陳 穎,趙維圣

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

隨著社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，環(huán)境污染治理模式從行政主導向市場主導逐漸轉變。2013年，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》就提出“建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護的市場化機制，推行環(huán)境污染第三方治理”，隨后在2014年底，國務院辦公廳發(fā)布了《關于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》，明確了環(huán)境污染第三方治理的指導思想和政策導向，標志著我國環(huán)境污染治理從“誰污染，誰治理”向“誰污染、誰付費、專業(yè)化治理”的模式轉變。環(huán)境污染第三方治理(以下簡稱第三方治理)是排污者通過繳納或按合同約定支付費用，委托治污企業(yè)進行污染治理的新模式，這是推進環(huán)保設施建設和運營專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的重要途徑，也是促進環(huán)境服務業(yè)發(fā)展的有效措施。在第三方治理中，厘清政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)這三方主體之間的利益博弈關系，理順他們的義務分配將有助于更好的發(fā)展第三方治理這一環(huán)境污染治理模式[注]參見國務院常務會議：推進環(huán)境污染第三方治理[N].中國環(huán)境報,2014.。

一、環(huán)境污染第三方治理各方主體之間的關系

在環(huán)境污染第三方治理中，有政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方主體，三者之間均存在著良性和惡性兩種關系。(如圖1所示)

圖1 環(huán)境污染第三方治理中的三方關系

(一)政府與排污企業(yè)的關系

在第三方治理中政府與排污企業(yè)之間存在著良性和惡性兩種關系。

政府與排污企業(yè)之間的良性關系主要體現(xiàn)在：一是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。主要體現(xiàn)在政府對排污企業(yè)的排量、排放物及與治污企業(yè)的合同履行情況進行監(jiān)督；二是協(xié)調(diào)關系。主要體現(xiàn)政府對排污企業(yè)和治污企業(yè)的主動聯(lián)結，協(xié)調(diào)解決二者之間可能遇到的消極情勢；三是引導關系。體現(xiàn)在政府主動突破原本政府主導的環(huán)境污染治理模式，引導排污企業(yè)除了自行治污減排以外運用環(huán)境污染第三方治理模式，通過契約的方式轉移自己的治污責任給第三方治污企業(yè)，并以此提高治污效率和生產(chǎn)效率；四是互動關系。指的是排污企業(yè)將生產(chǎn)過程中與排污治污相關的程序內(nèi)容數(shù)據(jù)提供給政府，同時政府在收集各類數(shù)據(jù)后對其進行系統(tǒng)的科學分析并依照結果為排污企業(yè)提供相關指導建議或技術支持。

另外，政府與排污企業(yè)之間的惡性關系主要包括利益合謀和設租尋租的關系。其中利益合謀是指在我國長期以往的“唯GDP論”的思維觀念當中，難免會出現(xiàn)某一政府為了政績而放松對企業(yè)的監(jiān)管或繳稅，排污企業(yè)通過偷排簡治減少企業(yè)成本以提升經(jīng)濟利益，進而形成政府與某些排污企業(yè)達成利益合謀。而設租、尋租關系指的是政府部門利用權勢威逼利誘排污企業(yè)向其繳納“租金”以換取市場生存空間，排污企業(yè)主動尋找政府部門或單位支付“租金”，以換取行業(yè)內(nèi)的“保護傘”。

(二)政府與治污企業(yè)的關系

在第三方治理中政府與治污企業(yè)之間同樣存在著良性和惡性兩種關系[注]劉超.管制、互動與環(huán)境污染第三方治理[J].中國人口資源與環(huán)境，2015,(2):96-104.。

首先，這兩者之間的良性關系主要體現(xiàn)在：一是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。在第三方治理模式中，政府讓渡治理環(huán)境污染權利給治污企業(yè)，使其成為行政管理相對人，政府同時必須對治污企業(yè)這一行政管理相對人進行監(jiān)督；二是互動關系。第三方治理中能否高效達成預設目的的關鍵在于政府和治污企業(yè)都有責任有義務向彼此提供準確的相關信息數(shù)據(jù)，以期完成信息交流的暢通無阻，及時交流互動污染物排放數(shù)據(jù)等信息，保障三方治理模式的高效運行；三是支持關系。由于長期以來我國治污權掌握在政府手中，對于環(huán)境污染治理這一特許經(jīng)營的準入大多數(shù)企業(yè)都是陌生的，政府為企業(yè)提供政策上、稅收上、技術上和資金上的支持，不僅是環(huán)境污染第三方治理模式的“敲門磚”，也是保證模式發(fā)展及運行的“定心丸”。

