高尚宇

2000年以來，隨著電信、金融以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在我國迅速蔓延。雖然有關(guān)部門高度重視并采取了一系列防控措施，但該類犯罪行為并沒有得到有效遏制，案件數(shù)量仍以每年20%～30%的速度增長，僅2015年一年電信詐騙被騙金額就高達(dá)222億元[注]參見張婷：“全國電信詐騙案每年增速達(dá)20%～30%”，載《法制晚報》2016年11月28日，轉(zhuǎn)引自http://news.163.com/16/1128/10/C6UV6HT200014Q4P.html，最后訪問時間：2017年3月15日。。為有效控制和預(yù)防電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，不少學(xué)者呼吁將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從既有的罪名評價體系中分離出來，獨(dú)立成罪。[注]如葛磊(2012)提出，應(yīng)將電信詐騙從詐騙罪中分離出來，單獨(dú)予以規(guī)定；劉愛嬌(2013)認(rèn)為要想從根本上杜絕電信詐騙犯罪，就要從立法上對其做出專門規(guī)定，增設(shè)“電信詐騙罪”；董邦俊、王法(2016)認(rèn)為可以參照金融詐騙、保險詐騙等模式將電信詐騙獨(dú)立成罪，設(shè)計合理的犯罪構(gòu)成要件、合適的刑種以保證罪責(zé)刑相適應(yīng)。筆者贊成這種做法并認(rèn)為只有賦予電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立的法律地位才能更好地威懾此類犯罪。但鑒于以往學(xué)者對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的看法尚停留在提議階段，鮮有學(xué)者對此展開深入討論，因而筆者擬在既有研究的基礎(chǔ)上，就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪問題做進(jìn)一步探析。文章將首先從電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的界定著手，繼而對現(xiàn)階段選擇適用刑法現(xiàn)有罪名來評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的做法加以剖析，從而引出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的必要性和可行性，最后就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的具體規(guī)范設(shè)計做出幾點(diǎn)設(shè)想。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的界定

“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”一詞源于2016年12月最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》)這一文件。在此之前，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界并沒有對這種新型犯罪形成統(tǒng)一稱謂，電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙、短信詐騙和虛假信息詐騙等都被用來指代該種犯罪行為。

何為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙？學(xué)界一般將其定義為以非法占有為目的，利用電話、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所依托的電信技術(shù)的信息傳播功能，向社會不特定的人群發(fā)布虛假信息，使被騙人陷入錯誤認(rèn)識而自愿處分財產(chǎn)，給被騙人造成數(shù)額較大的財產(chǎn)損失或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。從該定義可以看出，多數(shù)學(xué)者目前仍是借助詐騙罪的概念來認(rèn)識電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)質(zhì)上是傳統(tǒng)詐騙罪在信息網(wǎng)絡(luò)世界的蔓延，是詐騙罪的一種新型方式[注]如楊鴻、蘇劍邦(2014)認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜定義為“以非法占有為目的，利用電話、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所依托的電信技術(shù)的信息傳播功能，向社會不特定的人群發(fā)布虛假信息，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為”；胡向陽、劉祥偉、彭魏(2010)認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜定義為“以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，利用現(xiàn)代通信技術(shù)手段發(fā)送欺詐信息，騙取數(shù)額較大的公私財物，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為”；葛磊(2012)認(rèn)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜定義為“以非法占有財物為目的，使用電信設(shè)備或通過計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)、廣播電視，在信息空間中傳播虛假信息，使受害人由此陷入錯誤認(rèn)識而自愿處分財物的行為”。。如果僅從字面上理解電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，學(xué)界的這種普遍認(rèn)識并無不妥，但從實(shí)踐中電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的作案手法來看，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的內(nèi)涵顯然已經(jīng)超越了傳統(tǒng)詐騙罪的定義范圍。詐騙罪的基本構(gòu)造是行為人實(shí)施了詐騙行為—對方因詐騙行為而陷入錯誤認(rèn)識—基于錯誤認(rèn)識產(chǎn)生財產(chǎn)處分行為—行為人或者第三人獲得財產(chǎn)收益—受害人遭受財產(chǎn)損失[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第889頁。。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的構(gòu)造與傳統(tǒng)的詐騙犯罪不同，其行為人在犯罪過程中固然會采取一定的詐騙手段，但最終受害人財產(chǎn)損失的發(fā)生是否基于這種詐騙行為則有所區(qū)別。起初的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙確實(shí)符合詐騙罪構(gòu)成，行為人的財產(chǎn)取得源于受害人“自愿”的財產(chǎn)交付。然而隨著信息通信和電子金融技術(shù)的進(jìn)步，現(xiàn)已出現(xiàn)了在騙取受害人個人身份信息和信用卡信息后再通過盜刷、匯款、轉(zhuǎn)賬等方式獲取財產(chǎn)利益的行為。[注]參見劉可：“市民點(diǎn)一下網(wǎng)址被轉(zhuǎn)走11萬”，載《北京日報》2016年4月11日，第6版。在這種新型的犯罪行為中，受害人雖然基于行為人的詐騙行為陷入了一定的錯誤認(rèn)識，但是這種錯誤認(rèn)識尚未達(dá)到使受害人“自愿”做出財產(chǎn)處分行為的狀態(tài)，并不符合詐騙罪的構(gòu)成，不應(yīng)以詐騙罪予以評價，因此，也就不能簡單依托詐騙罪的認(rèn)定思路來界定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。

