(yīng)盡可能少且典型、精煉，而在類型邊界劃定中，個(gè)案數(shù)量則應(yīng)盡可能多且過(guò)程應(yīng)保持開(kāi)放性和延續(xù)性。因?yàn)轭愋突幚硇枰谝呻y個(gè)案的不斷累積以及與典型案例的不斷比較中，通過(guò)打樁定界的方式劃定類型的邊界。所打的樁越多，邊界就越明晰。這一過(guò)程的開(kāi)放性和延續(xù)性在于，所打的樁越來(lái)越多，越來(lái)越細(xì)，直到無(wú)窮，類似于數(shù)學(xué)模型當(dāng)中的極限，只能無(wú)限趨近而不能到達(dá)。但這并不意味著類型化處理的無(wú)端性和虛無(wú)性。原因在于：一是對(duì)個(gè)案歸類適用而言，類型具備相對(duì)于個(gè)案的明確性就已足夠；二是類型化思維在歸類適用中所追求和憑借的正是其價(jià)值性，絕對(duì)的精確性而導(dǎo)致的封閉性正是其摒棄概念化思維之處。

4.邊界擴(kuò)張的閾值

在通過(guò)符合性判斷劃定類型邊界的同時(shí)，由于邊界劃定的價(jià)值判斷性和不明確性，有必要對(duì)邊界擴(kuò)張的最大范圍(閾值)做出一定的限定，防止邊界擴(kuò)張至“彈性限度”之外。如此就面臨一個(gè)問(wèn)題：運(yùn)用什么方法來(lái)確定這一閾值？

對(duì)此，瑞士學(xué)者科勒(A·Koller)主張從最狹窄的角度進(jìn)行限定，認(rèn)為法律規(guī)范只能適用于典型案例，從而將非典型案件都排除在適用邊界之外。但無(wú)疑這在類型化思維的語(yǔ)境下是不可理解的，對(duì)此杜宇教授也已作了較為透徹的反駁[注]杜宇.刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心[J].中國(guó)法學(xué)，2010，(5)：186.。但接下來(lái)，杜宇教授對(duì)此問(wèn)題提出的通過(guò)“考量滿足類型建構(gòu)的特定觀點(diǎn)下的價(jià)值等置性”來(lái)確定偏離程度的方法[注]對(duì)于此方法本身，杜宇教授并沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的合理性證明，但筆者認(rèn)為烏爾弗里德·諾依曼(Ulfrid Neumann)的論斷——“對(duì)于一個(gè)允許‘例外案件’偏離于規(guī)則的規(guī)范，人們至少能夠試圖將界定例外的范圍，解釋成確定或規(guī)定‘例外案件’的意義”或許能夠提供一個(gè)合理的注腳。參見(jiàn)[德] 烏爾弗里德·諾依曼.法律論證學(xué)[M]．張青波譯.北京：法律出版社，2014.58.，在筆者看來(lái)，與他在個(gè)案比較分流階段提出的偏離判斷方法實(shí)質(zhì)上是同一種方法。筆者以為，在這一階段亦采用這一方法的原因是杜宇教授實(shí)際混淆了邊界劃定和明確邊界擴(kuò)張閾值這兩種本質(zhì)不同的事物。邊界劃定是為確定類型外緣而作的具體化努力，而明確邊界擴(kuò)張閾值則是為了防止邊界過(guò)度擴(kuò)張而作的限定性努力。退一步講，即使不作兩者的嚴(yán)格區(qū)分，采用這一方法也存在問(wèn)題。一是因?yàn)椤皟r(jià)值等置性”標(biāo)準(zhǔn)自身的模糊性讓其對(duì)于外層邊界的限縮力度不夠；二是因?yàn)閮H采這一標(biāo)準(zhǔn)還有導(dǎo)致另一重風(fēng)險(xiǎn)——違反“禁止不利類推原則”的可能性，原因是“價(jià)值等置性”這一僅著眼于價(jià)值性的限縮標(biāo)準(zhǔn)難以防止類型的外層邊界擴(kuò)張過(guò)度逾越到刑法禁止的類推雷池中去。