其次，政府與治污企業(yè)同樣有著利益合謀和設租尋租這樣的惡性關系的存在。政府與治污企業(yè)的利益合謀與其和排污企業(yè)的利益合謀是基本一致的，而設租尋租關系則有過程的區(qū)別，主要體現(xiàn)在治污企業(yè)的治污責任是來自于與排污企業(yè)簽訂的契約合同，但治污企業(yè)作為理性經(jīng)濟人，當治污成本大于排污成本時，其往往會向相關政府權力部門尋租以期保障自己的經(jīng)濟利益最大化，而有些政府同樣會在基于理性經(jīng)濟人的視域下，尋找“租戶”以謀取“租金”。

(三)排污企業(yè)與治污企業(yè)的關系

在第三方治理中，排污企業(yè)與治污企業(yè)的關系主要表現(xiàn)為：一是委托代理關系。這是排污企業(yè)與治污企業(yè)通過簽訂環(huán)境服務合同來確定的，同時也是其他關系的基礎，排污企業(yè)作為委托人與受托人治污企業(yè)約定，由委托人支付報酬，受托人進行環(huán)保設施維護、建設以及對污染物的專業(yè)化處理；二是風險共擔關系。雖然根據(jù)排污企業(yè)和治污企業(yè)的服務合同，往往通過簽訂免責協(xié)定或者分則協(xié)定轉移或減輕了排污企業(yè)的治污責任，但我國《合同法》第52條第5項對免責條款的效力進行了嚴格限制：“免責條款不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，且我國2014年修訂的《環(huán)境保護法》規(guī)定排污企業(yè)仍然是治理環(huán)境的責任主體，也就是說排污企業(yè)與治污企業(yè)的免責條框僅僅能夠起到賦予彼此對內(nèi)的追償權，對外仍然共同承擔治污結果的消極責任；三是合作共贏關系。即排污企業(yè)通過與治污企業(yè)簽訂服務合同減輕自身治污責任的壓力，從而將更多的資源投入到企業(yè)生產(chǎn)和擴大當中，賺取更多的利潤。而治污企業(yè)可以通過提供治污服務實現(xiàn)企業(yè)盈利，同時通過最具專業(yè)效率的方式解決污染物的治理，另一方面，二者在合同的框架下，彼此提供相關的數(shù)據(jù)，以保障雙方在各自行為過程中避免出現(xiàn)消極情勢；四是監(jiān)督關系。即排污企業(yè)與治污企業(yè)二者基于理性經(jīng)濟人的視域，對彼此互負的義務進行監(jiān)督，以防自己的利益受到侵害。

除了以上的良性關系，一些排污企業(yè)和治污企業(yè)之間也存在著惡性關系：一是利益合謀關系。在當下市場的逐利性本能引導下，排污企業(yè)和治污企業(yè)難免合謀用諸如陰陽合同、結果造假、過程造假的方式來規(guī)避本應承擔的消極責任；二是主仆關系。污染治理是治污企業(yè)的產(chǎn)品，其為了爭取更多的收益往往要向排污企業(yè)去推銷，這就導致了在第三方治理模式當中兩者地位的失衡。一些排污企業(yè)會以相對高的地位強迫治污企業(yè)按照自己的意思形式，治污企業(yè)為了達成其密令往往要減損自己的利益，而這些利益一般都會從治污成本里面補償，最終影響到第三方治理模式的運行效率。

二、環(huán)境污染第三方治理中三方主體之間的義務分配

在第三方治理過程中，雖然政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方都有著各自的利益,但在這個博弈的過程中，任何一方都必須承擔與其收益相當?shù)姆e極義務，而當積極義務履行不能時，則必然承受相應的法律責任，即消極義務。

(一)積極義務

1.政府所應承擔的義務

在傳統(tǒng)的公共物品理論中，政府是公共物品的壟斷提供者，而在交易成本公共物品理論中，政府以“特許經(jīng)營權”的形式讓渡給相關企業(yè)組織時，政府則不再是公共物品的壟斷提供者[注]邢會強. 走向規(guī)則的經(jīng)濟法原理[M].北京：法律出版社,2015.。環(huán)境污染第三方治理是典型的交易成本公共物品理論范式，環(huán)境是一種典型的公共物品，但環(huán)境產(chǎn)權界定和環(huán)保成本的高昂會導致環(huán)境在市場機制下供給不足，出現(xiàn)市場“失靈”的問題，因此政府在環(huán)境污染第三方治理模式中摒棄了曾經(jīng)公共物品壟斷提供者的角色而轉變?yōu)楹献髡?、監(jiān)管者和協(xié)調(diào)者。