在筆者看來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與傳統(tǒng)詐騙二者應(yīng)是交叉關(guān)系而非包含關(guān)系。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在實(shí)施過程中固然會采取“騙”的手段，但不應(yīng)要求財物的取得必須直接基于“騙”這種行為，只要行為人通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了散布詐騙信息的“騙”，不論其財物的取得是否直接基于這種“騙”，都應(yīng)該被視為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。因此，筆者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宜被界定為“利用電子通信網(wǎng)絡(luò)和設(shè)備向不特定的多數(shù)人發(fā)送詐騙信息，誘使受害人匯款、轉(zhuǎn)賬或借此攫取受害人的個人信息，再通過盜刷、匯款、轉(zhuǎn)賬等方法，獲取財產(chǎn)利益的行為”。

二、對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既有罪名評價體系的回顧與批判

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是伴隨信息通信技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的一種新型犯罪，犯罪手段具有多樣性和復(fù)雜性。我國目前并沒有將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪，懲治該種行為時仍需借助其他罪名進(jìn)行適格評價。在此，筆者將對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既有罪名評價體系進(jìn)行總結(jié)，并就其中存在的問題進(jìn)行分析。

(一)既有罪名評價體系回顧

為對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既有罪名評價體系做出準(zhǔn)確分析，筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”為檢索數(shù)據(jù)庫，以“刑事案件”為檢索的案件類型，以“一審”為檢索的審判程序，以“判決書”為檢索的文書類型，再分別以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”“網(wǎng)絡(luò)詐騙”“電信詐騙”為關(guān)鍵字，對2016年至今的法律文書進(jìn)行全文檢索，分別得出92條、262條和402條結(jié)果(檢索日期：2017年5月8日)。在對這些結(jié)果進(jìn)行仔細(xì)梳理后，筆者發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中可用于評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名包括詐騙罪[注]如《廣東省珠海市中級人民法院刑事判決書》，(2016)粵0402刑初1516號；《海安縣人民法院刑事判決書》，(2016)蘇0621刑初374號；《泉州市泉港區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)閩0581刑初719號，這三份判決書中行為人均以詐騙罪論處。、信用卡詐騙罪[注]如《無錫市惠山區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)蘇0206刑初500號；《株洲市蘆淞區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)湘0203刑初36號；《潢川縣人民法院刑事判決書》，(2017)豫1526刑初30號，這三份判決書中行為人均以信用卡詐騙罪論處。、盜竊罪[注]如《龍巖市新羅區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)閩0802刑初459號；《廣州市海珠區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)粵0105刑初359號；《酒泉市肅州區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)甘0902刑初138號，這三份判決書中行為人均以盜竊罪論處。、招搖撞騙罪[注]如《晉江市人民法院刑事判決書》，(2016)閩0505刑初114號，在此判決中行為人被認(rèn)定為構(gòu)成招搖撞騙罪。、敲詐勒索罪[注]如《豐寧滿族自治縣人民法院刑事判決書》，(2016)冀0826刑初82號；《景德鎮(zhèn)市昌江區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)贛0202刑初152號，這兩份判決書中行為人以敲詐勒索罪論處。、妨害信用卡管理罪、侵犯公民個人信息罪、擾亂無線電通信秩序罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪。由于后四種罪名主要用于懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)聯(lián)犯罪，其行為人只是參與實(shí)施了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的部分環(huán)節(jié)，并且主觀上難以認(rèn)定其與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的主犯具有共同故意，因此這幾項罪名在本文中不視為評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名。

(二)既有罪名評價體系批判

如上所述，能夠用于評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名主要包括詐騙罪、信用卡詐騙罪、招搖撞騙罪、敲詐勒索罪和盜竊罪。從判決書說理來看，罪名的選擇適用具有一定的邏輯，且各罪的具體適用都能找到一定的理論依據(jù)。但仔細(xì)分析后會發(fā)現(xiàn)，這種罪名評價體系始終存在如下兩個難以克服的問題。

1.罪名適用混亂

以行為人通過冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取受害人信息，再利用這些信息對受害人信用卡實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例。按照刑法牽連犯理論的一般理解，冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的招搖撞騙行為為方法行為，對受害人信用卡實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬的信用卡詐騙行為屬于目的行為，在選擇適用罪名時需要“從一重處斷”。簡單從刑期設(shè)置看，信用卡詐騙罪是重罪，應(yīng)該適用該罪來評價這種犯罪行為，但是信用卡詐騙罪屬于結(jié)果犯，行為人必須通過犯罪行為獲得了數(shù)額較大的財產(chǎn)利益才能構(gòu)成既遂，而招搖撞騙罪屬于行為犯，行為人只要實(shí)施了冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行招搖撞騙的行為就構(gòu)成既遂。假設(shè)行為人在此僅實(shí)施了冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取受害人信息的行為，因意志以外的原因而未繼續(xù)實(shí)施盜刷、匯款和轉(zhuǎn)賬行為，此時作為方法行為的招搖撞騙已經(jīng)既遂，作為目的行為的信用卡詐騙卻未遂，在這種輕刑罪名既遂與重刑罪名未遂的情況下，如何選擇適用罪名才真正符合“從一重處斷”的基本原則？這基本依賴于個案司法人員的自由裁量，因當(dāng)前對這種實(shí)質(zhì)重罪的判斷尚缺乏明確的理論依據(jù)。如此，就不能排除司法人員因主觀認(rèn)識的不同而對犯罪情節(jié)做出取舍并選擇適用不同罪名的可能，導(dǎo)致行為評價與法律適用的不統(tǒng)一。

