張麗珍

（山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院 山東 泰安 271018）

“沖突法的領(lǐng)地是一片陰郁的沼澤，遍布著搖顫的泥潭；居于此地者，為一群博學(xué)而古怪的教授，他們用怪誕和令人費解的術(shù)語為神秘之物創(chuàng)立理論。普通法官和律師一旦想窺其究竟，往往陷入迷途、泥足深陷而不可自拔?！盵1]普羅斯（Prosser）教授對沖突法①（國際私法）這一著名評判雖然有些許夸張，但國際私法涵納眾多理論卻是不爭的事實。從意大利后注釋法學(xué)派代表人物巴托魯斯在14世紀(jì)提出“法則區(qū)別說”伊始，國際私法在相當(dāng)長的時間內(nèi)處于學(xué)說史的階段，各種新興法律選擇理論粉墨登場，詮釋著各具特色的法律適用理論，即便18世紀(jì)中期《巴伐利亞民法典》法律選擇規(guī)定宣告了國際私法立法時代的來臨之后，國際私法的學(xué)說依然層出不窮，各種理論異彩紛呈，指導(dǎo)和推動著國際私法立法，國際私法進入了學(xué)說和立法并行的時代。在國際私法漫長的學(xué)說史中，雖然各種理論特質(zhì)各異，但是從總體上，又可以作如下大致的分類：單邊主義和多邊主義；普遍主義和屬地主義；沖突正義和實質(zhì)正義。在這些理論沖突與博弈的過程中，你方唱罷我登場的情形不時發(fā)生，但是各色理論深層次的本質(zhì)問題——正義卻一直存在，又由于國際私法從來都是以法律適用（或法律選擇）為核心，所以國際私法的正義在本質(zhì)上就是法律適用上的正義，法律適用正義在國際私法的不同歷史發(fā)展階段有不同的外在體現(xiàn)，主要表達為沖突正義和實質(zhì)正義。

一、沖突正義和實質(zhì)正義的內(nèi)涵厘定

（一）國際私法語境中的正義

正義②一直是人類社會談?wù)摬恍莸脑掝}，更是法學(xué)領(lǐng)域的永久命題，是法哲學(xué)領(lǐng)域及各部門法的精髓。美國法理學(xué)家博登海默曾指出，“在沖突法領(lǐng)域中，有關(guān)公平和正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用?！盵2]國際私法中的正義觀念影響了各權(quán)威國際私法學(xué)說，也內(nèi)蘊于各國國際私法立法中。“事實上，正義觀引導(dǎo)和制約著國際私法的發(fā)展，體現(xiàn)在國際私法的制度之中，成為國際私法發(fā)展變化的精神和靈魂?！盵3]就不同部門法對法的不同追求而言，實體法崇尚實體正義，而程序法追求程序正義。但對于國際私法這一特殊的部門法而言，因其“并非明確的實體法亦非典型的程序法”[4]，因此，實體正義和程序正義都不是國際私法的價值追求。國際私法的正義問題獨具特色，是法律適用上的正義，是在國際私法不同歷史時期有不同具體外在表達和獨特內(nèi)涵的正義。

就法哲學(xué)領(lǐng)域中正義的分類而言，雖然分類的標(biāo)準(zhǔn)紛繁多樣，但是，把正義分為形式正義和實質(zhì)正義是最常見的一種。雖然學(xué)者對于形式正義和實質(zhì)正義的內(nèi)涵界定各執(zhí)己見，比如羅爾斯（J.Rawls）認(rèn)為形式正義即社會正義；佩雷爾曼（C.Perelman）則主張形式正義對應(yīng)于具體正義；而戈爾?。∕.P.Golding）則認(rèn)為形式正義是程序正義，和實體正義相對應(yīng)。因此，鑒于形式正義和實質(zhì)正義通行概念界定尚付闕如，筆者采孫笑俠先生關(guān)于這兩個概念的界定，即：“此二者都是內(nèi)涵豐富的概念，在不同語境下可有不同的理解：……形式正義是指舍棄了具體內(nèi)容和特殊情況的一般正義，即對‘每個人同等的對待’，是抽象正義；而與此對應(yīng)的實質(zhì)正義是指存在于具體的人、事件或行為之中的具有實際的、具體內(nèi)容的正義，是具體正義或特殊正義?！盵5]而國際私法法律適用中的沖突正義相類于法哲學(xué)中的形式正義；法律適用中的實質(zhì)正義又和法哲學(xué)中的一般實質(zhì)正義相對應(yīng)。

