張素華

內(nèi)容摘要：隨著民法典編纂工作的進一步推進，人格權(quán)法是否獨立成編再次成為學(xué)界熱議的話題。人格權(quán)法獨立成編首先需要克服潘德克頓體系的束縛，人格權(quán)自誕生之日起就被排斥在該體系之外，人格權(quán)法完全是實踐的產(chǎn)物。將人格權(quán)作為自然權(quán)利對待是一種立法者的不作為。人格權(quán)只有不斷地上升為法定權(quán)利才能得到真正有效地保護。憲法基本權(quán)利架起了自然權(quán)利與法定權(quán)利的橋梁，人格權(quán)一般條款則使得憲法基本權(quán)利與人格權(quán)之間能夠有效互動。人格權(quán)作為獨立的民事權(quán)利在民法典中單獨成編，還需克服諸多的理論漏洞，權(quán)利客體并非權(quán)利的必備要素，權(quán)利內(nèi)容才是根本。人格權(quán)具有支配權(quán)能，并不是必須同時表現(xiàn)為事實支配和法律支配，事實支配對于人格權(quán)來說是普遍存在的，但對于法律支配則涉及哪些人格要素能夠進行支配，如何支配，這是一個復(fù)雜的社會倫理的判斷問題。

關(guān)鍵詞：潘德克頓體系自然權(quán)利法定權(quán)利權(quán)利客體支配性

黨的十八屆四中全會決定編纂民法典以來，人格權(quán)法是否獨立成編就成為學(xué)界熱議的話題，甚至出現(xiàn)了人格權(quán)法單純成編會引發(fā)顏色革命的爭論，因此，有關(guān)人格權(quán)法的立法被擱置?！? 〕2017年3月15日頒布的《民法總則》面對激烈爭議采取了折中的態(tài)度，對人格權(quán)的立法進行了簡單模糊的處理，既沒有如梁慧星先生所言將人格權(quán)的有關(guān)規(guī)范置于民事主體——自然人一章，也沒有明確人格權(quán)法將來獨立成編，甚至后續(xù)的民法典分則起草小組也沒有設(shè)專門的人格權(quán)法小組?！? 〕然而，《民法總則》僅設(shè)三個條文對人格權(quán)問題進行了宣示性規(guī)范，無法解決現(xiàn)實中廣泛且普遍存在的眾多人格權(quán)問題。同時從第五章“民事權(quán)利”在民法總則中的地位可以看出，該章在民法典中起到了穿針引線的作用，以權(quán)利為主線，后續(xù)的物權(quán)編、合同編、侵權(quán)編、親屬繼承編都將與第五章民事權(quán)利的宣示性規(guī)定相呼應(yīng)，共同完成對權(quán)利的確認與保護。如果人格權(quán)法不能獨立成編的話，那么，唯有人格權(quán)成為諸多權(quán)利中的“孤家寡人”，僅有的三條宣示性規(guī)定對于人格權(quán)的保護將顯得單薄。人格權(quán)法在未來民法典中能否獨立成編，除了人格權(quán)法本身的內(nèi)容是否足以支撐它獨立成編外，“安內(nèi)必先攘外”，必須對人格權(quán)法獨立成編將面對的理論瓶頸與質(zhì)疑有所應(yīng)對，人格權(quán)法獨立成編之路才將順暢。筆者將以人格權(quán)法獨立成編為前見，梳理人格權(quán)法獨立成編必須正視的幾個問題，并提出相應(yīng)的解決之道。

一、潘德克頓學(xué)派對人格權(quán)法獨立成編的理論障礙

民法典是一個國家民族生活的寫真，一幅社會生活的畫卷，社會生活的復(fù)雜多樣性往往會給純粹的法律邏輯設(shè)置障礙。法律的本質(zhì)在于經(jīng)驗，而非在于邏輯。法學(xué)源自生活，但也必須尊重生活。當(dāng)法律邏輯與制度設(shè)計發(fā)生根本沖突時，究竟是制度設(shè)計屈從于體系邏輯的完美，還是超越邏輯體系的束縛重構(gòu)權(quán)利？是固守堅持還是因勢利導(dǎo)？這需要我們正確審視潘德克頓體系當(dāng)下對于民法典的價值。潘德克頓體系一向以概念為基本材料，以法律邏輯為方法，構(gòu)建了大陸法系傳統(tǒng)的法典結(jié)構(gòu)，五編制甚至成為潘德克頓體系的標(biāo)志。潘德克頓體系也隨著《德國民法典》的廣泛傳播而被更多的大陸法系國家在編纂民法典時所繼受。