作為監(jiān)管者，嚴苛的政府監(jiān)督是排污企業(yè)和治污企業(yè)能夠在環(huán)境污染第三方治理中履行合約的外在驅動力。政府對環(huán)境污染治理項目的監(jiān)管是內(nèi)生的，全程的評價和監(jiān)測用以保證“特許經(jīng)營者”所提供的服務是政府的基本義務，也是確保滿足社會公眾需求的必然要求。這些監(jiān)管包括三個方面：一是準入性監(jiān)管，即在環(huán)保項目的立項和特許經(jīng)營者的選擇時期，篩選剔除掉不能夠實現(xiàn)環(huán)保項目目的的方案和特許經(jīng)營者；二是績效監(jiān)管，即在環(huán)境污染第三方治理模式運營的過程當中對其所達成的期間效果、治污價格、服務水平等進行長期的監(jiān)管，以達到解決突發(fā)市場失靈、服務水平不足和績效成果不符要求等問題；三是項目退出監(jiān)管，即在短期治污項目結束后能夠善始善終，以達到最終社會現(xiàn)實效果[注]劉祖云. 政府與企業(yè)：利益博弈與道德博弈[J]. 江蘇社會科學，2006，(5):121-128.。

作為合作者，政府是社會資源的綜合樞紐，掌握著宏觀和微觀的博弈手段，在環(huán)境污染第三方治理當中，能否順利完成治污任務并且達到政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方獲利最大值，滿足公眾對環(huán)境治理的要求，政府的行為是極其重要的一環(huán)。政府作為環(huán)境污染第三方治理模式中的一方，負有在宏觀上保持履約的穩(wěn)定運行和微觀上積極配合的義務。

作為協(xié)調(diào)者，政府在第三方治理模式中對排污企業(yè)和治污企業(yè)之間負有協(xié)調(diào)的義務，而協(xié)調(diào)應涉及行動運作的全過程。尤其是排污企業(yè)和治污企業(yè)作為市場經(jīng)濟下的理性經(jīng)濟人，均以利益最大化為目標，政府應該在二者之間的利益博弈過程中衡平利益關系，以保證建構的三角合作模式不會因為某一方的“夾角”變動而造成不穩(wěn)定甚至是崩塌。

2.排污企業(yè)應承擔的義務

在第三方治理中，排污企業(yè)的角色從傳統(tǒng)模式中的被監(jiān)管者和責任承擔者向委托代理關系的委托人、行政管理相對人和責任管理的監(jiān)督人轉變。基于責任共擔關系，排污企業(yè)負有對治污企業(yè)的治污能力、效果、情況等進行監(jiān)督核查的義務，同時也有受到政府及公眾監(jiān)督的義務，以防出現(xiàn)排污企業(yè)與治污企業(yè)共同規(guī)避責任的情況[注]鄧可祝. 第三方治理制度中排污企業(yè)的注意義務——從泰州環(huán)境公益訴訟案說起[J].上海政法學院學報，2015，(30):125-134.。

審慎義務。在一般的承攬服務合同當中，委托方可以隨意選擇受托者，并沒有法律法規(guī)對此進行限制。但是在第三方治理中，《環(huán)境保護法》規(guī)定排污企業(yè)負有必須將污染物交由具有資質(zhì)的企業(yè)進行處理的義務，這就要求排污企業(yè)在簽約或選擇前對相對方受托企業(yè)的執(zhí)業(yè)許可資格進行嚴格的審核[注]廖煥國. 論一般注意義務的成立[J].求索,2008,(12):126-128.。

協(xié)助義務。在第三方治理中，由于排污企業(yè)對于自己企業(yè)的排污情況最為知情，當出現(xiàn)超出治污企業(yè)所了解的事項或情勢時，排污企業(yè)應當及時通知治污企業(yè)并提供相關信息，協(xié)助其避免消極事態(tài)出現(xiàn)。