（二）沖突正義的內(nèi)涵厘定

沖突正義作為國際私法特有的正義類型，有著契合該部門法學(xué)的獨特含義，依美國知名國際私法學(xué)者榮格（Juenger）的觀點，沖突正義“通過適用與特定關(guān)系或行為有最密切聯(lián)系地的法律而得以實現(xiàn)”[6]，西蒙尼德斯（Symeonides）先生則認(rèn)為：“沖突正義是旨在尋求適當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛇x擇過程，即和案件有最相關(guān)（pertinent）聯(lián)系的法律，而無需考慮案件的結(jié)果。”[7]“‘適當(dāng)性’并非依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容來界定，也不是依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法所提供的解決辦法的質(zhì)量來界定，確實依據(jù)地理意義上或場所意義上的術(shù)語來界定。”[8]因此，沖突正義是指，在涉外民商事案件的法律選擇過程中，尋求在地域或空間上最適當(dāng)?shù)姆芍兴w現(xiàn)出來的正義。即要求，在法律選擇中，從沖突規(guī)則的目的出發(fā)，將空間上與案件有最適當(dāng)聯(lián)系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，并據(jù)之解決涉外民商事案件，而至于案件的實體處理結(jié)果，則在所不問，這與法哲學(xué)上的抽象正義或形式正義的概念相通，美國學(xué)者羅爾斯在其著作中指出：“形式的正義就意味著它要求：法律和制度在執(zhí)行的時候要平等地（即以同樣的方式）適用于那些屬于由其規(guī)定的階層的人們?！盵9](P45)從這個角度而言，這種追求法律適用上的統(tǒng)一性和一致性的法律選擇方法，甚或能和法哲學(xué)中的秩序價值有所呼應(yīng)。

（三）實質(zhì)正義的內(nèi)涵厘定

實質(zhì)正義雖然不是國際私法中特有的概念，但是在國際私法中依然有著獨屬于這一學(xué)科的獨特含義，西蒙尼德斯先生認(rèn)為：“實質(zhì)正義是旨在追求適當(dāng)結(jié)果的正義，即能產(chǎn)生和純國內(nèi)、無沖突的案件一樣所期待正義的結(jié)果?！盵10]因此，所謂實質(zhì)正義，是指在法律選擇過程中，更多關(guān)注案件實體處理結(jié)果的正義，即，不管依何種規(guī)則或方法確定準(zhǔn)據(jù)法，該準(zhǔn)據(jù)法的適用定能得出案件的公平處理結(jié)果，或曰，案件實際處理結(jié)果是法律選擇的重要考量因素，從該角度而言，這和法哲學(xué)意義上的具體正義或?qū)嵸|(zhì)正義的含義相類。

梁慧星先生有言：“法的安定性要求對于同一事實類型，適用同一規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果；而法的具體妥當(dāng)性要求每個具體案件都應(yīng)得到合情合理的判決結(jié)果，要求考慮每個具體案件的特殊性?！盵11]因此，國際私法中的沖突正義彰顯著法的一般安定性；而實質(zhì)正義體現(xiàn)了法的具體妥當(dāng)性。

二、沖突正義和實質(zhì)正義的衍進：歷史的視角

德國國際私法巨擘薩維尼（Savigny）在《現(xiàn)代羅馬制度》第八卷《法律沖突和法律規(guī)則的地域和時間范圍》中提出了“法律關(guān)系本座說”，強調(diào)涉外民商事案件的法律適用應(yīng)從分析法則的性質(zhì)轉(zhuǎn)向分析法律關(guān)系本身的性質(zhì)，即應(yīng)適用和該法律關(guān)系有實質(zhì)聯(lián)系地點的法律，即“本座”所在地的法律，即把涉外民事關(guān)系或其某一方面的問題分配到適當(dāng)?shù)膰?，即空間上最適當(dāng)?shù)牡攸c（即本座），而不需要考慮本座位于國內(nèi)與否。“法律關(guān)系本座說”這一新視角入手描繪新的法律適用藍圖，開啟了法律選擇理論的新時代。根據(jù)“法律關(guān)系本座說”，相同案件無論在哪個國家起訴，終須適用“本座”所在地的法律，取得同樣的實體判決結(jié)果，從而在世界范圍內(nèi)保證了判決結(jié)果的確定性、一致性和預(yù)見性，進而實現(xiàn)法律適用上的“天下大同”，實現(xiàn)國際私法的傳統(tǒng)目標(biāo)。于此語義而言，“法律關(guān)系本座說”所詮釋的就是國際私法的沖突正義。然而，淋漓盡致呈現(xiàn)沖突正義的“法律關(guān)系本座說”雖具有法律適用上的簡潔明快性和實現(xiàn)判決結(jié)果一致性的內(nèi)在優(yōu)點，但是又不可避免地顯露出法律適用機械性和僵化性的缺陷，公式化的法律適用難以兼顧不同案件的不同特點，有時在個案的判決結(jié)果上可能會有失公允，于是沖突正義不可避免地與案件實體結(jié)果的正義擦身而過。雖然國際私法中的某些特殊制度如公共秩序保留以及調(diào)適在某種程度上能緩解沖突正義帶來的尷尬，但是這些制度只是沖突正義在保持真我情況下的自我補救，根本沒有撼動法律選擇的本質(zhì)，若要從根本上兼顧案件的處理結(jié)果、維護當(dāng)事人的利益，必須對沖突正義及體現(xiàn)沖突正義的“法律關(guān)系本座說”進行全面審視和綜合評價，并且引入關(guān)注案件實際處理結(jié)果的精神或理念。或者說，“國際私法不應(yīng)該只滿足于其獨特的、較低層次的公正目標(biāo)，即所謂的‘沖突正義，而應(yīng)該追求’‘實質(zhì)正義’或‘實體正義’?！盵12]