潘德克頓體系是關(guān)于民法的立法技術(shù)，以體例的嚴謹性與邏輯性為典型特征。潘德克頓體系在中國的引進與發(fā)展及繁榮可謂淵源流長。自清末變法之初即采納了潘德克頓體系，盡管清末《大清民律》沒有得以頒行，但《大清民律（草案）》所奠定的中國民法的立法模式深深地影響了中華民國的立法。1930年頒布的《中華民國民法》基本沿襲了《大清民律（草案）》。新中國成立以后，盡管自1950年開始大規(guī)模學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)的立法理念與制度，比如，關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定；關(guān)于勞動合同的規(guī)定；關(guān)于親屬法獨立于民法的模式等。但前蘇聯(lián)民法中的概念體系仍然是源自德意志法學(xué)的。潘德克頓體系的五編制模式盡管體現(xiàn)出該模式的邏輯本質(zhì)，但該模式是否就應(yīng)該固守呢？或者說，突破五編制是否就是否認潘德克頓體系呢？《德國民法典》之所以沒有規(guī)定獨立的人格權(quán)編，甚至不愿意承認生命、健康、自由屬于獨立的權(quán)利，這是有其歷史原因的，主要是因為《德國民法典》的主導(dǎo)者薩維尼受到了康德哲學(xué)思想的深刻影響?？档碌膫惱砣烁裰髁x哲學(xué)權(quán)利觀念與人格權(quán)理論相沖突，人格乃體現(xiàn)人之尊嚴與價值，不得物化為交易客體。人永遠要當(dāng)作目的，不論是對自己還是對于他人。權(quán)利主體永遠無法對自身擁有權(quán)利。即使擁有，該權(quán)利也不能在實證法上得以規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹返钠鸩菡邷氐律骋恋乱步邮芰怂_維尼人格否認論的影響，在立法價值邏輯上放棄了將人格本身上升為一項由侵權(quán)行為法保護的法益，因為債之產(chǎn)生應(yīng)以財產(chǎn)價值受到非法侵害為前提，而人格權(quán)的內(nèi)容及范圍均無法明確確定。〔3 〕如此，德國人格權(quán)保護立法就陷入無法克服的矛盾之中：在立法形式上不承認人格權(quán)，但立法者也意識到，從立法價值出發(fā)，人的生命、身體、健康和自由顯而易見應(yīng)得到保護，所以，就有了《德國民法典》第823條的規(guī)定，該規(guī)定又讓人對生命、身體、健康、自由的權(quán)利性質(zhì)想入非非，其是否與所有權(quán)等權(quán)利并列為權(quán)利？《德國民法典》卻將這四種對象稱為利益，同時不同于拉倫茨所稱的法益。這樣一來，生命、身體、自由、健康就處于一個非常特殊的法律地位。〔4 〕《德國民法典》就此陷入如何保護人格權(quán)的困境，潘德克頓體系成為人格權(quán)進入民法典的桎梏。立法價值邏輯與立法技術(shù)形式的背離使得德國司法者不得不采取權(quán)宜之計，當(dāng)時的理論界和司法界都已經(jīng)明確意識到，人格權(quán)保護的重要性被嚴重低估了?！? 〕德國一般人格權(quán)概念就是在這種背景下誕生的。通過這個概念使得法律能夠在僵化的規(guī)則與永不停息的社會變革之間尋找一種平衡。德國雖然創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，但在民法典修訂中仍然沒有將納入，人格權(quán)依然游離在民法典之外。

潘德克頓體系在創(chuàng)立之初就無法容納人格權(quán)，甚至為了避免混淆，對人格的概念都沒有采用，而是極盡所能地創(chuàng)造了權(quán)利能力的概念予以替代，權(quán)利能力成為架起自然人與法律人之間的橋梁。潘德克頓體系雖然受制于康德法哲學(xué)思想的影響，也因薩維尼否認人格權(quán)論的影響，同時在當(dāng)時人格權(quán)社會問題也并不突出，人格權(quán)在《德國民法典》中自始至終都沒有取得獨立的民事權(quán)利地位。即便是《德國民法典》第823條確認了生命健康自由等幾類保護對象，但在德國立法者眼里，也并未將其視為權(quán)利。因此，人格權(quán)自其誕生之日起就受到了潘德克頓體系的排擠，關(guān)上一扇門的同時也為其開了一扇窗，權(quán)利能力概念的誕生為未來人格權(quán)的發(fā)展保留了必備的通道。權(quán)利能力制度的出現(xiàn)，使得人格與人格權(quán)成為兩個相互獨立的概念。

但潘德克頓體系的接納和繼受不能僅僅局限于形式，立法技術(shù)的繼受可謂是最基礎(chǔ)淺層的，潘德克頓體系的內(nèi)核應(yīng)該是法律關(guān)系學(xué)說、法律行為理論、請求權(quán)基礎(chǔ)思維方式、潘德克頓體系力求邏輯自洽，概念明晰，但不能作繭自縛。潘德克頓的五編制模式在風(fēng)車水磨的德國民法典時期尚能滿足要求，權(quán)利的開放性，時代的進步性，五編制的立法模式恐怕早已不夠用了。

人格權(quán)從一開始就不是源于邏輯體系的理性選擇，而是源自實踐的需要?！? 〕人格權(quán)法是法律實證的產(chǎn)物?！? 〕因此，在當(dāng)下，人格權(quán)法進入民法典也無需受制于潘德克頓體系的制約。

二、人格權(quán)的權(quán)利屬性之一——自然權(quán)利抑或法定權(quán)利

基本人權(quán)的確認與保護已經(jīng)在世界范圍內(nèi)取得共識，無論是各國基本法還是國際人權(quán)公約等國際性條約都將人權(quán)保護條款寫入。相較于基本人權(quán)入憲的康莊大道，人格權(quán)在民事領(lǐng)域的確認卻是一路坎坷。這并不是因為民法學(xué)界忽視了人格權(quán)，反而是因為太過于看重人格權(quán)。擔(dān)心將人格權(quán)置于民法會降低人格權(quán)的效力位階，將作為自然權(quán)利的人格權(quán)納入民法典有降級之嫌。天賦人權(quán)的思想為人格權(quán)入憲鋪平了道路，卻成為人格權(quán)具體化為民事權(quán)利的攔路虎。倡導(dǎo)絕對理性主義的法國學(xué)者認為，實在法上的人格來源于自然法上的人的理性，人作為自然人當(dāng)然擁有人格，人格權(quán)是自然權(quán)利，在實在法中規(guī)定反而會導(dǎo)致效力位階的退化。在德國民法典起草過程中，人格權(quán)的入典遭遇了同樣的理論困惑，無論是康德還是薩維尼都無一例外地贊成人格權(quán)是自然權(quán)利，不能成為法定權(quán)利。