拋開上述行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的復(fù)雜情形，單以其通過私下的盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為實(shí)現(xiàn)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例。在通過這種行為方式實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人發(fā)送詐騙信息的直接目的指向的是受害人的身份和信用卡信息，在受害人相信詐騙信息內(nèi)容而點(diǎn)擊鏈接的情況下，行為人可通過該鏈接向受害人的智能終端植入木馬病毒，并借以截獲受害人信息，然后再利用這些信息對受害人信用卡實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬。在行為人的犯罪行為既遂，成功獲取非法利益的情況下，因行為符合信用卡詐騙罪或盜竊罪的犯罪構(gòu)成，司法實(shí)踐中不乏將其評價為這兩個罪的案例[注]參見前注〔6〕〔7〕。。而在行為人的犯罪行為未遂，只是發(fā)送了含有木馬鏈接的詐騙信息，并沒有藉此實(shí)施進(jìn)一步的盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為時，根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》以及先前由最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院于2011年3月頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《詐騙問題解釋》)，若行為人發(fā)送的詐騙信息數(shù)量達(dá)到了法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，則可按照詐騙罪(未遂)定罪處罰[注]《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等刑事案件適用法律若干問題的意見》[法發(fā)(2016)32號]第2部分第4條規(guī)定：實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰。詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：1．發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；2．在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。具有上述情形，數(shù)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。 《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》[法釋(2011)7號]第5條規(guī)定：利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰：(一)發(fā)送詐騙信息五千條以上的；(二)撥打詐騙電話五百人次以上的；(三)詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。實(shí)施前款規(guī)定行為，數(shù)量達(dá)到前款第(一)、(二)項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。。司法實(shí)踐中也多選擇適用詐騙罪來對該種未遂行為進(jìn)行評價[注]如《十堰市茅箭區(qū)人民法院刑事判決書》，(2015)鄂茅箭刑初字第00570號；《溫州市龍灣區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)浙0303刑初992號；《深圳市南山區(qū)人民法院刑事判決書》，(2016)粵0305刑初1137號，在這三份判決中，行為人都僅實(shí)施了大規(guī)模的詐騙信息發(fā)送行為就被法院認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪。。在筆者看來，不論行為人最終是否通過犯罪行為獲得了財產(chǎn)利益，根據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)對其做始終如一的評價，即若將行為人通過盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬方式獲得財產(chǎn)利益行為評價為信用卡詐騙罪或盜竊罪，那么就應(yīng)該將其只發(fā)送了詐騙信息而未及時實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬的行為評價為信用卡詐騙罪或盜竊罪的未遂，而不是適用司法解釋的規(guī)定將其評價為詐騙罪未遂。

現(xiàn)階段，詐騙罪是懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所適用的主要罪名，在各類案件中，該罪名的適用率在85%左右[注]筆者對以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵字的92條檢索結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計，共計有78件案例選擇適用詐騙罪。。但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪構(gòu)成與傳統(tǒng)詐騙罪不同，特別是在新型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，其取財方式更加多元復(fù)雜，不再是簡單依賴受害人做出“自愿”的財產(chǎn)處分行為。既有的司法解釋忽視了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在行為方式上的特殊性，采用擬制方式將其納入詐騙罪評價范圍內(nèi)考量，導(dǎo)致了司法人員在罪名選擇時陷入了兩難境地，不知是應(yīng)遵循司法解釋規(guī)定適用詐騙罪，還是該遵循犯罪構(gòu)成理論適用其他罪名。

2.量刑選擇困難

雖然電信網(wǎng)絡(luò)詐騙多以詐騙罪加以定性，但有關(guān)詐騙罪的系列量刑規(guī)范卻并不能很好地回應(yīng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。在詐騙罪的判定和基準(zhǔn)刑的選擇上，我國刑法主要采取的是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。[注]我國《刑法》第266條對詐騙罪規(guī)定了三個量刑檔次，即“數(shù)額較大的”，適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”；“數(shù)額巨大”或有“其他嚴(yán)重情節(jié)的”，適用“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”；“數(shù)額特別巨大”或者有“其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)刑”。而對于數(shù)額認(rèn)定問題，學(xué)界多主張采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)說”，即根據(jù)詐騙犯罪的不同形態(tài)堅持不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在詐騙罪既遂的情況下，詐騙數(shù)額是指行為人實(shí)際取得的財產(chǎn)數(shù)額；在詐騙未遂的情況下，詐騙數(shù)額是行為人意圖騙取的財物數(shù)額[注]參見趙秉志：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第629頁。。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是針對不特定多數(shù)人的犯罪，其在犯罪未遂的情況下數(shù)額往往難以認(rèn)定，所以《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》明確了犯罪認(rèn)定的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，即若行為人發(fā)送的詐騙信息、撥打的詐騙電話或者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的詐騙信息頁面瀏覽量達(dá)到一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，就以詐騙罪(未遂)定罪處罰。該項司法解釋是針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的特殊情況而設(shè)立的，它使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在涉案數(shù)額難以認(rèn)定的情況下依然具備入罪可能性，但如此將情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)行嵌入數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之中將不可避免地產(chǎn)生如下問題：

(1)《詐騙問題解釋》中有明確規(guī)定，在詐騙未遂情況下，只有以“數(shù)額巨大”的財物作為詐騙目標(biāo)或者具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的，才應(yīng)當(dāng)定罪處罰[注]參見前注〔12〕，[法釋(2011)7號]第5條第1款：詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。。假設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上意欲騙得“數(shù)額巨大”的財物，但客觀上發(fā)送的詐騙信息數(shù)量卻未及“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)。此時若依據(jù)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)判斷，行為將不構(gòu)成犯罪，這意味著部分以“數(shù)額巨大”的財物作為詐騙目標(biāo)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人將逃脫法律制裁。

(2)在詐騙罪未遂的情況下，假設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上分別以“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的財物為目標(biāo)，但客觀上傳播的詐騙信息數(shù)量卻相反，分別達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”和“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，此時若僅以詐騙信息的傳播數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為的社會危害性，有輕縱犯罪之嫌。