當(dāng)時光之輪駛?cè)?0世紀(jì)，“法律關(guān)系本座說”所堅持的普遍主義光華在后學(xué)執(zhí)著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐魄眉八痉▽嵺`的反復(fù)驗證下逐漸黯淡，“法律關(guān)系本座說”弊端日顯，即該理論單純地將案件依據(jù)沖突規(guī)范中固定連結(jié)點的指引，指向其本座所在地法的法律，恰如自動售貨機一般，一旦將涉外民商事案件這一貨幣投進機器，“法律關(guān)系本座說”這一內(nèi)置程序自動啟動，而后吐出來的就是本座所在地法這一商品，涉外民商事案件的法律適用只是走完這一固定的流程，而對于案件的特殊案情，卻置若罔聞、視而不見。因此，“法律關(guān)系本座說”能保證適用空間上最適當(dāng)?shù)姆?，卻不能保證其也是實體結(jié)果上最適切的法律，或曰，沖突正義之花的盛放卻要以實質(zhì)正義之花被武斷埋葬為代價③，這顯然不符常理。于是，對這種機械性和盲目性選法的批判終于在20世紀(jì)初集中爆發(fā)，且綿延幾十年。哈佛大學(xué)教授柯里（Currie）甚至大聲疾呼：“傳統(tǒng)的沖突規(guī)則沒有真正發(fā)生作用，也不可能發(fā)生作用……而問題的根源更為深刻。當(dāng)我們試圖適用這些規(guī)則時，我們碰到的這些困難與其說是由于這些規(guī)則不完善……還不如說是因為我們采用了這些規(guī)則……如果我們沒有這些規(guī)則，情況會更好。”[13]榮格（Juenger）教授指出，“任何嘗試以固定的法則解決法律沖突問題，卻不進而探究相沖突法則間之本質(zhì)者，其結(jié)果注定要令人失望。”[14]里斯（Reese）教授認(rèn)為，“國際私法規(guī)則為所有人而設(shè)，但是不存在行文工整、邏輯嚴(yán)密的規(guī)則，且在規(guī)則的制定中，應(yīng)考慮正義和公平的觀念?！盵15]“此情此景之下，美國的一些學(xué)者們不再迷戀于對被譽為‘國際私法史上的哥白尼’的薩維尼的頂禮膜拜，而是逐漸在理性反思下開展小心翼翼地批判及邏輯嚴(yán)密的求證歷程，并進一步演化為美國的沖突法革命?！盵16]在這場空前盛大的國際私法理論革命中，眾多優(yōu)秀的國際私法學(xué)者除舊立新、著書立說，一時間百家爭鳴，其中，美國哈佛大學(xué)教授卡弗斯（Cavers）的優(yōu)先選擇理論、萊弗拉爾（Leflar）的“更好的法”、麥克道格爾的（Luther L.McDougal ⅠⅠⅠ）“最好的法”、榮格的“實體法方法”皆在一定程度上因有對案件處理結(jié)果的考量而頗受關(guān)注，這些理論所反射的實質(zhì)正義光芒璀璨奪目。事物的負(fù)面總是和正面如影隨影、相伴而生。雖然，美國沖突法革命中的實質(zhì)正義選法理論滿足了現(xiàn)實世界對于法律適用靈活性的企盼，但是，物極必反，靈活性的獨尊一世也意味著法律選擇確定性、穩(wěn)定性、一致性的灰飛煙滅，實質(zhì)正義也同樣陷入了捉襟見肘的窘境，于是，美國的法律選擇理論再次面臨新的危機和挑戰(zhàn)。