近現(xiàn)代人格倫理價值的演進過程，為將人格權(quán)定位為自然權(quán)利奠定了基礎(chǔ)。人格權(quán)的確立與發(fā)展是近代人文思想復(fù)興與發(fā)展的結(jié)果，與人格概念本身并無必然聯(lián)系。在羅馬法時代，人的內(nèi)在價值并沒有將之內(nèi)化為人格的必備要素，人格更多地是作為公法概念存在的。13世紀(jì)至18世紀(jì)人文思想的復(fù)興才使得人格的倫理價值要素成為權(quán)利的思想基礎(chǔ)和人文基礎(chǔ)。文藝復(fù)興倡導(dǎo)以人為本，倡導(dǎo)思想自由和個性解放，其實這一思想即便是現(xiàn)在也始終是人類永恒的追求目標(biāo)。自然法追求的理念世界，體現(xiàn)的是一種抽象的倫理價值，實在法是對現(xiàn)實世界的規(guī)制，法律權(quán)利代表著實在法的實證世界。自然法必須向?qū)嵲诜ㄞD(zhuǎn)化，自然法的理念才能轉(zhuǎn)化為實在的權(quán)利，客觀權(quán)利才能被轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利。我們今天理解的權(quán)利也大多是從主觀意義上來理解，把權(quán)利理解為具體法律關(guān)系當(dāng)事人個人的自由意志。權(quán)利不再是高高在上的抽象概念，而是成為法律規(guī)制的工具。具體的人格權(quán)利盡管來自于人格的倫理價值，作為倫理載體的人格與作為實證結(jié)果的人格權(quán)是有著根本差異的。自然法意義上的人格是一個抽象的存在，它就像一張白紙無所不包，隨著自然人形象的豐滿與追求目標(biāo)的多元而日益充實，但抽象的人格必須借助于具體的人格權(quán)才能得以彰顯，實在法上的人格權(quán)使得人格更加具有保障性。好比民法中的誠實信用原則看似已經(jīng)無所不包，但如何去踐行誠實信用，還必須依賴于具體的民法制度。比如，欺詐與脅迫制度、虛假陳述等。只有將抽象的自然法理念轉(zhuǎn)化為實在法律制度才能使得自然權(quán)利得到真正的保護。

現(xiàn)在看來，人格權(quán)與人格密不可分，但從歷史看人格與人格權(quán)并非一母同胞，不可分離。人格與人格權(quán)具有不同的發(fā)展路徑。作為主體資格存在的人格從《德國民法典》開始為權(quán)利能力制度取代，人格權(quán)則隨著近現(xiàn)代人文思潮的復(fù)興與發(fā)展逐步豐富。人格在羅馬法時期具有更多的公法屬性，現(xiàn)代私法意義上的人格與羅馬法上的人格完全不同。因此，人格權(quán)與羅馬法上的人格制度相去甚遠。人格是羅馬法的創(chuàng)造，但人格在羅馬法中具有公私法兩個方面的內(nèi)涵。羅馬法中的人格并非近現(xiàn)代法中所理解的那種個人理性人格。羅馬人的人格取得以社會身份和等級為先決條件，是以家庭和家族為單位的。當(dāng)時，人的內(nèi)在價值，如尊嚴、平等、自由等倫理性要素，并沒有作為人格的必備要素。雖然希臘斯多葛哲學(xué)的自然法觀念已經(jīng)在羅馬社會傳播和產(chǎn)生影響，但是，落后的社會觀念和法律規(guī)范并未很快接受人生而平等的思想。近現(xiàn)代人格倫理價值的塑造則經(jīng)歷了多次思想解放運動才最終形成。一是文藝復(fù)興提倡以人為本，以人為中心；二是啟蒙運動的思想家以自然權(quán)利理論為根基對國家權(quán)力進行批判，構(gòu)建了現(xiàn)代個人權(quán)利觀念；三是古典自然法學(xué)派用理性啟迪人類，推崇個性解放和人格獨立以及平等自由。自然法上的理性就是人的本質(zhì)屬性，人格就是有思想、有自由意志的理性存在。因此，由理性建構(gòu)的自然法的基本理念，就是把人看作人，歸結(jié)為一點就是所有的人都享有人格，人格成為做人的根本，成為自然法上的權(quán)利，成為天賦的權(quán)利。這就是人格權(quán)被認定為自然權(quán)利的歷史淵源。自然法思想成為西方資產(chǎn)階級革命的理論源泉。1789年法國大革命和《人權(quán)宣言》就是資產(chǎn)階級革命勝利的一次偉大創(chuàng)舉和歷史見證。《人權(quán)宣言》所宣稱的人人平等、人身自由、財產(chǎn)自由等都是自然法思想的體現(xiàn)。《法國民法典》雖然接受了自然法思想的影響，但在《法國民法典》中并沒有出現(xiàn)“人格”字樣，取而代之的是“所有法國人均享有民事權(quán)利”。如此規(guī)定固然通俗易懂，符合塑造民法生活的政治目的，能夠為廣大民眾所理解和運用。但人格作為民事主體的標(biāo)志在《法國民法典》中被丟失，無論是基于主觀意愿還是無意識，這在客觀上促成了其被《德國民法典》創(chuàng)制的權(quán)利能力概念取而代之。權(quán)利能力制度的誕生，使得人格作為主體概念的功能越發(fā)被人遺忘，人格由此才與人格權(quán)發(fā)生緊密聯(lián)系。人格正式被定位為基于人之為人所不可少的基本要素，平等、自由、獨立成為構(gòu)建人格倫理的價值核心，人格這一自然權(quán)利的獲得成為整個民法追求的目標(biāo)。因此，人格作為主體資格標(biāo)識功能的丟失加速了其進入人格權(quán)的步伐，人格內(nèi)涵的重新定位也成為人格權(quán)被認定為自然權(quán)利的基礎(chǔ)。