(3)在詐騙數(shù)額難以認(rèn)定的情況下，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》選擇以詐騙信息的傳播數(shù)量作為情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)來衡量詐騙行為的社會危害性。當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重時，處“三年以上十年以下有期徒刑”；當(dāng)情節(jié)特別嚴(yán)重時，處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”[注]參見前注〔12〕，[法發(fā)(2016)32號]第2部分第4條規(guī)定。。該標(biāo)準(zhǔn)忽略了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”這一量刑單位的適用，使得對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的量刑單位斷檔，不利于打擊、預(yù)防小范圍電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的產(chǎn)生與發(fā)展。

此外，如前一部分所言，當(dāng)行為人實(shí)施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為并沒有直接指向受害人的財產(chǎn)權(quán)益時，存在適用信用卡詐騙罪和盜竊罪的司法空間。概言之，在行為人通過欺騙方式獲取受害人身份和信用卡信息并藉此實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為時，可以適用信用卡詐騙罪或者盜竊罪；而在行為人僅通過發(fā)送詐騙信息的欺騙方式獲取受害人信息但沒有及時實(shí)施盜刷、匯款或轉(zhuǎn)賬行為時，則被評價為詐騙罪(未遂)。罪名適用上的混亂也造成了量刑單位選擇上的困難。即在行為既遂的情況下，可根據(jù)犯罪情節(jié)判處“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”(信用卡詐騙罪)以及“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”(盜竊罪)，而在行為未遂的情況下，可根據(jù)情節(jié)判處“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”(詐騙罪)。雖然在行為被評價為詐騙罪時是按照未遂處理的，但是如沒有其他從輕、減輕情節(jié)，未遂犯依然要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行量刑。因此，未遂犯在這里一般沒有適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的空間，而既遂犯卻可能根據(jù)數(shù)額的多少適用“五年以下有期徒刑或者拘役”或者“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，這樣的量刑安排明顯與《刑法》“總則”第23條規(guī)定的內(nèi)容相違背[注]《刑法》第23條第2款規(guī)定：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。。

在筆者看來，上述問題產(chǎn)生的原因就在于法律將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪盲目混同于傳統(tǒng)的詐騙罪與其他刑事犯罪。事實(shí)上，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在行為方式上的特殊性和復(fù)雜性決定了其與其他刑事犯罪在認(rèn)定和既遂的判斷上應(yīng)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙納入傳統(tǒng)詐騙罪或其他刑事犯罪的適用范圍之內(nèi)考量，不僅不利于實(shí)現(xiàn)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是否成罪以及是否構(gòu)成既遂問題的判斷，也容易造成其他罪名需要不斷通過司法解釋進(jìn)行擴(kuò)張的現(xiàn)象，浪費(fèi)立法資源。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的必要性與可行性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是不同于詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪的一種新型犯罪?，F(xiàn)階段，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從既有罪名評價體系中分離出來獨(dú)立成罪，不僅必要，而且可行。

(一)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的必要性

既有罪名評價體系存在的上述問題可以說是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪必要性的一種體現(xiàn)。而換種角度從電信網(wǎng)絡(luò)詐騙自身來看，將其獨(dú)立成罪也是很有必要的，其必要性體現(xiàn)在如下四個方面。

1.法益侵害的特殊性

“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。”[注]張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第167頁。犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護(hù)的法益的侵害。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙侵害的法益不同于傳統(tǒng)詐騙罪與其他相關(guān)犯罪，有必要對其做出特殊規(guī)定以回應(yīng)法益保護(hù)的需要。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為傳統(tǒng)詐騙犯罪和其他類型犯罪在信息網(wǎng)絡(luò)時代衍生出的新類型，其對公民的財產(chǎn)法益侵害是顯而易見的，但同時也對公民的信息法益產(chǎn)生了嚴(yán)重威脅。從刑法角度看，刑法意義上的信息法益是指基于刑法規(guī)定，受刑法保護(hù)的信息主體所享有的信息權(quán)利[注]參見皮勇、黃琰：“試論信息法益的刑罰保護(hù)”，《廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第1期，第44頁。。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對公民信息法益的侵害主要表現(xiàn)在以下三個方面：

一是對信息安全法益的侵害。我國在《憲法》《民法》《商業(yè)銀行法》《居民身份證法》以及剛剛生效的《網(wǎng)絡(luò)安全法》等諸多法律中都提到要保護(hù)公民的個人信息安全，《刑法》也設(shè)置了“侵犯公民個人信息罪”和“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”來響應(yīng)公民的信息安全保護(hù)訴求?；趯Ψ杀Ｗo(hù)的信任，公民有理由相信自己的信息處于一個安全的環(huán)境之內(nèi)，但是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的產(chǎn)生和泛濫使得公民對此種信任產(chǎn)生了嚴(yán)重懷疑。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人為了提高騙局的迷惑性，十分注重收集和運(yùn)用公民的個人信息。這種收集和運(yùn)用是對公民信息安全的嚴(yán)重侵犯。同時，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所獲不法利益的刺激下，公民信息已演變?yōu)橐环N商品，圍繞該商品也已形成了交易黑市。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的發(fā)展將極大地擴(kuò)張黑市需求，引誘更多的人實(shí)施侵害公民信息的犯罪行為，進(jìn)而會對公民的信息安全產(chǎn)生更加嚴(yán)重的威脅。