履約義務。第三方治理中排污企業(yè)和治污企業(yè)的承攬合同是一種有償合同，排污企業(yè)負有根據(jù)政府指導價格或者雙方約定的價格支付價款給治污企業(yè)的義務。

3.治污企業(yè)應承擔的義務

第三方治理中，治污企業(yè)屬于新的參與主體，其既是合同當事方又是行政管理的對象。在接受排污企業(yè)或者政府的委托后，以自己已有的環(huán)境治污技術設備對相應污染進行治理。在第三方治理中治污企業(yè)應當承擔通知、物的瑕疵擔保和監(jiān)督與被監(jiān)督的義務。

通知義務。在第三方治理過程中，由于污染物的種類和數(shù)量構成復雜，在排污企業(yè)和治污企業(yè)的合作過程中難免出現(xiàn)偏差或者紕漏，此時排污企業(yè)應當及時向治污企業(yè)反饋情況，并及時通知治污企業(yè)更換、補齊或者采取相應的補救措施。

物的瑕疵擔保義務。第三方治理中物的瑕疵擔保責任，指的是治污企業(yè)向排污企業(yè)呈交職務成果不符合質(zhì)量標準要求的，排污企業(yè)可以要求治污企業(yè)承擔重做、減少報酬、賠償損失等責任。這是治污企業(yè)基于法定和約定的基礎性義務。

監(jiān)督與被監(jiān)督的義務。由于排污企業(yè)仍是責任的承擔主體，治污企業(yè)對排污企業(yè)負有全程監(jiān)督其排污行為的義務，防止排污企業(yè)超出法律法規(guī)和承攬合同的范圍排污。同樣治污企業(yè)在第三方治理中也負有相應的責任，在治污過程中不能避免會有治污企業(yè)基于市場經(jīng)濟中作為理性經(jīng)濟人的逐利性目的影響整個污染治理，所以要求治污企業(yè)承擔相應的被監(jiān)督義務也是當然之舉。

(二)法律責任

1.法律責任分配概述

要確保第三方治理的高效運行，實現(xiàn)環(huán)境保護產(chǎn)業(yè)的整合、完善和升級，避免政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)的利益過度博弈，除了確定模式中三方應承擔的義務之外，規(guī)制積極義務履行不能實現(xiàn)時的法律責任實屬必要。

學界對于第三方治理中法律責任的承擔主要有四種觀點：

第一，排污企業(yè)擔責說。環(huán)境污染第三方治理模式，若發(fā)生了違規(guī)排放、環(huán)境污染等違法行為，應當由排污企業(yè)完全承擔相應的法律責任。因為環(huán)境污染的第三方治理僅僅是對污染治理進行了技術層面的轉移，未有轉移排污企業(yè)排污行為的法律責任，因此，若是歸責于治污企業(yè)的原因而未達到治污目標，同時造成了環(huán)境污染的，排污企業(yè)仍須承擔污染的法律責任，而治污企業(yè)僅須對排污企業(yè)承擔違約責任[注]胡麗珠,呂成. 環(huán)境污染第三方治理的監(jiān)管[J].合肥學院學報·社會科學版，2015，(4):100-104.?？陀^來說，排污企業(yè)擔責說顯得過于墨守成規(guī)，因為其并沒有主要環(huán)境污染第三方治理模式的特殊性，環(huán)境污染第三方治理模式本身是為了轉移排污企業(yè)的治污壓力，促進產(chǎn)業(yè)活性互動配合發(fā)展，如若以排污企業(yè)擔責說為擔責理論，長此以往將不利于激發(fā)企業(yè)生產(chǎn)的內(nèi)在活力，從而無法達到模式設立的目的。

第二，治污企業(yè)擔責說。在環(huán)境污染第三方治理模式下，若是發(fā)生超標排放造成環(huán)境污染等違法行為，實際承擔治理責任的治污企業(yè)應當承擔相應的法律責任。因為環(huán)境污染第三方治理的實施就意味著污染治理責任的轉移，即從排污企業(yè)轉移至治污企業(yè)，此時排污企業(yè)只是污染物的事實排放者，而治污企業(yè)則被認定為法律上的污染排放者，因此治污企業(yè)應當承擔所有造成環(huán)境污染結果的法律責任[注]朱曉波,王慶. “十三五”環(huán)保走向第三方治理[N].中國冶金報，2015，001版.。另外，從公平的角度來看，治污企業(yè)相對于排污企業(yè)來說擁有明顯的技術優(yōu)勢，同時，其收取了排污企業(yè)一定的治理費用，轉嫁了排污企業(yè)治理某一污染的義務與責任，若仍然要求排污企業(yè)承擔會有失公允，且容易打擊排污企業(yè)的治理積極性，從推進環(huán)境污染第三方治理的角度來看，應由治污企業(yè)承擔相關的法律責任[注]劉柏松. 第三方治理還需跨越多少道坎[N].經(jīng)濟日報，2015-01-23(A13).。