人格權(quán)作為自然權(quán)利存在，可以想當(dāng)然地認為擴大了人格權(quán)的保護范圍，不受法律是否承認與規(guī)范的制約。但事實上，將人格權(quán)作為自然權(quán)利對待是一種立法者的不作為。在法律沒有規(guī)定的情況下，人格權(quán)是很難得到有效保護的。人格權(quán)的法定化難免掛一漏萬，但可以不斷地鞭策立法者將現(xiàn)實生活中成熟的權(quán)利類型上升為法定權(quán)利，從而使得人格權(quán)的權(quán)利內(nèi)容日益豐富。如果沒有法定人格權(quán)，人的各項人格要素最多只能作為法益加以保護，只有被法律確認之后，才可能成為一項新的人格權(quán)。比如，生育權(quán)一直以來就是學(xué)界熱議的話題，其所涉及的問題也相當(dāng)之多。夫妻之間是否同意懷孕，或者一方未經(jīng)一致同意而墮胎，人工流產(chǎn)后導(dǎo)致不能懷孕等，這些是否都構(gòu)成對生育權(quán)的侵犯不無疑問。因此，人格權(quán)是法定權(quán)利，非天然權(quán)利，人格權(quán)隨著社會的發(fā)展而內(nèi)容愈加豐富。在這個問題上，馬俊駒先生有非常明確的態(tài)度，他認為人格是一種形而上的自然權(quán)利、天賦權(quán)利、自然權(quán)利。天賦權(quán)利代表著自然法的理念世界，體現(xiàn)的是一種抽象的倫理價值。人格權(quán)是一種形而下的法律權(quán)利，法律權(quán)利代表著實在法的實證世界，是一種具體的法律規(guī)則。人格作為人所擁有的法律地位，是人格權(quán)產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。同時，人格的擴張，人格倫理的發(fā)展，對自由、平等、尊嚴的追求，使得人格權(quán)有突破人格而獨立發(fā)展的需要。人格在起初的確都源自自身的身體、生命與健康，但隨著社會化的融合，人格的內(nèi)容越發(fā)豐富，隱私的范圍越來越廣泛，名譽所涉及的領(lǐng)域也越來越寬泛。尤其是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，隱私和名譽被侵犯的可能性越來越大，人格權(quán)產(chǎn)生了一種由內(nèi)在保護向外在保護擴張的需要，人格權(quán)法就是在這種需求中成長起來的?！? 〕人格只有走下高高在上的神壇才能得到切實有效的保護。

從上述人格倫理價值的逐步發(fā)現(xiàn)與確認的過程，充分展現(xiàn)了人格權(quán)逐步從自然權(quán)利向法定權(quán)利轉(zhuǎn)化的必要與可能。人格權(quán)之所以不可忽視，是因其作為自然權(quán)利對立法者提出的要求。自然權(quán)利與法定權(quán)利應(yīng)該說并不互相排斥，自然權(quán)利是人格權(quán)的本源，法定權(quán)利是人格權(quán)的實證法結(jié)果。法本身就有先驗性，源自實證法領(lǐng)域的人格權(quán)發(fā)展必須有賴于自然權(quán)利的充實與完善。自然權(quán)利是法定權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)，法定權(quán)利的實踐又將進一步促進自然權(quán)利目標(biāo)的實現(xiàn)，自然權(quán)利只有逐步獲得法定權(quán)利的確認與保護，自然權(quán)利才將更加真實生動。人格權(quán)的法定化是提高人格權(quán)保護水平和實現(xiàn)人格權(quán)立法構(gòu)建的必由之路，人格權(quán)的法定化可以實現(xiàn)人格利益的立體構(gòu)造，衍生利益（牽連利益、信賴利益）等可以借助于固有利益得以構(gòu)建?！? 〕