二是對信息環(huán)境法益的侵害。任何公民都有權(quán)享有舒適、有序的信息環(huán)境，《刑法》中“擾亂無線電通訊秩序罪”的設(shè)置與完善表明了該種利益是應(yīng)由刑法保護(hù)的。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的產(chǎn)生，使信息空間中充滿了虛假信息，嚴(yán)重污染了信息環(huán)境。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人在信息空間中大肆傳播虛假信息，不僅使人們不斷受到虛假信息的侵?jǐn)_，而且又讓人們對其他信息的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，使人們不敢接聽陌生人電話、不敢回復(fù)商業(yè)郵件、不敢點(diǎn)擊購物鏈接，嚴(yán)重擾亂了信息秩序。

三是對信息資源法益的侵害[注]參見葛磊：“電信詐騙罪立法問題研究”，《河北法學(xué)》2012年第2期，第109頁。。信息資源雖然是虛擬的，但也是有限的?！缎谭ā吠ㄟ^設(shè)置“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”來禁止“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”，這在一定程度上反映了刑法對公民信息資源利益的保護(hù)。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人向不特定的人群發(fā)送虛假信息、撥打詐騙電話、大量注冊域名建立詐騙網(wǎng)站，會造成信息網(wǎng)絡(luò)通道的擁堵，侵犯公民享有的信息資源法益。

當(dāng)然，刑法的謙抑性原則要求其在法益保護(hù)方面保持適當(dāng)?shù)目酥疲彩沁m用其他法律或者較輕的制裁方法足以抑制某種違法行為、保護(hù)某種合法權(quán)益時，就無須將其規(guī)定為犯罪或者采用較重的刑罰[注]參見張明楷：“論刑法的謙抑性”，《法商研究》1995第4期，第55頁。。且有部分學(xué)者認(rèn)為將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪，會過分強(qiáng)調(diào)對信息法益的保護(hù)，導(dǎo)致財產(chǎn)法益的中心地位虛化，同時刑法已通過修正案形式增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等來保護(hù)公民的信息法益，再設(shè)立以信息法益保護(hù)為核心的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪有重復(fù)立法之嫌，浪費(fèi)立法資源[注]參見陳家林、汪雪城：“網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事責(zé)任的評價困境與刑法調(diào)適——以100個隨機(jī)案例為切入”，《政治與法律》2017年第3期，第72頁。。筆者不認(rèn)同這種看法，因?yàn)殡S著信息通信技術(shù)的進(jìn)步，信息法益已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁荒芎鲆暤囊豁椈纠妗Ｐ谭ú粩嘈拚?，增加保護(hù)信息法益的罪名，恰恰說明了信息法益的重要性，侵犯公民信息法益的行為已經(jīng)不能簡單交由民法和行政法調(diào)整，刑法需要做出及時有力的回應(yīng)。雖然刑法增設(shè)了多項涉及信息法益的罪名，但這些罪名只適用于單純侵犯公民信息法益的犯罪，而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種復(fù)行為犯罪，其不僅包含侵犯公民財產(chǎn)法益的行為，還包括侵害公民信息法益的行為。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既有的罪名評價體系中，更多關(guān)注的是其侵財屬性，侵害信息法益的行為往往作為方法行為而被吸收，不能成為定罪量刑考量因素。因此，雖說刑法增設(shè)了保護(hù)公民信息法益的罪名，但是在處罰電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人時這部分罪名并沒有適用的空間，且詐騙罪、信用卡詐騙罪以及盜竊罪等的適用也沒有充分考慮到行為對信息法益的侵害。采用現(xiàn)有的任何刑法罪名來評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，都容易造成對部分法益保護(hù)訴求的忽略，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則[注]參見田騰飛：“電信詐騙犯罪的刑法規(guī)制與防范”，《公民與法》2015年第3期，第9頁。。

2.法益侵害的嚴(yán)重性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪采用的不是傳統(tǒng)犯罪“一對一”的作案形式，而是采用“一對多”的方式，同時將不特定的多數(shù)人作為犯罪對象，以亂槍打鳥、遍地撒網(wǎng)的戰(zhàn)術(shù)實(shí)施。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪現(xiàn)已成為社會公害，每個公民都可能遭遇犯罪行為的侵害。據(jù)360手機(jī)衛(wèi)士發(fā)布的《2016中國電信詐騙形勢分析報告》顯示，2016年8月，360手機(jī)衛(wèi)士共為全國用戶攔截各類騷擾電話34.43億次，其中詐騙電話共計4.45億次，占到當(dāng)月騷擾電話攔截總量的13%，每天可攔截詐騙電話1 435萬次。據(jù)騰訊公司連續(xù)四個季度發(fā)布的《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙大數(shù)據(jù)季度報告》顯示，在2016年的四個季度里，全國收到詐騙短信的人數(shù)共計11.49億人次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人撥出的詐騙電話共計50.19億次，由此造成的損失共計169.4億元。通過這些數(shù)據(jù)可知，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已呈現(xiàn)極度的擴(kuò)張和蔓延趨勢，不僅給公民的財產(chǎn)安全帶來威脅，還嚴(yán)重侵犯了公民的信息法益。

3.一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)

一般預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指對那些潛在犯罪人產(chǎn)生阻止其犯罪的作用，多數(shù)學(xué)者將此看作刑罰的主要目的之一[注]參見陳興良：“刑罰目的新論”，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001第3期，第6頁。。一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)依賴于刑事立法內(nèi)容的完備，要將現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的具有嚴(yán)重社會危害性的行為盡可能規(guī)定為犯罪，還要為這些犯罪行為配置合理的刑罰體系，使罪與刑相互適應(yīng)、相互協(xié)調(diào)[注]參見李希慧：“論刑罰的目的及其實(shí)現(xiàn)”，《法治研究》2011年第2期，第24～26頁。。將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從既有的罪名評價體系中分離出來，設(shè)為單獨(dú)的罪名并配置相應(yīng)的法定刑，不僅有利于統(tǒng)一對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的認(rèn)識，減少司法認(rèn)定方面困難，還有利于對潛在犯罪主體產(chǎn)生直接威懾，保證刑法一般預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。

