周 楊,何泓宇

(1.重慶市人力資源和社會保障局，重慶 401147; 2.西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅速發(fā)展，信息傳播形式不斷豐富，服務(wù)手段提檔升級，網(wǎng)絡(luò)平臺互動性增強，游玩樂趣進一步提高。從網(wǎng)絡(luò)直播平臺內(nèi)容來看，直播主要以娛樂內(nèi)容為主，質(zhì)量參差不齊，提供的服務(wù)或內(nèi)容高度重疊。不少平臺充斥著大量違反社會公序良俗，有悖于道德和社會價值觀的內(nèi)容、表現(xiàn)與行為，直接或間接引發(fā)的法律糾紛問題不容小覷。

系列問題出現(xiàn)后，我國政府快速介入相關(guān)領(lǐng)域，并加強立法工作。2016年以來，文化部、新聞出版廣電總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等先后發(fā)布了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》等規(guī)范性行政文件，對網(wǎng)絡(luò)直播平臺市場進行規(guī)范。最新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)已于2018年1月1日起施行。這次修改一方面拓寬了《反不正當(dāng)競爭法》對經(jīng)營者的定義，另一方面增加了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的專門條款。但是，就本次修訂內(nèi)容是否適用于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的法律問題還值得深入討論。

對我國目前網(wǎng)絡(luò)直播平臺的研究進行分析表明，現(xiàn)有研究大多集中于兩個部分：對于網(wǎng)絡(luò)直播的法律風(fēng)險分析和網(wǎng)絡(luò)直播涉及的知識產(chǎn)權(quán)分析。由于網(wǎng)絡(luò)直播平臺屬于一種新型主體，一方面，其由電子信息所構(gòu)成，無法定義為無線傳播或有線轉(zhuǎn)播；另一方面，也并未采取交互式的傳播方式。所以，網(wǎng)絡(luò)直播行為不能直接引用《著作權(quán)法》中的“廣播權(quán)”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”加以規(guī)制[1]。祝建軍在研究網(wǎng)絡(luò)游戲直播問題時認(rèn)為，類電影作品由文字、美術(shù)、攝影、音樂等集合而成，我國《著作權(quán)法》暫未將此內(nèi)容列入對電影作品的界定中[2]。對于這種新出現(xiàn)的法律糾紛和關(guān)系，現(xiàn)有《著作權(quán)法》未能及時將之納入其規(guī)范體系中，暫時只能用一般性條款加以解決。此外，部分學(xué)者還深入研究了網(wǎng)絡(luò)直播涉及的法律風(fēng)險。馮飛飛提出了版權(quán)風(fēng)險、隱私風(fēng)險、輿論風(fēng)險[3]，楊小軍、陳建科提出經(jīng)營資格的風(fēng)險[4]，劉金星提出了信息傳播的負(fù)外部性問題[5]，郭雁云提出了肖像權(quán)風(fēng)險、內(nèi)容風(fēng)險、責(zé)任風(fēng)險、表演者責(zé)任風(fēng)險[6]。以上研究在對問題進行法律分類的同時，并未就相關(guān)問題進行部門法研究。

2015年，在我國已經(jīng)出現(xiàn)了援引《反不正當(dāng)競爭法》處理的直播平臺糾紛案件[注]參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號民事判決書。，這對以不正當(dāng)競爭行為為視角的研究有著重要價值。筆者通過對網(wǎng)絡(luò)直播平臺行業(yè)和市場問題的闡述與分析，結(jié)合我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播平臺法律問題的研究，指出《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)直播平臺規(guī)制上存在的優(yōu)勢和不足，進而提出相應(yīng)解決方案和建議。

二、《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)直播平臺領(lǐng)域的適用性

《反不正當(dāng)競爭法》第二條對經(jīng)營者與不正當(dāng)競爭行為進行了更加細(xì)致的描述，將經(jīng)營者的界定條件作了擴大修改，并將不正當(dāng)競爭行為分成三類：第一類是在具體生產(chǎn)經(jīng)營中，違反本法規(guī)定的一系列行為；第二類是損害了其他經(jīng)營者與消費者的合法權(quán)益的行為；第三類是擾亂市場競爭秩序的行為。因此，在網(wǎng)絡(luò)直播平臺運行環(huán)境下，以違背商業(yè)慣例的手段擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為屬于上述三個層面的調(diào)整范圍。所以這些行為理應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》進行調(diào)整。下文將著力在具體現(xiàn)象的適用上對網(wǎng)絡(luò)直播平臺存在的不正當(dāng)競爭行為和法律適用進行分析闡述。