三、人格權(quán)的權(quán)利屬性之二——憲法權(quán)利抑或民法權(quán)利

人格權(quán)究竟是憲法權(quán)利還是民法權(quán)利是民法學(xué)界的重大爭議問題之一。有學(xué)者主張人格權(quán)本質(zhì)上是一種憲法性權(quán)利而非民事權(quán)利，與民法上的物權(quán)、債權(quán)以及身份權(quán)等非屬同類，在民法典上不應(yīng)作為民事權(quán)利的一種類型予以并列規(guī)定。大陸法系各主要民法典都對人格權(quán)僅設(shè)置了保護性規(guī)定而無賦權(quán)性規(guī)則，并認為這一現(xiàn)象并非重物輕人。伴隨當(dāng)代人格權(quán)保護浪潮而出現(xiàn)的“一般人格權(quán)”，其創(chuàng)設(shè)依據(jù)并不是民法而是基本法（憲法），自然人人格為自然人的一般法律地位，不僅包括其私法地位（權(quán)利能力），而且包括其公法地位，此種一般地位只能由憲法賦予（自然人與公民是兩個不同的概念），自然人的權(quán)利能力由私法決定，公民的法律地位則由憲法賦予?！?0 〕有學(xué)者認為，憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)在權(quán)利結(jié)構(gòu)、權(quán)利邊界、權(quán)利內(nèi)容、效力強度上各不相同。憲法人格權(quán)本質(zhì)上是基本權(quán)利的內(nèi)容，民法人格權(quán)則是私法上的權(quán)利。憲法體系下的基本權(quán)利與民法體系下的人格權(quán)可以間接互動，兩者在不同體系下各司其職，分工協(xié)調(diào)，不可混同也不可互相替代。個人人格利益的保護應(yīng)當(dāng)在憲法領(lǐng)域和民法領(lǐng)域同時進行。〔11 〕還有的學(xué)者則持折中觀點，認為人格權(quán)具有雙重屬性，但又有不同的觀點，有學(xué)者認為人格權(quán)產(chǎn)生之初是私法性權(quán)利，之后演變成憲法權(quán)利，〔12 〕也有學(xué)者主張人格權(quán)的演變路徑是從憲法權(quán)利到民法權(quán)利?！?3 〕上述觀點的根本分歧在于是否認可人格權(quán)為民法權(quán)利，其共同點也顯而易見，都不否認人格權(quán)具有憲法權(quán)利的屬性。那么，人格權(quán)本質(zhì)上是否為憲法權(quán)利，與憲法中所列舉的相關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利是否一致？究其根源，將人格權(quán)與憲法如此緊密關(guān)聯(lián)起來的原因有兩個：一則與“憲法人格權(quán)”的稱呼有關(guān)。〔14 〕所謂憲法人格權(quán)實質(zhì)上就是憲法中的基本權(quán)利，憲法條文中并沒有使用“人格權(quán)”一詞，甚至為憲法人格權(quán)說作為力證出現(xiàn)的德國一般人格權(quán)也是在民事審判中由法官依據(jù)《德國基本法》第1條（1）和第2條（1）對《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”進行解釋而使用的概念，無論是《德國基本法》還是《德國民法典》都沒有使用一般人格權(quán)的概念。因此，所謂的憲法人格權(quán)是不存在的，其實質(zhì)就是憲法基本權(quán)利。這些基本權(quán)利是人權(quán)的表現(xiàn)，不僅包含涉及倫理價值的人格要素，還包括政治權(quán)利和安全權(quán)利等諸多要素。二則與德國所謂一般人格權(quán)的概念是借助于《德國基本法》而誕生這一事實有關(guān)。盡管學(xué)界對于一般人格權(quán)的依據(jù)到底是《德國基本法》還是《德國民法典》第823條第1款，學(xué)界存在爭議。但一般人格權(quán)概念與《德國基本法》存在關(guān)聯(lián)是不可否認的。有學(xué)者認為這是法官對《德國民法典》第823條第1款“其他權(quán)利”依據(jù)《德國基本法》作出的合憲性解釋。〔15 〕這也是將人格權(quán)歸入憲法權(quán)利的另一個非常有力的實證依據(jù)。有學(xué)者甚至認為人格權(quán)都是依據(jù)憲法而創(chuàng)設(shè)的，民法不可能創(chuàng)設(shè)人格權(quán)。如果認為人格權(quán)是民法創(chuàng)設(shè)的，將降低人格權(quán)的效力層級?！?6 〕憲法人格權(quán)試圖提升人格權(quán)的保護層次，人格權(quán)自身又存在不斷被民事化的實踐過程。憲法性人格權(quán)實際上架起了自然權(quán)利與法定權(quán)利之間的橋梁，民法中人格權(quán)的一般條款則架起了憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)之間互動的橋梁。憲法學(xué)者認為民法學(xué)者太過大膽，許多在憲法中都沒有規(guī)定的內(nèi)容，民法竟然超越了憲法的框架，這其實是憲法學(xué)者自身誤解了憲法的基本功能，從而限制了憲法性人格權(quán)的價值。就拿生命權(quán)來說，憲法認可生命權(quán)，生命權(quán)受保護，非依法定程序不得剝奪，那么，民法認可安樂死是否就違背了憲法的精神或者旨意呢？民法中設(shè)定的安樂死并非毫無節(jié)制，同樣是在滿足法定條件時才能實施。所以，其實際上更能體現(xiàn)對生命的尊重。就如同學(xué)者所言，民法學(xué)者更加具有情懷，更加關(guān)注人類本身。〔17 〕這也體現(xiàn)了民法的人文精神。

如上所述，民法人格權(quán)的發(fā)展與憲法基本權(quán)利的發(fā)展是一脈相承的，息息相關(guān)，但基于憲法與民法的基本界限，憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)之間存在互動，但不存在相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系，更不存在所謂的憲法私法化，或者私法憲法化的問題。民法人格權(quán)不會為取得憲法的最高效力而上升為憲法權(quán)利，主張人格權(quán)憲法化的學(xué)者多以憲法權(quán)利的最高效力和宣示意義來論證轉(zhuǎn)化的必要性。權(quán)利之間是平等的，民法權(quán)利與憲法權(quán)利也同樣是平等的。憲法作為一國基本法，是從其制度內(nèi)容主要關(guān)涉一國政治經(jīng)濟體制角度而言的，并不意味著憲法權(quán)利高于民法權(quán)利，尤其在權(quán)利保護面前，只有權(quán)利救濟手段的不同，沒有權(quán)利高下之別。所謂憲法的最高效力，是指由憲法所確認的國家基本政治經(jīng)濟制度與社會秩序不容其他法律肆意改變，都必須在憲法所設(shè)定的統(tǒng)一框架內(nèi)。同樣，憲法基本權(quán)利也不會為了直接適用于私法領(lǐng)域而轉(zhuǎn)化為民法權(quán)利。主張人格權(quán)私法化的學(xué)者通常以民法權(quán)利的具體或確定能夠滿足對日益膨脹人格利益保護的需求來作為將宣示性人格權(quán)轉(zhuǎn)化為民法人格權(quán)的依據(jù)。該種主張看到了民法對于保護具體的人格權(quán)所具有的權(quán)利確定性的優(yōu)勢，但我們不能以民法人格權(quán)與憲法人格權(quán)各自相比而言的優(yōu)越性作為人格權(quán)相互轉(zhuǎn)化的正當(dāng)基礎(chǔ)，更不能一葉障目，盲人摸象，而更應(yīng)該清楚地意識到憲法與民法在權(quán)利結(jié)構(gòu)、權(quán)利邊界以及權(quán)利內(nèi)容等方面的根本差異。所謂的憲法私法化只是因為民法對人格權(quán)的保護不足進而尋求基本權(quán)利的支撐。所謂的人格權(quán)的憲法化趨勢，其實質(zhì)也是人格權(quán)和人格利益的保護在憲法中得到了強調(diào)，〔18 〕對憲法人格權(quán)的理解仍然離不開對基本權(quán)利的定位。