從環(huán)境污染第三方治理模式的創(chuàng)設初衷來看，治污企業(yè)擔責說契合了第三方治理模式的契約基礎，緩解排污者的治污壓力，調(diào)動排污企業(yè)的生產(chǎn)積極性和治污積極性。但是企業(yè)往往是以利益最大化為行為目標的，這就極易出現(xiàn)排污企業(yè)與治污企業(yè)簽訂陰陽合同來逃避其本應承擔的法律責任，讓環(huán)境污染第三方治理模式變成一個空殼。

第三，依協(xié)議履行擔責說。一些學者認為，在環(huán)境污染第三方治理模式下，排污企業(yè)、治污企業(yè)都是相關環(huán)境問題的責任主體，若發(fā)生了違規(guī)排放或者污染行為，應當根據(jù)雙方協(xié)議的具體內(nèi)容、合作方式和過錯程度來界定[注]包海波. “五水共治”背景下的第三方治理[J].浙江經(jīng)濟,2015,(13):37-39.。

在實踐生產(chǎn)當中，依協(xié)議履行擔責相較與前面兩種擔責模式來說會稍顯公平，但是不同企業(yè)的不同情勢和協(xié)議的程度內(nèi)容差異，會造成極大的法律資源成本負擔，同時也更加容易出現(xiàn)法律糾紛，這樣同樣會造成企業(yè)怠于適用第三方治理模式。

第四，綜合情勢分別擔責說。有學者認為，若要落實環(huán)境污染第三方治理模式，同時實現(xiàn)對排污企業(yè)、治污企業(yè)的雙重約束和調(diào)動整個產(chǎn)業(yè)模式的積極性，最主要在于細化環(huán)境污染第三方治理模式的責任承擔。諸如，在企業(yè)排污行為造成民事責任或罰金類行政責任時，由排污企業(yè)和治污企業(yè)對外承擔無限連帶責任，對內(nèi)依委托協(xié)議承擔比例責任；在確定具體的責任承擔者時，應由有關部門依據(jù)企業(yè)雙方訂立的委托協(xié)議，結合行政違法或刑事違法的具體情況而定。

2.法律責任分配的根據(jù)

基于上述責任承擔的理論和環(huán)境污染第三方治理中政府、治污企業(yè)和排污企業(yè)的義務分擔關系，及我國《環(huán)境保護法》《合同法》《侵權責任法》和《行政處罰法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認為環(huán)境污染第三方治理模式中法律責任是在合同法律關系、環(huán)境侵權法律關系和行政管理法律關系中相應主體違反積極義務所導致的，但實質(zhì)上是由政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方利益博弈的失衡造成的。

首先，排污企業(yè)和治污企業(yè)所簽訂的承攬合同作為有名合同的一種，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定的嚴格責任原則，一方因為其他原因而無法實現(xiàn)履約義務，不論是否有過錯，其均應繼續(xù)履行或采取補救措施或者賠償損失等違約責任[注]鄧紹秋. 論免責條款效力認定[J].求索,2007,(3):104-106.。在第三方治理中，排污企業(yè)或治污企業(yè)為了自己的利益往往會在合同中加入自我免責條款。但根據(jù)我國《合同法》第52條規(guī)定“免責條款不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”以及《合同法》第53條規(guī)定“合同中的下列免責條款無效：一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的”，顯然無論是排污企業(yè)還是治污企業(yè)違反相應的義務而造成的消極后果，免責條款不能使其豁免[注]喬剛,王婷婷. 論英國廢棄物管理中心的注意義務規(guī)則及其對中國的啟示[J].中國人口·資源與環(huán)境,2013,(1):33.。