對(duì)于邊界擴(kuò)張閾值的確定，其實(shí)最重要的不是內(nèi)部牽引，而是來(lái)自外部的擠壓。邊界擴(kuò)張的最大范圍并不在于疑難案例的歸入與否，而意味著范圍之外就是其他類型范圍內(nèi)的對(duì)象或刑法禁止的類推雷池。而在擴(kuò)張閾值之內(nèi)，都有類型邊界通過(guò)個(gè)案分流而存在的可能性。從而可以運(yùn)用“反向類型推論規(guī)則”[注]借鑒自“反向詞義推論規(guī)則”而適用于類型的規(guī)則，依據(jù)基于前文所述：“刑法語(yǔ)詞本質(zhì)上應(yīng)是類型之一種，從而下文刑法適用中的類型建構(gòu)一定程度上也就等同于刑法語(yǔ)詞認(rèn)定規(guī)則的明確”。來(lái)判斷邊界擴(kuò)張的閾值。在論及“模糊情形的界限確定”的時(shí)候，雷磊教授提出“正向詞義推論規(guī)則給出了判定積極候選者的充分條件，而反向詞義推論規(guī)則相反則給出了判定消極候選者的充分條件，即判定未出現(xiàn)積極候選者的必要條件”[注]雷磊.類比法律論證——以德國(guó)學(xué)說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.167.該句中所出現(xiàn)的“積極候選者”為模糊語(yǔ)詞指涉的對(duì)象范疇中肯定屬于該語(yǔ)詞外延者，而“消極候選者”為該對(duì)象范疇中肯定不屬于該語(yǔ)詞外延者。當(dāng)然，雷磊教授也說(shuō)明，這一規(guī)則對(duì)“中立候選者”——也就是本文中的疑難案例并無(wú)作用。但對(duì)于本文這一階段的邊界擴(kuò)張閾值的判斷來(lái)說(shuō)，這是絕佳工具。參見(jiàn)同書(shū)第164、169頁(yè)。的論斷。本文主要利用的就是“反向詞義推論規(guī)則”將判斷“消極候選者的充分條件”轉(zhuǎn)化為判斷“未出現(xiàn)積極候選者的必要條件”這一條件關(guān)系。因?yàn)橄麡O候選者的充分條件是待證之命題，而積極候選者的充分條件在前文內(nèi)核確定階段已經(jīng)得到明確，從而這一轉(zhuǎn)換就直接將待證標(biāo)準(zhǔn)等置為已有標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。以前文提到的“兇器”的認(rèn)定為例，內(nèi)核確定階段對(duì)“兇器”所厘定的含義中包含“殺傷性、禁止個(gè)人攜帶、器具”，典型案例可列舉出“管制刀具、槍支”等。這些要素中，只有“殺傷性”和“器具”可以由“兇器”推導(dǎo)出來(lái)，屬于“兇器”的必要條件。進(jìn)而運(yùn)用“反向類型推論規(guī)則”：消極候選者——“非兇器”的充分條件是未出現(xiàn)積極候選者——“兇器”的必要條件，即不能夠出現(xiàn)“殺傷性”“器具”這樣的要素。也就是說(shuō)，絕對(duì)的“非兇器”的范圍囊括的是根本不具備“殺傷性”，或者壓根不是“器具”的對(duì)象。所以“兇器”擴(kuò)張的閾值是排除“根本不具備殺傷性和根本不是器具的對(duì)象”之后的范圍。這一范圍可以說(shuō)較為廣泛，因?yàn)檫@里所劃定的并不是“兇器”類型的邊界，而是“兇器”邊界擴(kuò)張的最大范圍。

5.類型間存在的“中間類型”和“混合類型”問(wèn)題

前文論述的是單個(gè)類型的流程模型構(gòu)建。但由于類型邊界的開(kāi)放性和模糊性，在類型之間的過(guò)渡地帶，存在著多樣化的“中間類型”和“混合類型”。反映在刑法中就如“持有”屬于“中間類型”、“復(fù)合罪過(guò)”屬于“混合類型”[注]杜宇.基于類型思維的刑法解釋的實(shí)踐功能[J]．中外法學(xué)，2016，(5)：1253-1254.。在方法論層面，“中間類型”其實(shí)可以作為一個(gè)獨(dú)立類型加以界定，其界定方法與單個(gè)類型的流程模型構(gòu)建方法并無(wú)差別。在該流程中，不同立場(chǎng)的價(jià)值判斷會(huì)自動(dòng)影響到結(jié)果是獨(dú)立類型還是歸入任意一方。而“混合類型”可以作為兩種類型的交集予以認(rèn)定，方法是將待歸類案例與兩個(gè)類型均進(jìn)行對(duì)比，發(fā)現(xiàn)能同時(shí)歸入兩個(gè)類型的特征，將這些共同特征作為“混合類型”的要素。因而這兩種復(fù)合類型其實(shí)就是單個(gè)模型不同方式的組合，在方法論層面無(wú)甚新意，本文不予進(jìn)一步的展開(kāi)。