因此，憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)之間存在互動，但不能相互轉(zhuǎn)化。兩者之間的互動促進了人格權(quán)內(nèi)容的豐富與發(fā)展，承認兩者之間的互動關(guān)系，也能更好地解釋為什么人格權(quán)與憲法之間“剪不斷理還亂”的關(guān)聯(lián)。在人權(quán)入憲之前，人權(quán)是以自然權(quán)利的形態(tài)存在，人格權(quán)在得到實體法確認之前，同樣也是以自然權(quán)利的形態(tài)存在。人權(quán)在國家與個人之間劃出了明確的界限，個人獲得了國家不能強制干預(yù)的自由空間。普適性的自然權(quán)利只能是一個道德問題，強制性的人權(quán)保護要需要以國家為單位，自然權(quán)利的享有和實現(xiàn)以人權(quán)的國家化和制度化為必要?！?9 〕人權(quán)內(nèi)容的抽象性和權(quán)利邊界的模糊性借助于全球人權(quán)保護的呼聲順利入憲。也正因為人權(quán)入憲的順利，人格權(quán)在民事權(quán)利領(lǐng)域的發(fā)展顯得就不那么迫切，人格權(quán)也因為受限于民事權(quán)利體系的制約而障礙重重。人格權(quán)的歷史發(fā)展過程決定了人格權(quán)與自然法、憲法存在千絲萬縷的聯(lián)系。無論是人權(quán)還是人格權(quán)，在最初都是以自然權(quán)利的形態(tài)存在，自然權(quán)利的道德性與非強制性使得人權(quán)具有制度化與國家化的需求，人權(quán)率先走向了法定權(quán)利的軌道，人權(quán)的入憲成為人格權(quán)走向法定權(quán)利的橋梁，使得自然權(quán)利與法定權(quán)利建立了聯(lián)系，并非水火不容。在法定權(quán)利的體系下，憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)則通過民法人格權(quán)中的一般條款建立聯(lián)系，人格權(quán)的一般條款搭起了民法人格權(quán)與憲法人格權(quán)互通的橋梁。保護人格權(quán)的重任最終需要民法去實踐。

正因為如此，無論對人格權(quán)的性質(zhì)有多大的分歧，對人格權(quán)的規(guī)制都須要最終落到民法的范疇。無論對人格權(quán)的本質(zhì)持何種主張，都沒有否認其作為民事權(quán)利存在的必要性。即便是主張人格權(quán)為憲法權(quán)利的尹田先生也認為需要通過侵權(quán)責(zé)任法的保護性條款對人格權(quán)進行確認，最終成為民法保護的對象。憲法性人格權(quán)無論如何高高在上，但高處不勝寒，最終還是要從天使落入人間。

四、人格權(quán)作為獨立民事權(quán)利的理論障礙

梁慧星先生和尹田先生堅決反對人格權(quán)法獨立成編，其主要是從民事權(quán)利體系本身的邏輯性與體系性予以論證，其理由也就成為人格權(quán)法獨立成編的主要理論障礙。梁慧星先生認為：〔20 〕第一，基于人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系。人格權(quán)與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅。這是將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章的法理根據(jù)。第二，基于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別。人格權(quán)的客體是存在于自然人自身的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等人格利益。因此，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利，也就無所謂“人格權(quán)”關(guān)系。人格權(quán)只有在受侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，為債權(quán)關(guān)系之一種。這是人格權(quán)不能作為民法典的分則，不能設(shè)置人格權(quán)編，而與物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編并立的立法根據(jù)。第三，基于人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或者處分，不適用總則編關(guān)于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定，人格權(quán)因自然人的出生而當(dāng)然取得，因權(quán)利人的死亡而當(dāng)然消滅，其取得與人的意思、行為無關(guān)，原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓、不能贈與、不能抵銷、不能拋棄。尹田先生則認為人格權(quán)是否獨立成編絕非僅僅是一種體系安排之技術(shù)上的分歧，而是涉及人格權(quán)保護以及民法理論的科學(xué)建設(shè)與司法實務(wù)的操作效果等一系列的問題。自然人人格權(quán)為倫理道德乃至社會政治理念的載體，其目的在于保護自然人的自由、安全和人格尊嚴不受侵害。此種權(quán)利不是基于民法調(diào)整民事生活關(guān)系而產(chǎn)生，其存續(xù)和消滅也不受自然人意志的支配。此種權(quán)利的實現(xiàn)完全依賴于法律提供的保障，一般情況下無需借助于自然人自身的積極行為，故此種權(quán)利往往只具有消極權(quán)能。人格權(quán)不是由民法確認而產(chǎn)生的，民法對于人格權(quán)只有保障之力，無創(chuàng)設(shè)之功。〔21 〕尹田先生同時也認為在當(dāng)下闡述憲法與民法的相互關(guān)系及其規(guī)范屬性與功能，恐怕會陷入無休止的糾結(jié)中。他進而從法律實用價值的角度審視人格權(quán)法的獨立成編問題。他認為：〔22 〕人格利益的范圍具有不確定性和持續(xù)的擴張性，如果以與財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等民事權(quán)利相同的構(gòu)造方法設(shè)置人格權(quán)制度，會將人格權(quán)保護限縮和封閉于民事生活領(lǐng)域。人格權(quán)編對人格權(quán)種類及范圍的封閉性設(shè)計，限制了侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍。對人格權(quán)保護的強化，必須將人格權(quán)保護的一般條款和具體條款移入侵權(quán)責(zé)任制度，使其對人格尊嚴的保護范圍擴及至人們社會生活的全部領(lǐng)域。由于人格權(quán)為法定權(quán)利且純屬“防衛(wèi)型”權(quán)利，在存在侵權(quán)責(zé)任編的情況下，人格權(quán)編只能單純確認人格權(quán)的類型，其應(yīng)有的條文數(shù)甚少且不具有行為規(guī)范的性質(zhì)，不能作為裁判依據(jù)，故人格權(quán)獨立成編沒有價值。

上述理由可以歸結(jié)為兩個基本論點：第一，人格與人格權(quán)本身密不可分，同生共死，人格權(quán)只具有消極保護權(quán)能，不具有賦權(quán)性。人格權(quán)因缺乏權(quán)利客體而不能成為權(quán)利。第二，人格權(quán)不能與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等并列，不具備權(quán)利的根本屬性，既不是請求權(quán)，也不是支配權(quán)，人格權(quán)缺乏可支配性。