(一)網(wǎng)絡(luò)直播平臺的主體身份界定

《反不正當(dāng)競爭法》去除了對經(jīng)營者的營利性約束，擴大了調(diào)整的主體范圍。而網(wǎng)絡(luò)直播平臺是否屬于其調(diào)整主體應(yīng)從兩個角度分析。首先，從傳播學(xué)的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)直播平臺是在互聯(lián)網(wǎng)、移動通信技術(shù)快速發(fā)展的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。凡是通過互聯(lián)網(wǎng)在同一時間將信息傳遞給不同地點、不同媒介的受眾的平臺，都可以稱作網(wǎng)絡(luò)直播平臺。網(wǎng)絡(luò)直播傳遞的信息叫做直播內(nèi)容。直播內(nèi)容可以是文字、 聲音、圖像、影像等形式。這些形式既可以單一出現(xiàn)，也可以組合使用[7]。簡而言之，網(wǎng)絡(luò)直播平臺是通過終端客戶端和網(wǎng)頁的形式傳播信息。平臺的承載體是網(wǎng)頁和設(shè)備終端，設(shè)立者往往是公司。

其次，政府對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的定性可以透過相關(guān)文件加以解讀。在文化部發(fā)布的《文化部關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》中將直播節(jié)目概括為“以現(xiàn)場進行的文藝表演活動等為主要內(nèi)容，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)、移動互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，實時傳播或者以音頻形式上載傳播而形成的互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品。”對直播平臺雖未有直接描述，但《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》中第五條第二款規(guī)定：“不具備內(nèi)容自審及實時監(jiān)管能力的網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位，不得開通表演頻道……”第十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)在表演頻道內(nèi)及表演音視頻上，標(biāo)注經(jīng)營單位標(biāo)識等信息。網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)表演者信用等級、所提供的表演內(nèi)容類型等，對表演頻道采取針對性管理措施。”由此可推知文件中對直播平臺的定位為網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營者單位開設(shè)的網(wǎng)絡(luò)直播頻道。而國家新聞出版廣電總局下發(fā)的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》用“網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播機構(gòu)”來描述開設(shè)網(wǎng)絡(luò)直播平臺的主體。從上述政府出臺的文件可以看出，在以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播平臺為主的網(wǎng)絡(luò)直播市場時，政府多使用機構(gòu)、單位對開設(shè)網(wǎng)絡(luò)直播平臺的主體進行描述。結(jié)合上述對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的定義以及《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定可以看出，網(wǎng)絡(luò)直播平臺系提供網(wǎng)絡(luò)視聽服務(wù)的經(jīng)營者所開設(shè)的類似頻道的信息媒介，屬于經(jīng)營者提供的服務(wù)。其法律主體為經(jīng)營該平臺的自然人、法人或非法人組織，屬于《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的范圍，由《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整具有正當(dāng)性。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為

1.混淆行為

此行為代表案例是2016年的“火貓TV”訴“斗魚TV”著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[注]參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號民事判決書。。2015年，世界知名游戲DOTA2舉行亞洲邀請賽。經(jīng)該游戲權(quán)利人完美世界(北京)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司授權(quán)，“火貓TV”網(wǎng)站經(jīng)營公司耀宇公司承辦了此賽事，并在中國大陸地區(qū)對上述賽事享有獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)。該公司在“火貓TV”網(wǎng)站上對該賽事進行了音像視頻內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)實時視頻直播。斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，通過其網(wǎng)站全程、實時直播了涉案的DOTA2相關(guān)比賽視頻。隨后耀宇公司起訴斗魚公司違反誠實信用和商業(yè)道德并構(gòu)成虛假宣傳。

在本案中，耀宇公司的轉(zhuǎn)播行為對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益有著重要的作用，具體表現(xiàn)為提升網(wǎng)站流量和知名度等。斗魚公司明知耀宇公司享有該賽事的獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán),仍在未取得任何授權(quán)的情況下，向斗魚公司網(wǎng)站用戶提供了涉案賽事的部分場次比賽的視頻直播。其行為已經(jīng)給耀宇公司帶來了合法權(quán)益的損失。但由于相關(guān)《著作權(quán)法》[注]參見《著作權(quán)法》第十條第一款第(十二)項。在“轉(zhuǎn)播權(quán)”的定義中未包含網(wǎng)絡(luò)游戲轉(zhuǎn)播，故無法準(zhǔn)確地將其直接納入調(diào)整范圍內(nèi)，進而造成法規(guī)難以被直接適用的結(jié)果。