三、代結(jié)論：流程模型之全覽

本文對(duì)類型化思維適用于刑法當(dāng)中的流程模型的探討有些龐雜，需要在最后作一個(gè)簡(jiǎn)短的梳理。

首先是內(nèi)核確定階段。內(nèi)核確定包含兩個(gè)不斷交互作用的方面，即“含義厘定”和“典型案例尋求”?！昂x厘定”主要依憑的是概念定義式的平義解釋?！暗湫桶咐龑で蟆钡牟襟E可歸納為：一是主要通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行平義解釋的方法來(lái)尋求；二是尋找盡可能多的不同方向，但每個(gè)方向只選取少量案例群，在選擇方向時(shí)可以先“憑借法官經(jīng)驗(yàn)”來(lái)試錯(cuò)，然后落腳到“外行人的平行理解”的標(biāo)準(zhǔn)上；三是通過(guò)反向?qū)ふ覙O端案例的方法來(lái)補(bǔ)充尋求部分案例。兩種方式不斷交互循環(huán)，從而豐富內(nèi)核含義。而且還可視研究需求的不同，選擇循環(huán)中的案例或法律規(guī)范作為起點(diǎn)。

其次是典型特征提煉階段。從內(nèi)核中提煉典型特征作為比較視點(diǎn)，主要受“法益考量”和“事物本質(zhì)”兩個(gè)要素的影響。在法益不明晰的時(shí)候，主要考量規(guī)范目的或立法意圖。考量法益的方法為：在明確內(nèi)核指向的具體法益的基礎(chǔ)上，先探求法益指向的行為所侵犯的具體對(duì)象，然后在眾多典型案例中抽象出若干與這些特性最相契合的特征，最后考量這些特征在典型案例中是否具有普遍性。而考量“事物本質(zhì)”的規(guī)則也能夠相對(duì)確定：在深入發(fā)掘事物內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，進(jìn)行事實(shí)與規(guī)范綜合交互的工作。在具體適用時(shí)，由于兩種考量因素作用結(jié)構(gòu)不同，最終結(jié)果會(huì)有差異。對(duì)于法益和“事物本質(zhì)”兩因素應(yīng)共同考量。多數(shù)情況下，“事物本質(zhì)”往往作為“木桶短板”起到限定效果。但在形成“事物本質(zhì)”的“事實(shí)——規(guī)范——事實(shí)”之范式中，“規(guī)范”出于法益保護(hù)的目的，在篩選時(shí)就可能會(huì)選擇性地提高“事物本質(zhì)”的下限，從而實(shí)際上兩者共同發(fā)揮著作用。

在個(gè)案比較分流階段，存在兩次價(jià)值判斷。前一次是微觀上的各個(gè)典型特征內(nèi)部的符合性判斷；后一次則是宏觀上的典型特征集合的充分性判斷。在前一次價(jià)值判斷中，可以運(yùn)用“典型特征法益化”的方法來(lái)決定歸入與否。在后一次的價(jià)值判斷中，則需在完成特征間優(yōu)化組合的基礎(chǔ)上，從“整體上”進(jìn)行符合性判斷。在不斷重復(fù)個(gè)案比較分流的過(guò)程中，類型的邊界得以越來(lái)越具體、明確。

在探討邊界擴(kuò)張閾值階段，“反向類型推論規(guī)則”被用來(lái)判斷邊界擴(kuò)張的閾值，從而明確類型邊界所能擴(kuò)張的最大范圍。

綜合上文可以得出類型化流程模型圖如下：

圖1 類型化流程模型圖

另外，正如康德(Immanuel Kant)所說(shuō)：概念沒(méi)有類型是空的，類型沒(méi)有概念是盲目的[注]轉(zhuǎn)引自考夫曼.法律哲學(xué)[M]．劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.149.。雖然已經(jīng)有學(xué)者注意到在本體論和認(rèn)識(shí)論層面，概念思維和類型思維并不是截然對(duì)立，而是相互節(jié)制的并重關(guān)系[注]馬榮春.警醒刑法學(xué)中的過(guò)度類型化思維[J]．法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2012，(2)：47.。但筆者認(rèn)為，這兩種思維方式在方法論層面也并不是完全對(duì)立。正如在本文所提出的類型化模型中，在內(nèi)核層面是概念化方法占主導(dǎo)，而在邊界界定層面則是類型化方法在起主要作用，彼此取長(zhǎng)補(bǔ)短，從而構(gòu)建起一個(gè)在內(nèi)部形成有機(jī)聯(lián)系的類型系統(tǒng)。