4.特殊預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)

特殊預(yù)防也是刑罰主要目的之一，它是指通過對犯罪施加一定的刑罰，削弱或者剝奪行為人再犯罪的能力[注]參見前注〔26〕，陳興良文。。現(xiàn)階段，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙僅被視為詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，而沿用傳統(tǒng)罪名評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，并不能對該種犯罪行為產(chǎn)生適格的評價，容易出現(xiàn)低估其社會危害性的狀況。沿用傳統(tǒng)罪名評價各類電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，沒有實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，極易使具有較大社會危害性的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任，不能實(shí)現(xiàn)對犯罪行為人的有效改造，容易導(dǎo)致行為人在刑期屆滿之后重新走上違法犯罪的道路。

(二)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的可行性

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的可行性方面，域外成熟的立法例以及域內(nèi)的刑法立法模式和司法探索均為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的獨(dú)立成罪奠定了基礎(chǔ)。

1.域外立法例的借鑒

在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪作為一項獨(dú)立犯罪進(jìn)行處罰的問題上，已有國家做出探索。美國在2003年1月頒布的《反垃圾郵件法》中規(guī)定，為欺騙他人而在24小時內(nèi)傳遞2 500封以上的電子郵件，30天內(nèi)傳遞25 000封以上的電子郵件，1年內(nèi)傳遞250 000封以上的電子郵件的，或者在一年內(nèi)，通過違法發(fā)送電子郵件而給一人或多人帶來累計超過5 000美元損失或給自己帶來累計超5 000美元收益的，可判處三年以下有期徒刑或罰金，兩種處罰方式可同時運(yùn)用。韓國在2011年9月頒布實(shí)施的《關(guān)于返還電信金融詐騙損失資金的特別法》中規(guī)定，對以電信金融詐騙為目的實(shí)施的引誘他人在信息處理裝置上輸入信息、命令的行為又或利用取得的他人信息誘導(dǎo)他人在電腦等信息處理設(shè)備上輸入信息、命令的行為，處以10年以下的懲役或1億韓元以下的罰金。域外的這兩部法律都將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為獨(dú)立一罪看待，這可成為我國設(shè)立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的有力借鑒。

2.現(xiàn)有立法模式的根基

縱觀世界各國立法，關(guān)于詐騙罪的立法模式主要有兩種，一是單一模式，二是分立模式。單一模式指只概括規(guī)定一種詐騙罪，借以包容社會生活中的所有詐騙現(xiàn)象。例如俄羅斯《刑法》，除在其第159條規(guī)定了普通詐騙罪外，沒有再規(guī)定特殊類型的詐騙犯罪。分立模式指在普通詐騙罪之外，還規(guī)定了多項特殊詐騙罪。世界上多數(shù)國家采用的是分立模式，比如日本，在欺詐罪之外，又規(guī)定了準(zhǔn)欺詐罪和電子計算機(jī)使用欺詐罪；比如德國，在詐騙罪之外，又規(guī)定了詐騙救濟(jì)金罪、詐騙保險金罪、騙取貨物或入場券罪、信貸詐騙罪等[注]參見張志勇：《詐騙罪研究》，中國檢察出版社2008年版，第58頁。。

我國關(guān)于詐騙罪的立法模式經(jīng)歷了從單一模式向分立模式的轉(zhuǎn)變。1979年《刑法》只規(guī)定了一種詐騙罪，但現(xiàn)行的1997年《刑法》在詐騙罪之外，又規(guī)定了12種特殊類型的詐騙罪[注]具體包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、招搖撞騙罪、冒充軍人招搖撞騙罪。。從這些罪名的設(shè)置中可以看出，我國《刑法》對于特殊類型詐騙罪的分類并沒有嚴(yán)格、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，能夠決定犯罪分類的元素包括客體、行為、對象等。這種復(fù)雜的分類標(biāo)準(zhǔn)使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪具備了現(xiàn)實(shí)可能性。設(shè)置電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪并不違背現(xiàn)行《刑法》關(guān)于特殊類型詐騙罪的分類標(biāo)準(zhǔn)。

3.司法部門的有益探索

2011年4月最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院頒布了《詐騙問題解釋》，該解釋首次對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙做出說明，規(guī)定將“發(fā)送詐騙信息五千條以上的”和“撥打詐騙電話五百人次以上的”認(rèn)定為詐騙罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的，認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，均按照詐騙罪(未遂)處罰。2016年12月最高人民法院再次聯(lián)合最高人民檢察院和公安部頒布的《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》，將“在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的”納入了電信詐騙的認(rèn)定情節(jié)之中，同時，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的數(shù)額認(rèn)定進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，將傳統(tǒng)詐騙犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的最低限額認(rèn)定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，還確立了多項針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的酌情從重情節(jié)。司法解釋的特殊說明，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪做出了有效的探索，為該罪在情節(jié)認(rèn)定、刑罰設(shè)定上奠定了基礎(chǔ)。

四、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪的具體設(shè)想

在筆者看來，《刑法》“分則”中具體規(guī)范的設(shè)計主要包含三方面內(nèi)容：一是罪質(zhì)的界定，即將罪名安置于何種章節(jié)之中；二是罪狀的表述，即如何對犯罪行為進(jìn)行陳述或表達(dá)；三是刑罰的設(shè)定，即為具體犯罪配置何種刑罰和刑度。下文中，筆者將圍繞這三方面內(nèi)容對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的具體規(guī)范設(shè)計進(jìn)行探討。