其次，在第三方治理法律關系中，當一方違反履約義務而造成消極的后果即污染治理的失敗時，伴隨而來的往往是更大范圍的環(huán)境侵權行為?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定“因違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定而造成的損害，污染者應當承擔侵權責任”，而《侵權責任法》第53條中取消了“因違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定”這一限定，直接規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的,污染者應當承擔侵權責任”，即無論有無違反國家相關規(guī)定，只要因環(huán)境污染造成損害的，污染者都應承擔侵權責任?？梢哉f這一變化，更體現(xiàn)了環(huán)境污染侵權責任的無過錯歸責原則[注]張民安,龔賽紅. 法定義務在過錯侵權責任中的地位[J].學術研究,2002,(8):67-73.。

第三，在第三方治理法律關系中，治污企業(yè)的治污權是來自于政府讓渡委托的治污“特許經(jīng)營權”。而此種“特許經(jīng)營權”在法理上屬于行政權力，當治污企業(yè)在治污過程中因違反上述治污義務而造成對社會公眾環(huán)境利益的侵害，除了需承擔相應的民事責任以外，根據(jù)行政處罰的目的是以行政處罰措施來防止行政相對人再次違反行政義務來看，治污企業(yè)還應承擔相應的行政責任。政府作為行政權力“特許經(jīng)營權”的委托方，在受托方治污企業(yè)的治污過程中負有監(jiān)督的義務，當治污出現(xiàn)消極后果時，政府應當承擔因為未盡責履行監(jiān)督義務的不利責任。

3.義務履行對法律責任分配的影響

環(huán)境污染第三方治理中的義務履行和責任承擔是相互聯(lián)系的，前者決定著后者，后者對前者起著能動變量作用。在環(huán)境污染第三方治理法律關系中，存在排污企業(yè)按量排放和排污企業(yè)違約超量排放這兩種情況，同時又有在排污企業(yè)內(nèi)治污和不在排污企業(yè)內(nèi)治污這兩種方式[注]鄧可祝.第三方治理制度中排污企業(yè)與第三方的責任分配[J].山東工商學院學報,2016,(3):106-117.。雖然在不同治污類型中三方主體應分擔的義務基本一致，但所應當承受的法律責任卻不盡相同(如圖2、圖3所示)。假定在第三方治理中，不論排污企業(yè)是否遵守了履約義務進行排污，其是否因為不可歸咎于己的他人行為造成了環(huán)境污染，在污染物仍然在排污企業(yè)內(nèi)的情況下，其仍具有治污行政相對人的身份，所以應承擔不利的行政違法后果即行政處罰，但其有權利向治污企業(yè)追究違約責任。另一方面，我國《環(huán)境保護法》第65條規(guī)定“在有關環(huán)境服務活動中弄虛作假、對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責任的，應當與其他責任者承擔連帶責任”，所以雖然排污企業(yè)遵守了履約義務，但是治污企業(yè)在治理污染物的過程當中存在違法行為時，基于第65條和風險共擔原則，排污企業(yè)需與治污企業(yè)一同承擔消極后果即民事侵權損害賠償責任[注]高建學.過失侵權的注意義務研究[D].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學博士學位論文，2006.。若污染物已經(jīng)轉移至治污企業(yè)，治污企業(yè)則具有污染治理行政相對人的身份，無論是什么原因導致的消極后果，治污企業(yè)都應當承擔行政處罰的后果。排污企業(yè)除非存在可歸咎于己的不利行為，不用與治污企業(yè)分擔行政處罰的后果，但治污企業(yè)在接受行政處罰后可以在可歸咎于排污企業(yè)的部分追究排污企業(yè)的違約責任[注]鄢斌，李巖.合同環(huán)境服務法律責任競合初探[J].環(huán)境經(jīng)濟,2014,(4)：51-53.。

圖2 排污企業(yè)依約按量排放的消極后果責任承擔

圖3 排污企業(yè)違約超量排放的消極后果責任承擔

三、環(huán)境污染第三方治理義務分配存在的問題

環(huán)境污染第三方治理過程中不可避免的存在著大量的利益博弈，諸如設租尋租、利益合謀等，如要實現(xiàn)治理環(huán)境污染高效運作的初衷，則必須厘清目前存在的問題，明確政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方的義務分配。