20世紀(jì)60年代以后，美國沖突法革命中強勢崛起的靈活“方法”在司法實踐中負(fù)面頻現(xiàn)，判決結(jié)果的一致性難以保證，于是，一些國際私法學(xué)者又開始吸取教訓(xùn)，尋求突破窘境的新途徑，而曾經(jīng)一度被貶斥入塵的舊規(guī)則給學(xué)者帶來了改革靈感，但是這次學(xué)者兼顧了之前革命矯枉過正的前車之鑒，不一概否定舊規(guī)則，也不一律放棄新方法，而是對二者取其精華，摒其糟粕，取長補短，形成以規(guī)則為形、以方法為神的《第二次沖突法重述》，從而把曾經(jīng)格格不入的沖突正義和實質(zhì)正義予以完美結(jié)合。而在歐洲，歐陸的沖突法一直崇尚規(guī)則，珍視沖突正義，此時面對美洲大陸轟轟烈烈的沖突法革命和《第二次沖突法重述》，也有所借鑒、有所行動，最終在一定范圍內(nèi)把實質(zhì)正義選法精神融入到主體沖突規(guī)則中，大量結(jié)果定向規(guī)則在歐洲的沖突立法中出現(xiàn)就是明證，歐洲正以自己特有方式實現(xiàn)著沖突正義和實質(zhì)正義的融合④。

三、沖突正義和實質(zhì)正義的衍進：實踐的維度

世界知名比較法學(xué)者勒內(nèi)·達維德（Rene David）曾言：“在所有的國家，在現(xiàn)在和將來都存在正義的兩種需求之間的矛盾，一方面法必須是確定和可預(yù)見的，另一方面法也必須是靈活的且能適應(yīng)不斷變化的情形的?！盵17]同樣，在國際私法中，表征確定性或安定性的沖突正義和彰顯具體妥當(dāng)性和靈活性的實質(zhì)正義也齟齬不斷。傳統(tǒng)國際私法認(rèn)為，沖突正義是國際私法的唯一正義種類，國際私法必須也只需要執(zhí)著于沖突正義，即依照法律選擇規(guī)范的規(guī)定找尋空間上最適當(dāng)國家的法律，而無須關(guān)注案件的實際處理結(jié)果，即實質(zhì)正義無需也不應(yīng)進入國際私法視野。[18]用德國20世紀(jì)著名國際私法學(xué)者克格爾（Kegel）的話說，國際私法“致力于尋找空間意義上的最好的解決方法……而實體法卻致力于尋找實質(zhì)意義上的最好的解決方法。”[19]但是，隨著人類所處的經(jīng)濟社會形勢的變化以及人本意識的崛起，國際私法中的法律選擇也必須與時俱進，固本納新，涵納實質(zhì)正義。

（一）立法實踐例證

這在當(dāng)時的立法實踐中有所體現(xiàn)，如1942年《意大利民法典》第十九條規(guī)定：“夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，適用丈夫結(jié)婚時的本國法?！睆脑摋l規(guī)定來看，對于因“夫妻之間財產(chǎn)關(guān)系”而引起涉外糾紛案件，法律適用可謂簡單明了，由于只有一個連接點，所以法院直接依據(jù)“丈夫結(jié)婚時的本國法”即其國籍國的相關(guān)實體法來進行斷定就可以了，至于案件處理的結(jié)果是否公允、是否適當(dāng)則在所不問。該條沖突規(guī)范對和夫妻雙方切實利益都有關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系，僅僅規(guī)定了和“丈夫”有關(guān)的連接點，沒有規(guī)定和“妻子”有關(guān)的連接因素，該規(guī)定體現(xiàn)了對“妻子”或女性的歧視，尤其在具體案件法律適用上，由于僅僅適用“丈夫結(jié)婚時的本國法”，很大程度上難以保證妻子的財產(chǎn)權(quán)益，不符合實質(zhì)正義的要求⑤。西季威克（Sidgnick）曾說：“法律和制度可能在被平等地實施的同時仍然是不正義的。類似情況類似處理并不足以保證實質(zhì)的正義。”[9](P45-46)因此，簡單遵守沖突規(guī)范的法律指引，保證了沖突正義，卻往往失卻了實質(zhì)正義，因此在很多情況下并不是對于涉外民商事案件本質(zhì)上的合理解決。意大利法中的該條規(guī)定和當(dāng)時的意大利社會中男子依然處于優(yōu)勢地位有關(guān)，這種男權(quán)意識甚至一直延續(xù)到1978年對《意大利民法典》修訂之時，因為在這次修訂中，絲毫沒有更改“夫妻之間財產(chǎn)關(guān)系”法律適用的規(guī)定。其后，女權(quán)意識開始崛起，女性開始在各個領(lǐng)域包括法律方面謀求與男子同等的地位。于是，1995年《意大利國際私法制度改革法》對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用作出了修改，其第三十條規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)由適用于夫妻人身關(guān)系的法律支配。但是，夫妻可通過書面方式達成協(xié)議，其財產(chǎn)關(guān)系由至少夫妻其中一方的國籍國或夫妻其中一方的居住地國家的法律支配。”而該條中的“夫妻人身關(guān)系的法律”，則是指該法第二十九條，其規(guī)定為“1.夫妻人身應(yīng)由雙方共同本國法支配。2.具有不同國籍或有多個共同國籍的夫妻，其人身關(guān)系由婚姻生活主要所在地國家的法律支配?！本C合以上兩條的新法規(guī)定可見，夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用已不再局限于舊有的和“丈夫”有關(guān)的連接點，而是設(shè)定了“雙方共同內(nèi)國”、“婚姻生活主要所在地國”、“雙方當(dāng)事人協(xié)議選擇的夫妻其中一方的國籍國或居住地國家”。這些兼顧夫妻雙方和案件的關(guān)聯(lián)的連接點，一定程度上體現(xiàn)男女平權(quán)的理念，進而保證判決結(jié)果對夫妻利益的兼顧，實現(xiàn)法律選擇上的實質(zhì)正義。