(一)罪質(zhì)的界定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙侵犯的是復(fù)合法益，不僅包括公民的財產(chǎn)法益，還包括公民的信息法益，并且其對信息法益的侵害是第一位的。在現(xiàn)今的信息社會中，信息環(huán)境的安全、穩(wěn)定所能營造的社會價值是難以估量的。行為對信息法益的侵害與公民財產(chǎn)法益遭受侵害具有極大相關(guān)性，往往詐騙信息傳播數(shù)量愈多，受害人的范圍就愈廣。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上意欲獲取的財產(chǎn)數(shù)額以及客觀上實(shí)際獲取的財產(chǎn)數(shù)額都與詐騙信息的傳播數(shù)量成正比。因此，筆者認(rèn)為在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的定性問題上，應(yīng)以信息法益的考量為主，將其視為信息犯罪。

任何犯罪行為都可視為對某種社會管理秩序的侵犯，[注]參見高銘暄、馬克昌、趙秉志：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第525頁。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙也不例外。如上文所言，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙侵害了公民的信息安全、環(huán)境和資源法益，但這種法益不同于“侵犯公民個人信息罪”所維護(hù)的純私益性質(zhì)的法益，其負(fù)有一種公共、集體色彩，換種角度審視可稱其是對國家信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的侵犯。從“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”以及“擾亂無線電管理秩序罪”在《刑法》中的位置安排來看，我國《刑法》目前并沒有劃分專門的章節(jié)來規(guī)范侵犯國家信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序的犯罪行為，而是將這些行為視為對“公共秩序”的擾亂并納入“妨害社會管理秩序罪”的章節(jié)之中予以調(diào)整?！胺梁ι鐣芾碇刃蜃铩笔俏覈缎谭ā分幸?guī)模最大的類罪，拋卻《刑法》“分則”中其他章節(jié)規(guī)定的妨害社會特殊管理秩序的犯罪行為，余下的妨害社會日常管理秩序的犯罪行為均在該類罪的包容范圍之內(nèi)?！皵_亂公共秩序罪”是該類罪下的最大分支，為妨害其他社會日常管理秩序的類罪所不能包容的犯罪行為均可歸入該分支之內(nèi)。目前，在暫不討論是否有必要將國家的信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序升格為一項特殊法益并通過設(shè)置專門章節(jié)予以規(guī)定的情況下，有必要遵循刑法現(xiàn)有體系安排，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙納入“妨害社會管理秩序罪”中的“擾亂公共秩序罪”之內(nèi)。

同時，由于行為人在做出詐騙信息的發(fā)送行為時，公民的信息法益或者說國家的信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序便遭到破壞，所以筆者認(rèn)為，應(yīng)將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙視為行為犯，以詐騙信息的成功發(fā)送作為犯罪既遂的標(biāo)志。如果行為人成功做出向不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙信息的行為，就視為犯罪既遂；如果行為人因意志以外的原因而導(dǎo)致詐騙信息未能成功發(fā)送，就視為犯罪未遂。

此外，數(shù)額應(yīng)僅作為該罪的酌定量刑情節(jié)考量。因?yàn)樵陔娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙中，行為人意欲獲取的財產(chǎn)數(shù)額與實(shí)際獲取的財產(chǎn)數(shù)額具有較大的不確定性，認(rèn)定困難，并且電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)際上是一種低成功率的犯罪，受害人只要具備基本的財產(chǎn)保護(hù)意識犯罪分子便很難得逞，因此行為人要保證犯罪有所收益就必須大面積散播詐騙信息、布置犯罪網(wǎng)絡(luò)，藉此來釣取財產(chǎn)保護(hù)意識較低的受害人。在這種情況下，如果仍強(qiáng)調(diào)將數(shù)額作為定罪量刑的主要考量因素，不可避免會造成對該類犯罪行為懲治的延遲與落后，不利于實(shí)現(xiàn)對公民財產(chǎn)、信息安全的保護(hù)，也不利于實(shí)現(xiàn)對該類犯罪的預(yù)防。

(二)罪狀的表述

根據(jù)罪狀的表述方式和繁簡程度，可將罪狀分為以下四種：簡單罪狀、空白罪狀、引證罪狀和敘明罪狀[注]參見黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第4頁。。簡單罪狀是指條文中只簡單規(guī)定罪名或者描述具體罪名的基本構(gòu)成特征，該種罪狀表述方式具有言簡意賅、避免繁瑣的特點(diǎn)，但是其只適用于構(gòu)成特征容易被普通人理解和掌握的犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的構(gòu)成特征較為特殊和復(fù)雜，不宜使用簡單罪狀的表述方式。空白罪狀是指刑法分則條文沒有表明具體犯罪的構(gòu)成特征，而是需要通過參照其他法律規(guī)范來確定犯罪構(gòu)成特征。盡管作為刑法現(xiàn)代化過程中所特有的現(xiàn)象，空白罪狀數(shù)量持續(xù)增加，但空白罪狀的設(shè)立需要其他法律規(guī)范的配合。我國目前尚沒有完善的民事和行政法規(guī)范來約束與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)的違法行為，通過引用其他法律規(guī)范來描述電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成特征缺乏基礎(chǔ)，不具有實(shí)施的現(xiàn)實(shí)可能性。引證罪狀是指對某一具體犯罪進(jìn)行表述時引用同一法律中的其他條款來說明犯罪的構(gòu)成特征。引證罪狀出現(xiàn)在一個刑法條文中有兩個刑罰規(guī)定的場合，后一處罰規(guī)定在罪狀的表述上會引證前文的規(guī)定。適用引證罪狀表述的罪名事實(shí)上是被引證罪名的加重情形，兩種罪名在犯罪的構(gòu)成特征上具有較多的相似之處，是同類性質(zhì)的犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙在構(gòu)成特征上不同于詐騙罪、信用卡詐騙罪以及盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪，不能將其簡單視為這些犯罪的加重情形，因此，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪狀的表述也不能采用引證方式。敘明罪狀是指條文對具體犯罪的構(gòu)成特征有詳細(xì)的描述。在我國的《刑法》“分則”里，有超過60%的罪名采用的是這種罪狀表述方式。這些敘明罪狀均以犯罪行為為中心，然后再有選擇性地描述犯罪目的、犯罪對象、犯罪客體、危害結(jié)果、犯罪情節(jié)、犯罪手段、犯罪時間、犯罪地點(diǎn)等犯罪構(gòu)成要件[注]參見曲新久：“論我國刑法中敘明罪狀的修改與完善”，《河北法學(xué)》1992年第4期，第44頁。。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是伴隨信息通信與電子金融技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的一種新型犯罪，采用敘明罪狀的方式來表述該類犯罪，有利于使其劃清與其他犯罪的界限，加深人們對該種犯罪的認(rèn)知與理解。