權(quán)利客體在權(quán)利構(gòu)成理論中是否屬于必備要素，這本身就不是定論。比如，意大利學(xué)者卡爾羅馬約奧卡就指出在意大利存在這樣一種看法，即客體并不是必不可少的，沒有客體權(quán)利也能夠存在。這種觀點在英美法系也同樣存在，代表人物就是霍菲爾德。他認為對物權(quán)與物沒有任何關(guān)系，對物權(quán)與對人權(quán)具有相同的結(jié)構(gòu)構(gòu)成，其區(qū)別只是在約束的人的確定性與數(shù)目不同，從根本上否定了權(quán)利客體對于權(quán)利的作用。還有的學(xué)者更明確地指出：他們不否認權(quán)利具有客體，但同時認為另外一些權(quán)利可以沒有客體，比如人格權(quán)。代表人物就是德國學(xué)者愛來且努斯·尼普戴爾，意大利學(xué)者庫西等也持相同觀點。他們的這些觀點是在區(qū)分權(quán)利客體與權(quán)利內(nèi)容的基礎(chǔ)上得出的。他們認為：只可能存在沒有客體的權(quán)利但是不可能存在沒有內(nèi)容的權(quán)利，權(quán)利的區(qū)分只能從內(nèi)容出發(fā)，而不能從客體出發(fā)?！?3 〕德國著名學(xué)者拉倫茨同樣否認人格權(quán)有客體，他認為，人格本身不能成為權(quán)利客體，人是一切客體的對立面，支配權(quán)的客體既不能是自己，也不能是他人。約翰奧斯汀同樣認為某些權(quán)利沒有客體，他舉的例子就是專利權(quán)與名譽權(quán)，因此，權(quán)利客體的缺失并不是阻礙人格權(quán)成為權(quán)利的障礙。當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)客體的學(xué)說主要有人格要素說與人格利益說。人格要素說仍然受制于權(quán)利客體必須具有可指稱的對象這一觀念的影響，每一項人格權(quán)都必須具有明確的要素承載。人格權(quán)的內(nèi)容會隨著時代的發(fā)展而日益豐富多彩，難免會出現(xiàn)一些無法通過人格要素予以描述的人格權(quán)。人格要素與人格利益相比，人格要素更具明確性和具體性，人格利益則更具模糊性與抽象性。但人格利益的內(nèi)涵與外延明顯大于人格要素，且更具包容性。因此，澄清了權(quán)利客體的認識誤區(qū)，人格利益則可以順利成為人格權(quán)的客體。

人格權(quán)作為獨立的民事權(quán)利遭遇的另一理論障礙則是“人支配人”的迷惑。德國民法深受康德倫理主義哲學(xué)的影響，按照康德的理論，人只能利用手段達成目的，人本身不能成為手段，不能成為意志把握的對象。人只能是主體。薩維尼也反對人格權(quán)的法定化，人身不能成為客體，否則，會貶低人的倫理價值。拉倫茨也曾明確地指出：人格本身不能成為權(quán)利客體。之后他又提出人格權(quán)沒有客體。因為人是一切客體的對立面，也即物的對立面，因此，支配權(quán)的客體既不能是自己，也不能是他人，許多學(xué)者也就據(jù)此認為德國學(xué)者是否認人格權(quán)為支配權(quán)的。殊不知，拉倫茨此時將法學(xué)中的權(quán)利客體與哲學(xué)中的客體概念混淆了。法學(xué)中的權(quán)利客體有其特定的涵義，它的目的是解決權(quán)利的外部定在問題，它主要是在技術(shù)意義上使用，而哲學(xué)中的客體問題則是解決人的認識對象問題，即便是從認識論的角度出發(fā)，人本身也可以成為人的認識對象。盡管從倫理學(xué)意義上說，一個人不能成為他人支配權(quán)的客體是正確的，但并不能否認一個人對自己的人格要素擁有支配權(quán)，這正是倫理要素的體現(xiàn)。一個人對自己的人格要素擁有支配權(quán)是一個人行使自由意志的前提和保證，這非但不與對人的尊重這種倫理觀念相悖，反而是倫理觀念的一種張揚。承認人格權(quán)并非認可權(quán)利主體對自身的支配，人與人身是兩個不同的概念。人不等同于人身，人具有雙重意義，一個是自然人，一個是道德人，自然人是權(quán)利主體意義上的存在，道德人則是人格意義上的人。人對人身的支配和利用并不是對人格的貶低和物化，而是人格價值的再發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然，這個再發(fā)現(xiàn)過程是伴隨著新型人格權(quán)的誕生，比如聲音、肖像等之后逐步被認識的。人的倫理價值的外在化已經(jīng)逐步成為社會發(fā)展的一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。這恐怕也是德國民法典立法時期所沒有預(yù)料到的。