（二）司法實踐例證

沖突規(guī)范的硬性規(guī)定也被各國的司法實踐所檢驗著，當(dāng)這些硬性規(guī)定在某些具體案件處理中弊端頻現(xiàn)，沖突正義華光不再，國際私法的法律適用正義不能僅僅是對沖突正義的道義堅守，而應(yīng)審時度勢考慮案件的實際處理，于是實質(zhì)正義開始在國際私法中扎根成長。英國著名法官普洛登（Plowden）曾明確指出，公正即“依據(jù)自由裁量為擴大或縮小文字的含義，……經(jīng)驗告訴我們，沒有一個立法者能預(yù)見即將發(fā)生的一切，因此，如果發(fā)現(xiàn)存在缺陷，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ且拦秸x來改進?！盵20]法國最高法院在19世紀(jì)中期對一個涉外合同案件的審理中已經(jīng)顯露了實質(zhì)正義選法的端倪，該案的案情是：來自墨西哥的22歲的青年李查蒂（Lizardi）在巴黎和巴黎的珠寶商締結(jié)了一個買賣珠寶的口頭合同，但后來，李查蒂不愿意繼續(xù)履行該合同，于是被珠寶商一紙訴狀訴到法國法院，要求其承擔(dān)違約責(zé)任。但李查蒂認(rèn)為原告的訴訟請求自始不存在，他的理由是，按照墨西哥法律25歲成年年齡的規(guī)定，他并未成年，合同并未有效成立，因此并存在他應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任一說。其時，《法國民法典》第3條第3款規(guī)定：“有關(guān)個人的身份和能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外亦同?！薄霸摋l規(guī)定表面上只適用于法國人，但是司法實踐把該條的適用范圍進一步拓展，擴及到外國人。理由是，既然法國人的身份和能力問題適用法國法，即法國人的本國法，那么對于外國人的行為能力的法律適用也比照該款并擴展引申，即外國人的行為能力也適用其本國法。”[21]據(jù)此規(guī)定，對于李查蒂行為能力的判定應(yīng)適用其本國法即墨西哥法，由于22歲的李查蒂顯然沒有達到墨西哥所規(guī)定的25歲，因此還沒有成年，不具有相應(yīng)的締約能力，合同并沒有有效成立。但是，如果作出這樣的最終判定，顯然會損害本案中善意的相對人即珠寶商的合法利益，案件的判決有失公平。鑒于此，法院認(rèn)為，要求善意的締約方在締約前打探和查知對方國家的法律規(guī)定再以此作出締結(jié)合同與否的決定，顯然不切實際。因此，從保證案件公允出發(fā)，也為了保護并不確知對方國家具體法律規(guī)定的善意當(dāng)事人的利益，本案應(yīng)適用雙方當(dāng)事人締結(jié)口頭合同的地點即法國法，而當(dāng)時法國法關(guān)于成年年齡的規(guī)定是21歲，因此本案中的李查蒂具有相應(yīng)的締約能力，合同有效成立，李查蒂如堅持不履行合同應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在李查蒂案中，法官為保證案件的公平處理結(jié)果，不惜突破了法國沖突規(guī)范的規(guī)定。在該案中，沖突正義黯然消遁，而實質(zhì)正義嶄露頭角。后來，該案所反映的實質(zhì)正義選法精神進一步被發(fā)展為成文規(guī)定：“即便依據(jù)法國法沒有締約能力，但是依其本國法具有行為能力的外國人在法國訂立的合同依然有效；但是，如果外方當(dāng)事人依其本國法沒有行為能力，如果依行為地法是有行為能力的，應(yīng)視為有行為能力?！盵22]這一規(guī)定的后半部分在今天已經(jīng)成為了多數(shù)國家廣為接受的自然人行為能力適用屬人法的例外之一，這是沖突正義讓位于實質(zhì)正義的較早例證。