結(jié)合上文對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙定義的理解以及現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，筆者認(rèn)為可將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪狀表述為：以不特定的多數(shù)人為對象實(shí)施下列行為之一，進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的：(一)發(fā)送詐騙信息的；(二)撥打詐騙電話的；(三)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息的；(四)以其他方法進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的。

(三)刑罰的設(shè)定

在主刑方面，可通過考察現(xiàn)階段能夠用于評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的幾項罪名來確立可適用的刑種和刑度[注]按照當(dāng)前司法實(shí)踐的做法，在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評價為詐騙罪或盜竊罪時，可以根據(jù)數(shù)額和情節(jié)來選擇適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”以及“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”；在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評價為信用卡詐騙罪時，可以適用“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”以及“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”；在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評價為招搖撞騙罪時，可以根據(jù)情節(jié)選擇適用“三年以下有期徒刑、拘役、管制”“三年以上十年以下有期徒刑”；在將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為評價為敲詐勒索罪時，可以選擇適用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”“三年以上十年以下有期徒刑”以及“十年以上有期徒刑”。。當(dāng)然，由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不僅在侵害的法益種類上廣于文中所述的幾項傳統(tǒng)犯罪，而且在法益的侵害程度上重于這些傳統(tǒng)犯罪，因此，基于對罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則的考量，在對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪設(shè)置具體刑罰時，宜采取就高不就低的方法，適當(dāng)加重對該類犯罪行為的處罰。具體設(shè)置如下：首先，應(yīng)排除管制刑的適用，將可適用的最低刑種設(shè)置為拘役；其次，采用信用卡詐騙罪的刑期分類標(biāo)準(zhǔn)，將“五年”和“十年”作為節(jié)點(diǎn)，犯罪情節(jié)一般的處“五年以下有期徒刑”，情節(jié)嚴(yán)重的處“五年以上十年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”。

在附加刑方面，由于《刑法》“總則”明確規(guī)定的有三種，分別是罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)，筆者在此就這三種附加刑的適用做出簡單論述。首先，對于罰金刑的運(yùn)用，這主要涉及兩方面問題：一是罰金的運(yùn)用方式，二是罰金的數(shù)額限定。鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為人實(shí)施犯罪的最終目的是為了謀取財產(chǎn)性利益，罰金對于這種犯罪應(yīng)具有最直觀的威懾作用，因此，在評價該類犯罪時應(yīng)著重提倡罰金刑的適用，建議采用并處方式，附加于主刑而適用。關(guān)于罰金的數(shù)額限定問題，現(xiàn)行《刑法》有三種形式：一是不定額罰金制，二是定額罰金制，三是倍比罰金制。鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪數(shù)額難以認(rèn)定的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為可采用定額罰金制方式，限定罰金數(shù)額。在現(xiàn)有的可用于評價電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名中，僅有信用卡詐騙罪采用了定額罰金制的方式，所以可考慮借鑒信用卡詐騙罪的罰金刑刑度，將罰金數(shù)額限定在“二萬元以上二十萬元以下”和“五萬元以上五十萬元以下”。其次，對于剝奪政治權(quán)利刑的運(yùn)用。由于該刑種目前主要適用于危害國家安全以及犯故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸等嚴(yán)重暴力性犯罪的行為人，而考慮到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人主觀上僅以謀利為目的，客觀上的行為不會給國家安全和受害人的生命健康造成重大威脅，因此可排除該刑種的適用。最后，對于沒收財產(chǎn)刑的運(yùn)用。雖然該刑種與罰金刑的屬性相似，均屬于財產(chǎn)刑，但其針對的是罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，是將犯罪人個人所有財產(chǎn)的全部或者一部無償征收為國家所有，是一種更加嚴(yán)厲的刑罰方法?，F(xiàn)階段，當(dāng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為被評價為詐騙罪、信用卡詐騙罪或者盜竊罪時，都存在被判處沒收財產(chǎn)刑的可能?？紤]到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙對法益侵害的嚴(yán)重程度，筆者認(rèn)為應(yīng)保留沒收財產(chǎn)刑的適用。

綜上，可將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪描述為：

以不特定的多數(shù)人為對象實(shí)施下列行為之一，進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(1)發(fā)送詐騙信息的；

(2)撥打詐騙電話的；

(3)在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息的；

(4)以其他方法進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的。

至于何謂“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可參照電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相關(guān)的司法解釋進(jìn)行把握。