由于當(dāng)時2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》尚未生效，上海知識產(chǎn)權(quán)法院作出的民事判決中以斗魚公司違反《反不正當(dāng)競爭法》(1993年公布施行)第二條規(guī)定的“經(jīng)營者在市場中應(yīng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”為由駁回了斗魚公司的上訴請求。而根據(jù)2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第六條第三款關(guān)于混淆行為的相關(guān)規(guī)定，本案在涉及一個知名度極高的賽事時，斗魚公司未經(jīng)耀宇公司許可，在直播頁面采用火貓TV、MarsTV標(biāo)識足以引起他人誤解。此行為已實際造成了相關(guān)公眾對斗魚公司參與賽事轉(zhuǎn)播或與賽事達成合作和授權(quán)的誤解。這種公眾對賽事轉(zhuǎn)播來源的誤解已經(jīng)構(gòu)成了第六條規(guī)定的“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，應(yīng)以混淆行為來認(rèn)定斗魚公司的不正當(dāng)競爭行為。

2.虛假宣傳、引人誤解行為

直播平臺的盈利方式大致分為打賞分成、會員訂閱、廣告收入、游戲分發(fā)四種模式[8]?，F(xiàn)階段由于對流量的看重，廣告收入已經(jīng)成為了主流網(wǎng)絡(luò)直播平臺最新追求的收入模式。而廣告收入主要包含觀看視頻前廣告、頁面投放、合作商營銷節(jié)目等方式。

2015年，國內(nèi)知名英雄聯(lián)盟電子競技選手“微笑”直播時在線人氣數(shù)竟然一段時間內(nèi)高達13億人。此問題的背后是對真實觀看人數(shù)的虛假宣傳行為，在“人氣值”等數(shù)據(jù)的宣傳上，極易形成消費者和觀眾的從眾心理。米爾格拉姆研究認(rèn)為：“過路人模仿一個群體抬頭觀望的百分比隨群體規(guī)模的增加呈現(xiàn)增加趨勢?！奔磳τ趶谋娦睦韥碚f，群體人數(shù)的增加會使從眾效應(yīng)更加明顯，而團體迷思效應(yīng)又會阻止人們對此種行為發(fā)出懷疑的聲音。所以毫無疑問，對人氣值的計算方式不公開、宣傳上不明確的做法會損害市場上其他不以“人氣值”作為宣傳依據(jù)的經(jīng)營者的利益。而不同的計算公式也會引起市場的惡性競爭，誤導(dǎo)觀眾去關(guān)注其本不想關(guān)注的內(nèi)容。

《反不正當(dāng)競爭法》第八條所列舉的對商品的虛假宣傳，如“性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽”[注]參見《反不正當(dāng)競爭法》第八條：經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。并未包含“人氣值”等新型宣傳方式。因網(wǎng)絡(luò)直播平臺提供的服務(wù)與內(nèi)容已不同于傳統(tǒng)市場所提供的服務(wù)，其盈利模式造成其對更高流量的追求而非對更高的用戶評價、銷售狀況的追求。其宣傳方式也更多地集中于吸引用戶，而非對其產(chǎn)品的宣傳。所以本文認(rèn)為，這種新型宣傳方式并不屬于傳統(tǒng)意義上的銷售狀況或者用戶評價。在這一點上，《反不正當(dāng)競爭法》第八條的不完全列舉會產(chǎn)生適用的不確定性。

3.損害他人商譽

自奇虎360與騰訊于2010年為爭奪安全軟件市場份額而互相攻擊后，“網(wǎng)絡(luò)水軍”的惡劣影響開始被廣泛研究。“網(wǎng)絡(luò)水軍”主要是指受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司和組織，通過發(fā)帖等造勢從而達到操控輿論的效果。隨著直播彈幕的出現(xiàn)，對“網(wǎng)絡(luò)水軍”的監(jiān)管更加無從下手，取證也越發(fā)困難。雖然此種行為在《反不正當(dāng)競爭法》第十一、第十二條中均予以規(guī)制[注]參見《反不正當(dāng)競爭法》第十一條：經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。，但是，問題的重點在于普通經(jīng)營者和消費者通常無法有效通過訴訟來維護自己的權(quán)益。一方面，是因為“水軍”的攻擊來源難以查證，這種攻擊行為的追查需要一定的技術(shù)能力，并且需要相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺配合開放其后臺數(shù)據(jù)才可以實現(xiàn)；另一方面，是“水軍”的攻擊引起的商譽降低損失伴隨傳播的及時性難以估量。這種攻擊往往利用輿論引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶的信息獲取，從而形成對攻擊對象的不利網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境。不利信息環(huán)境的形成伴隨著快速的網(wǎng)絡(luò)傳播讓受攻擊對象需要花費更多精力和成本挽回自己的商譽。