就美洲大陸而言，自20世紀(jì)伊始，受到美國法哲學(xué)領(lǐng)域所盛行的法律現(xiàn)實主義及霍姆斯的“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”的司法哲學(xué)感召，美國的沖突法也開始了摒棄內(nèi)蘊“既得權(quán)”理論的《第一次沖突法重述》的各種規(guī)則（rules），轉(zhuǎn)而尋求能靈活選法的“方法”（approach），這些理論多主張“判決結(jié)果的一致性讓位于案件的適當(dāng)處理結(jié)果”[23]，即體現(xiàn)法律選擇中的實質(zhì)正義，這些新的法律選擇理論影響了美國的司法實踐，紐約州上訴法院在合同紛爭奧汀訴奧汀案（Auten v.Auten）[24]和侵權(quán)糾紛巴布科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson）[25]案中，皆主要以“聯(lián)系集結(jié)理論”和“重力重心理論”取代固有的法律選擇原則。靈活選法，是實質(zhì)正義超越?jīng)_突正義的實踐明證，而巴布科克案成為侵權(quán)領(lǐng)域里程碑式的判決，帶動了其他州法律選擇實踐的變革，“僅到1966年，就有另外的賓夕法尼亞州、威斯康辛州、新罕布什爾州和波多黎各摒棄了侵權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)法律選擇原則?！盵26]于此，司法實踐中的實質(zhì)正義選法趨向日漸明晰。

四、沖突正義和實質(zhì)正義衍進之當(dāng)今之勢：和合共生

在全球經(jīng)濟交往頻仍的時代背景下，兩大法系的融合持續(xù)進行，國際私法也順應(yīng)這種趨勢和潮流，在很多方面表現(xiàn)出了趨同的特質(zhì)。歐陸國家認(rèn)識到了沖突正義所形具的“規(guī)則”的僵硬固化，而美洲國家體會到了實質(zhì)正義所形具的“方法”的游移不定。因此，單純的“規(guī)則”或“方法”都不足以實現(xiàn)對涉外民商事關(guān)系的合理調(diào)整，或曰，單純的沖突正義和純粹的實質(zhì)正義都不是現(xiàn)代涉外民商事交往中法律選擇的唯一導(dǎo)向，而抽取兩種正義的適應(yīng)當(dāng)代社會的優(yōu)點方面，使其和合共生，才是當(dāng)今法律選擇的應(yīng)有之道。畢竟，法律選擇中的沖突正義和實質(zhì)正義并不是截然對立的，二者不是你存我亡的單一選擇關(guān)系，二者有實現(xiàn)涉外民商事關(guān)系的合理調(diào)整這一共同目標(biāo)，可以通過互相吸收和彼此借鑒來圖生存。實質(zhì)正義為神，沖突正義為形，二者并存的途徑只能是將實質(zhì)正義的精神內(nèi)核融匯于沖突正義的外形中，即將實質(zhì)正義的理念或方法納入沖突正義所存在的法律選擇規(guī)則中，即是“在何時、以何種方式、將多少實質(zhì)正義的考量融入進沖突正義的尋求中。”[27]從法經(jīng)濟學(xué)的角度來說，實質(zhì)正義是極點，沖突正義是均衡，經(jīng)由沖突正義達致實質(zhì)正義，實現(xiàn)二者的和合共生。

總體而言，在這場開放而穩(wěn)緩的融合中，美國著力把萬千個案中體現(xiàn)的法律選擇方法歸納為嚴(yán)密具體的法律選擇規(guī)則，并將它們集中在1971年《第二次沖突法重述》這一美國沖突法學(xué)界集體智慧結(jié)晶中，該《重述》把沖突法革命中的諸多理論和方法有選擇地內(nèi)蘊于法律選擇規(guī)則中，尤其是其第六條，該條規(guī)定，在無成文沖突規(guī)則而進行法律選擇時，應(yīng)考慮諸多因素⑥，而其中“法院地的相關(guān)政策”、“其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時這些州的有關(guān)利益”，無疑是美國沖突法革命中的旗手之一柯里教授的“政府利益分析說”的體現(xiàn)；而“對正當(dāng)期望的保護”這一因素重要方面是對當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護，顯然是卡弗斯教授的“優(yōu)先選擇理論”的體現(xiàn)，踐行著實質(zhì)正義。而“結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性”顯然是沖突正義的回響。對此，有學(xué)者評價到：《第二次沖突法重述》中的“方法”有效地拉近了與歐洲沖突法之間的距離，而這之間的鴻溝甚至比《第一次沖突法重述》時期更小了。[28]再如，紐約州上訴法院在因搭乘汽車而引起侵權(quán)糾紛的法律選擇上也體現(xiàn)了這種融合，紐約州上訴法院的首席法官富德（Fuld）把紐約州上訴法院關(guān)于此類案件的判決進行梳理和分析，并最終在紐梅爾訴庫納案（Neumeier v.Kuehner）[29]中把其凝練為紐梅爾規(guī)則，雖然規(guī)則本身彰顯了沖突正義，但是由于紐梅爾規(guī)則中蘊含了從以往的經(jīng)典判例如巴布科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson）案、迪姆訴戈登（Dym v.Gordon）[30]案和 Tooker v.Lopez[31]案中有實質(zhì)正義傾向的法律適用原則，也是沖突正義和實質(zhì)正義和合共生的例證。另外，路易斯安那州、俄勒岡州走得更遠，將本州國際私法判例歸結(jié)為嚴(yán)謹(jǐn)周到的成文法律選擇規(guī)則，再一次踐行了這種融合趨勢。