但人的倫理價值在近現(xiàn)代社會的擴張，有明顯的外在化的趨勢。比如，肖像的商業(yè)化使用、隱私的獨家披露、代孕行為的普遍化，這些人格要素已經(jīng)不再局限于靜態(tài)的“受保護”，而是隱含著支配的動因，有的甚至延伸到交易的領(lǐng)域。可見，人的倫理價值外在化已經(jīng)成為社會的一種發(fā)展趨勢。對此，馬俊駒老師提出：要解決這個問題，就是要重新定位人的倫理價值與人之間的關(guān)系，將人的倫理價值由“我之所是”重構(gòu)為“我之所有”?！?4 〕這不失為一種思路，但必須論證為何“我之所有”就可以成為權(quán)利客體?！拔抑小币部赡苁桥c主體不可分離的，是人的構(gòu)成部分。其實，在這里需要區(qū)別人格與人格利益，人格是內(nèi)在的不可轉(zhuǎn)移的，但人格所表現(xiàn)出來的人格利益則可以成為權(quán)利客體。人格只是人格利益的本體，人格利益是人格的體現(xiàn)，人格利益是可以與人格相分離的。比如，肖像的使用并不損及人格，人格利益是否支配以及如何利用都由主體自身決定。這里又涉及另一個爭議的焦點問題：人格權(quán)的客體究竟是人格要素，還是人格利益?！耙亍币辉~看似解決了權(quán)利客體的具化問題，實則會產(chǎn)生新的疑惑，還有許多的人格權(quán)并沒有實實在在的要素承載，比如，探視權(quán)、祭奠權(quán)等。因此，人格利益的表述更具涵括性，也更具彈性，同時也給予了自然法向?qū)嵲诜ㄞD(zhuǎn)變的空間。當(dāng)然，有學(xué)者認為將人格利益視為是人格權(quán)的客體，那么，權(quán)利與權(quán)利客體就難以區(qū)分了。持這種觀點的學(xué)者是將權(quán)利的本質(zhì)界定為利益，權(quán)利與利益區(qū)別對待可以適當(dāng)區(qū)分公法與私法、法律與道德之間的界限，同時也可以為司法提供參考指引。

另外，也有學(xué)者認為人格權(quán)不具備權(quán)利所應(yīng)具備的一般特性。如果將人格權(quán)定性為一種民事權(quán)利，則其必然應(yīng)當(dāng)具備民事權(quán)利的一般特性，無論財產(chǎn)權(quán)或者身份權(quán)，其基本權(quán)能總是表現(xiàn)為權(quán)利人得實施一定的行為（或為對財產(chǎn)及其他利益的支配，或為對特定人的請求）以實現(xiàn)某種利益，不作為的民事權(quán)利是不可能存在的，但既有人格權(quán)理論在將人格權(quán)定性為一種支配權(quán)的同時，卻無法對之予以正確的闡明。比如，將生命權(quán)定性為支配權(quán)，將必然帶來的自殺或者安樂死的必然合法化。也不能將見義勇為視為對生命權(quán)的支配。事實上，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，人的倫理價值已經(jīng)在近現(xiàn)代社會出現(xiàn)了劇烈擴張，許多新型的倫理價值，比如肖像、隱私以及居住環(huán)境等已經(jīng)遠遠超越了“人之所以為人”的底線，人的倫理價值之于人的意義，現(xiàn)在也并非只是局限于靜態(tài)地受保護，或者說，將人格權(quán)的內(nèi)容僅限于侵權(quán)法意義上的理解將不足以實現(xiàn)對人格權(quán)的全面保護。人格權(quán)的商品化現(xiàn)象即是人格倫理價值外在化的表現(xiàn)，隨著社會的進步，人格權(quán)的支配權(quán)能得到了更為充分的展現(xiàn)。人格權(quán)的支配權(quán)能，包括事實支配和法律支配兩種形態(tài)，事實支配是指權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)對人格權(quán)的客體加以處置與利用，如以自己的生命、健康、身體從事冒險活動，在文件上簽名，在網(wǎng)絡(luò)上公開自己的肖像，對外暴露自己的隱私等，上述對人格要素的處置行為并不影響人作為主體的存在。人格權(quán)的法律支配是指權(quán)利人可以通過法律行為，有償?shù)鼗蛘邿o償?shù)貙⒆约旱哪承┤烁褚卦O(shè)置暫時性的限制，這是一種以交易形式對人格權(quán)進行所進行的支配，這也是近年來學(xué)界所熱議的人格商品化問題。當(dāng)然，鑒于人格權(quán)本身的復(fù)雜性與特殊性，人格權(quán)的法律支配只可能表現(xiàn)為一種限制性的或者使用許可證性的債權(quán)意義上的支配，不能進行處分，也正是因為如此，有學(xué)者借此否認人格權(quán)利具有支配權(quán)能。支配與處分并不是同一個概念，不能處分并不意味著不能支配，負擔(dān)行為同樣為支配權(quán)行使的表現(xiàn)形式之一。還有的學(xué)者甚至認為權(quán)利主體對某些人格要素的支配只是一個例外，但“例外”存在越來越普遍或者頻率越來越高時，就需要重新審視權(quán)利的性質(zhì)了。當(dāng)然，人格權(quán)具有支配權(quán)能，并不是說都必須同時表現(xiàn)為事實支配和法律支配。事實支配對于屬于絕對權(quán)的人格權(quán)來說是普遍存在的，但對于法律支配則涉及哪些人格要素能夠進行支配，如何支配，法律應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)進行限定，這是一個復(fù)雜的社會倫理的判斷問題，不同時代、不同國家都將出現(xiàn)不同的表現(xiàn)，這將與社會公序良俗的問題相銜接。

權(quán)利邊界的不確定性也不能成為阻礙人格權(quán)獨立成編的理由。隨著新型財產(chǎn)形態(tài)的物權(quán)出現(xiàn)，比如，虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)是否也會淪為權(quán)利邊界不明確的泥潭。

結(jié)語

澄清上述人格權(quán)法獨立成編的理論障礙，人格權(quán)能否獨立成編關(guān)鍵在于人格權(quán)編應(yīng)該包容哪些內(nèi)容。其實否認人格權(quán)法獨立成編的學(xué)者從來不否認在民法典中規(guī)定人格權(quán)的內(nèi)容。有的主張將人格權(quán)置于自然人一章和侵權(quán)責(zé)任法，關(guān)于人格權(quán)的商品化利用問題則交由合同法去規(guī)制。主張人格權(quán)法獨立成編的學(xué)者則主張將這些內(nèi)容均在獨立的一編中全部呈現(xiàn)。形式爭議大于內(nèi)容爭議，但結(jié)合民法總則的整體性與完整性，以及人格權(quán)在當(dāng)今的發(fā)展態(tài)勢，人格權(quán)法獨立成編應(yīng)是當(dāng)下民法典編纂的不二選擇。