(一)環(huán)境污染第三方治理義務分配沒有明確的法律規(guī)定

首先，現(xiàn)行的《環(huán)境保護法》并沒有將環(huán)境污染第三方治理列為基本環(huán)境制度。對第三方治理的規(guī)定是來自于一般單行法的提煉與總結，如《水污染防治法》中的“代治理”、《固體廢物污染環(huán)境防治法》中的“代處置”、《關于加快實證公用行業(yè)市場化進程的意見》中的“特許經(jīng)營權”等。由于實體法規(guī)定的缺失導致實踐中難以形成穩(wěn)固的運行機制，對各方主體的利益博弈的控制也較難實現(xiàn)，甚至還會引起其他不必要的附加糾紛。另外，實體法的缺位又導致訴訟主體的不確定，如在第三方治理的過程中仍然造成了環(huán)境的污染，那么被侵權者可否任意選擇排污企業(yè)或治污企業(yè)進行訴訟？

其次，我國法律暫無對治污企業(yè)的環(huán)境污染治理相對人地位的規(guī)定。在具體的法律關系當中，主體地位作為法律關系構成要件的基礎，若無一方主體法律地位的規(guī)定，極易引發(fā)后續(xù)的法律問題，其行為的正當性也難以得到認可。在僅有的單行法和行政法規(guī)中雖有一些環(huán)境污染第三方治理的相關規(guī)定，但缺乏系統(tǒng)性。如《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》中雖對特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容加以了列舉，但是沒有涉及環(huán)境污染第三方治理的合同。

(二)行政責任和民事責任的混淆

在現(xiàn)有的法律制度下，由于第三方治理中排污企業(yè)義務轉移的法律依據(jù)不足，治污企業(yè)的責任范圍不明確，民事責任和行政責任難以確定，所以很容易造成相關的利益當事人之間的沖突。而環(huán)境污染治理權是政府專有的行政性權利，在第三方治理中，治污企業(yè)的環(huán)境污染治理權來自于政府，是以“特許經(jīng)營權”的方式獲得的，所以當污染治理出現(xiàn)不利情勢影響到公眾環(huán)境權益時，行政相對人需要承擔行政處罰責任，但是環(huán)境污染第三方治理是排污企業(yè)和治污企業(yè)基于承攬關系所訂立的民事合同關系，當出現(xiàn)違約情況時，相對方應負的責任是違約責任。除此之外，目前法律也沒有對環(huán)境污染第三方治理模式中各方主體的責任分擔進行系統(tǒng)明晰的界定[注]柯堅. 論污染者負擔原則的嬗變[J].法學評論，2010,(6)：82-89.。

(三)主體各方義務分配規(guī)定的模糊導致設租尋租、利益合謀

由于我國現(xiàn)行的法律并未明確規(guī)定環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)、治污企業(yè)和政府應分擔的義務，具體到實踐當中所依據(jù)的無非是《環(huán)境保護法》《合同法》和《行政法》等法律法規(guī)的一般性義務，而環(huán)境污染第三方治理是環(huán)境治理行政權力讓渡到市場中來，基于市場的逐利性，在沒有法律規(guī)定的強制性義務的情況下，很難避免各方的利益合謀或設租尋租。加之排污企業(yè)與治污企業(yè)的利益合謀行為具有極強的隱蔽性和專業(yè)性，而地方政府與企業(yè)之間的利益糾葛極易滋生企業(yè)尋租或政府設租的情況，一旦出現(xiàn)利益合謀和設租尋租的情況，整個環(huán)境污染第三方治理便處于懸置架空的狀態(tài)，內(nèi)外均難以有有效治理，從而導致環(huán)境問題繼續(xù)惡化。

四、完善環(huán)境污染第三方治理義務分配的制度

(一)構建符合我國實際情況的環(huán)境污染第三方治理義務分配制度

現(xiàn)行環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)、治污企業(yè)和政府所承擔的義務責任均來自于《合同法》《行政法》《侵權責任法》或其他單行法律，具體到法律行為上可分為三類：排污企業(yè)與治污企業(yè)的合同行為、排污企業(yè)與治污企業(yè)造成的環(huán)境侵權行為、政府對排污企業(yè)的環(huán)境行政管理行為[注]張寶. 環(huán)境侵權歸責原則之反思與重構：基于學碩和實踐的視角[J].現(xiàn)代法學，2011,(4):89-96.。應結合《環(huán)境保護法》《合同法》《行政法》《侵權責任法》等法律、法規(guī)規(guī)定，構建符合我國實際情況的環(huán)境污染第三方治理義務分配制度。