而歐洲國家從美國沖突法革命中“拓展本土學(xué)者的學(xué)術(shù)視野”（broaden our horizon），但是對自己一直以來以規(guī)則或沖突正義為主的體系沒有大刀闊斧地進行改革，而只是對自身的規(guī)則體系進行小范圍內(nèi)的小修小補，是為“靜悄悄的演化”。因此，在堅持以原有沖突規(guī)則作為主要法律選擇手段的前提下，或采納新的連接點，或增加連接點的數(shù)量以提高法律選擇的靈活性，或以某些體現(xiàn)實質(zhì)正義的方法或原則來修正原有法律選擇法則的缺陷，實現(xiàn)實質(zhì)正義和沖突正義歐陸式的結(jié)合?！绑w現(xiàn)實質(zhì)正義的結(jié)果定向規(guī)則在歐洲國家的國際私法立法中已不罕見”[32]，而歐洲國際私法的統(tǒng)一立法，從影響廣泛的《羅馬公約》到歐盟時代的一系列羅馬規(guī)則，都詮釋著法律選擇中的結(jié)果定向主義，如《羅馬公約》的第五條和第六條，通過強制性規(guī)定的介入來保護消費者合同和雇傭合同中弱方當(dāng)事人的利益，表達著實質(zhì)正義的關(guān)切，而該規(guī)定基本被羅馬規(guī)則Ⅰ忠誠繼受。所有這些變化，已使大陸法系原來所堅守的沖突規(guī)則“價值中立”性發(fā)生了變化，法國國際私法學(xué)者、巴黎大學(xué)瓦特（Horatia Muir Watt）教授曾言：“在1970年代后，在私法上的結(jié)果選擇方法，使得選法理論失去了其中立性，法律選擇也注定失去了其‘純真’（innocence）特質(zhì)，而這項引以為傲的特質(zhì)，曾經(jīng)使其有別于國際政治。”[33]無疑，瓦特教授的感慨一方面反映了一個國際私法學(xué)者對純粹規(guī)則時代的懷舊，另一方面也反映了當(dāng)今歐洲的國際私法選擇規(guī)則確實發(fā)生了不同以往的變化。但是，在這一變化中，薩氏所架構(gòu)的多邊主義依然存在，因此，不能武斷地將當(dāng)代歐洲國際私法的變革定性為是純“薩維尼式”（Savignian）的，更為確切的說，歐洲國際私法秉承薩維尼理論的精神依歸和規(guī)則范式，而又飽蘊實質(zhì)正義的價值取向。沖突正義在歐洲國際私法立法中熠熠生輝，而實質(zhì)正義也不時閃耀光華。

時至今日，美國和歐洲在法律選擇上“已經(jīng)分別達成了大致相同的模式”[34]，即規(guī)則和方法（或標(biāo)準(zhǔn)）相結(jié)合，有學(xué)者甚至認(rèn)為，這種結(jié)合“是經(jīng)濟上最高效的法律選擇方式”[35]。對于兩大法系在國際私法上的互動，榮格教授曾經(jīng)評價道：“歐陸和美國沖突法的融合在實踐層面上比在理論層面上要好得多，如果透過大西洋兩岸的決策者所運用的深奧晦澀的復(fù)雜煙幕，我們會發(fā)現(xiàn)實際的狀態(tài)并不是彼此迥異，而是有著某些共同的特質(zhì)，至少‘返家傾向’并不為法蘭西或美利堅所獨有?！盵36]并且，美國的沖突法學(xué)者一反一度大行其道的經(jīng)驗主義，“沖突法著述中開始充斥著教條主義和民主主義，而歐洲的論著中將呈現(xiàn)更實用和更開放的傾向?！盵37]盡管“美國的方法更臨時、更主觀、更激進；歐洲的方法更連貫（consistency）、更客觀、更溫和，但是兩者之間真正的差別僅僅是“度”（degree）上的差別，而不是“質(zhì)”（substance）上的差別?！盵38]

結(jié)語：

沖突正義和實質(zhì)正義是國際私法的正義在不同衍進階段的外在表達，是法律適用正義，核心在于選擇最適當(dāng)?shù)姆蓙斫鉀Q涉外民商事關(guān)系。在19世紀(jì)中期，依薩維尼看來，應(yīng)依所涉民事法律關(guān)系本座所在地的法律來實現(xiàn)對涉外民商事關(guān)系的合理調(diào)整，本座所在地的法律就是案件空間上最適當(dāng)?shù)姆?，以此保證判決結(jié)果的確定性、一致性和可預(yù)見性，法律適用的安定性得到實現(xiàn)，法律適用中的沖突正義得以彰顯。肇始于美國20世紀(jì)30年代的美國沖突法革命，主張打破弊病頻現(xiàn)的老舊僵化規(guī)則的選法模式，沖破沖突正義的價值羈絆，轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)選擇適用對案件處理結(jié)果最適當(dāng)?shù)姆桑瑐€案的具體妥當(dāng)性得當(dāng)空前強調(diào)，法律選擇或法律適用中的實質(zhì)正義得到充分詮釋。但是，重視規(guī)則的沖突正義和強調(diào)方法的實質(zhì)正義在沖突法立法中并不完全排斥，實質(zhì)正義是極點，沖突正義是均衡，二者共存的途徑是將實質(zhì)正義的精神內(nèi)蘊至沖突正義的外化規(guī)則中，“以實質(zhì)正義調(diào)和沖突正義”[39]，經(jīng)由沖突正義達至實質(zhì)正義。自薩維尼時代以降，國際私法中的正義表征為沖突正義和實質(zhì)正義的博弈、言和、言和之中再博弈的態(tài)勢，構(gòu)筑了當(dāng)今沖突正義和實質(zhì)正義和合共生的法律適用正義觀。

注釋：

①對于國際私法的表達，大陸法系國家慣用“國際私法”，英美法法系國家偏好沖突法。本文無意于沖突法和國際私法的纖毫界分，在這里，如無特別說明，文中的沖突法和國際私法屬同義語。

②正義和公平、公正在內(nèi)涵和外延上都有相同之處，正如同王書道先生所言，“是同一序列的價值范疇，是相互交叉、部分重疊的邏輯關(guān)系。在實際應(yīng)用中，人們往往把它們等同起來。但是，它們也有一定的差異。其中，正義是既合規(guī)律又合目的的社會倫理范疇；公平常用來專門評價社會經(jīng)濟關(guān)系，特別是利益分配關(guān)系的經(jīng)濟倫理范疇；而公正所指的主要是為人處世的一種態(tài)度或一種精神，是關(guān)于人格修養(yǎng)的道德范疇或執(zhí)法評價的價值范疇。其中，正義概念最為廣泛和深刻，是兼具公平、平等和公正等多重意蘊的概念。”王書道《90年代正義問題研究綜述》，《社會科學(xué)動態(tài)》1998年第11期。

③因此這引發(fā)很多思考：沖突正義既然無法保證案件的恰當(dāng)處理結(jié)果，是否為偽正義？筆者認(rèn)為，當(dāng)以“實質(zhì)正義”的標(biāo)準(zhǔn)定義命題中的“正義”時，沖突正義確實和正義相去甚遠，但是，由沖突法的內(nèi)在特點所決定，實質(zhì)正義從來不是沖突法的全部，沖突法的正義僅僅是對涉外民商事案件的合理調(diào)整，沖突正義自薩氏理論產(chǎn)生后就是對其時民商事案件的合理調(diào)整，且是和沖突法在相當(dāng)長的時間之內(nèi)最契合的理念和取向。因此，沖突正義不是偽正義，只是沖突正義在演進的過程中，因整個國際社會經(jīng)濟條件的變化和法哲學(xué)思潮的變遷，而呈現(xiàn)出來的些許尷尬。

④歐盟在2007年通過了《非合同義務(wù)法律適用規(guī)則》（即羅馬Ⅱ），在2008年又通過了《合同義務(wù)法律適用規(guī)則》（即羅馬Ⅰ），2010年通過了關(guān)于婚姻方面的法律適用規(guī)則（即羅馬Ⅲ），2012年還通過了關(guān)于繼承方面的規(guī)則（即羅馬Ⅳ）。⑤該部分所引用的《意大利民法典》不同版本的條文參考自李雙元主編《國際私法教學(xué)參考資料選編》（上冊），北京大學(xué)出版社，2002年版。

⑥這些因素包括：州際和國際體制的需要；法院地的相關(guān)政策；其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策以及在決定特定問題時這些州的有關(guān)利益；對正當(dāng)期望的保護；對特定領(lǐng)域的法律所依據(jù)的政策；結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；以及將適用的法律易于確定和適用。

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［31］Tooker v.Lopez，24 N.Y.2d 569，249 N.E.2d 394，301 N.Y.S.2d 519.

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［37］Bernard Audit，Arthur Taylor von Mehren，F(xiàn)riedrich K.Juenger，A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles ［J］.The American Journal of Comparative Law，Vol.27，No.4，Autumn，1979，p.613.

［38］Symeon C.Symeonides，The American Choice-of-Law Revolution：Past，Present and Future ［M］.Martinus Nijhoff Publishers［J］.2006，p.409

［39］See Symeon Symeonides，Private International Law：Idealism，Pragmatism，eclecticism［M］.The Hague Academy of Interntional Law，2016，p.195.