2014年國務院辦公廳《關于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》雖然較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定了環(huán)境污染第三方治理，但并沒有明確規(guī)定排污企業(yè)、治污企業(yè)和政府在環(huán)境污染第三方治理模式運行當中各自應當承擔的義務。2017年8月環(huán)境保護部《關于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見》中明確了“排污單位承擔污染治理的主體責任，可依法委托第三方開展治理服務，依據(jù)與第三方治理單位簽訂的環(huán)境服務合同履行相應責任和義務。第三方治理單位應按有關法律法規(guī)和標準及合同要求，承擔相應的法律責任和合同約定的責任。第三方治理單位在有關環(huán)境服務活動中弄虛作假，對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責任的，除依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，還應當與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的其他責任者承擔連帶責任。在環(huán)境污染治理公共設施和工業(yè)園區(qū)污染治理領域，政府作為第三方治理委托方時，因排污單位違反相關法律或合同規(guī)定導致環(huán)境污染，政府可依據(jù)相關法律或合同規(guī)定向排污單位追責?！边@是第一次明確了排污單位污染治理主體責任和第三方治理責任，是該領域內(nèi)的重大進步。

但是，一般情況下，一份合同的履行屬于雙方或多方當事人范圍內(nèi)的行為，并不會影響到合同外的第三人，由于環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)簽訂的委托合同的最終成就與否會直接的影響到公眾社會的環(huán)境權利，而現(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了合同當事人具有履約守信的義務和違約后應承擔的責任，當合同無法按約履行時當事人所需負的也僅僅是違約責任。所以，為了確保環(huán)境污染第三方治理模式的順利運行，在《合同法》中寫入雙方當事人對于治污合約履行的硬性注意義務、監(jiān)督義務、協(xié)助義務以及義務違反后所應承擔的法律后果并使之形成為特殊的一項合約制度已是必然趨勢[注]駱建華. 環(huán)境污染第三方治理的發(fā)展及完善建議[J].環(huán)境保護,2014,(20):16-18.。

我國《環(huán)境保護法》和其他相關法律都直接規(guī)定排放污染物的主體和政府是環(huán)境污染治理的主體，負有環(huán)境污染治理的責任義務，但是到目前為止，我國并未有一部法律規(guī)定治污企業(yè)的環(huán)境污染治理行政相對人的主體地位。主體地位問題不能確定則無法確定治污企業(yè)在環(huán)境污染第三方治理中的行政法義務和責任。具體而言，確定治污企業(yè)在環(huán)境污染第三方治理當中的行政相對人主體地位，明晰治污企業(yè)、排污企業(yè)和政府的行政責任義務是環(huán)境污染第三方治理模式的立法基礎，也是當務之急。

(二)明確監(jiān)督義務的具體執(zhí)行方式，建立健全監(jiān)督制度

孟德斯鳩曾說“一切有權利的人都容易濫用權力，要防止濫用權力，就必須以權力制約權力”。在環(huán)境污染第三方治理模式中，政府、治污企業(yè)和排污企業(yè)都有監(jiān)督彼此的權利與義務，政府作為公共權力的代理人，其在具體的實踐中具有較大的自由裁量權，盡管我國已有相當完善的行政監(jiān)督體系，但是基于地方差異和理性經(jīng)濟人的心理，難免會出現(xiàn)政府尋租合謀的情況，極易導致政府監(jiān)督的相關制度流于形式。同樣治污企業(yè)和排污企業(yè)在市場經(jīng)濟的背景下，也易出現(xiàn)逐利行為，讓環(huán)境污染第三方治理模式中企業(yè)之間的監(jiān)督義務責任被架空。所以應以法律法規(guī)的形式明確第三方治理各方主體的監(jiān)督義務及其過程，增強彼此監(jiān)督的獨立性，加快污染信息公開制度的建設。

(三)加快立法，明確積極義務違反后的法律責任

針對環(huán)境污染第三方治理應當出臺有關的法律法規(guī)，明晰相關主體的權利義務關系，不能因為環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)和治污企業(yè)簽訂的委托合約里有免責條款而免除排污企業(yè)的義務轉嫁其作為污染物排放源所應當?shù)呢熑?。且由于在環(huán)境污染第三方治理中會存在各方主體之間的利益博弈，所以在義務立法中應當從宏觀和微觀的角度詳細論證分析各方主體在環(huán)境污染第三方治理中的義務分擔，并以明文法的形式確定違反積極義務后應當承擔的各類法律責任，并細化環(huán)境污染第三方治理中追責方式和追責程度。