4.利用技術(shù)手段實施不正當(dāng)競爭行為

《反不正當(dāng)競爭法》第十二條對利用軟件等技術(shù)手段干擾網(wǎng)絡(luò)市場，妨礙、破壞、限制其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為進行了列舉式規(guī)定。利用技術(shù)手段實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者運行行為最常見的是設(shè)置流氓軟件。一方面，實行軟件捆綁，將用戶不需要使用的軟件捆綁在用戶常用的平臺軟件上，與平臺軟件一同下載；另一方面，加大軟件清理難度，需要信息專業(yè)人員采取措施才能卸載和清理[注]參見《反不正當(dāng)競爭法》第十二條：經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn);(二)誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容;(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。。

雖然第十二條對這種不正當(dāng)行為進行了明確的概括，但是實務(wù)適用中，往往因為難以查明該不正當(dāng)行為的財產(chǎn)侵害數(shù)額等法益損失而難以適用。現(xiàn)實中，如流氓軟件和軟件捆綁這類行為，往往不會給消費者帶來財產(chǎn)損失。此時，消費者難以主張民事賠償，也難以通過《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的規(guī)定向監(jiān)督檢查部門提供舉報需要收集的相應(yīng)證據(jù)。所以在維權(quán)收益微小的情況下，沒有財產(chǎn)損失的消費者大都選擇放棄維權(quán)。此類不正當(dāng)競爭行為給行為人帶來了額外的利益，使其他競爭者也模仿此類行為，從而擾亂了市場秩序。

(三)小結(jié)

從上述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的主體界定與不正當(dāng)競爭行為分析可知，網(wǎng)絡(luò)直播平臺作為一種商業(yè)經(jīng)營活動，其更多體現(xiàn)商業(yè)價值而非人類智慧，與《著作權(quán)法》保護智慧成果的價值取向不同。所以，此類競爭行為應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》加以調(diào)整。同時，這種調(diào)整對于網(wǎng)絡(luò)直播市場也有不可代替的作用：“就經(jīng)營者這一經(jīng)濟法主體而言，著眼于市場缺陷條件下經(jīng)營者從事營利性活動過程中存在的對經(jīng)濟的負(fù)面作用，以競爭法為基礎(chǔ)對其在營利活動中所產(chǎn)生的各種社會關(guān)系進行有效的法律調(diào)整。”[9]但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性、復(fù)雜性和法律法規(guī)的滯后性，給《反不正當(dāng)競爭法》也提出了適用上的挑戰(zhàn)。

三、《反不正當(dāng)競爭法》適用于網(wǎng)絡(luò)直播平臺市場的優(yōu)勢與問題

網(wǎng)絡(luò)直播平臺市場以新型網(wǎng)絡(luò)科技為依托出現(xiàn)，變化速度快，傳播范圍廣，對其中的不正當(dāng)行為規(guī)制難度大。在《反不正當(dāng)競爭法》的適用上呈現(xiàn)出以下主要優(yōu)勢、難點和問題。

(一)法律適用的優(yōu)勢

1.彌補知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制缺陷

對此問題的處理，美國、日本、歐盟各國都發(fā)揮了反不正當(dāng)競爭法律制度的作用。反不正當(dāng)競爭法律制度所調(diào)整的行為主體和知識產(chǎn)權(quán)主體在一定程度上是重合的，即經(jīng)營者。所以，反不正當(dāng)競爭法律制度可以從另一個角度，即從行為的規(guī)制角度去調(diào)整此類行為，不再著眼于列舉權(quán)利而是規(guī)范行為。并且，反不正當(dāng)競爭法律制度所具有的對于社會實質(zhì)公正和市場效率、秩序的追求也符合調(diào)控這類行為的價值評判。

因此，知識產(chǎn)權(quán)保護與反不正當(dāng)競爭行為之間的關(guān)系可以概括為：一方面，法律明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的合法或正當(dāng)行使本身不存在于競爭法領(lǐng)域之內(nèi)，屬于合法壟斷，非競爭法規(guī)制對象；另一方面，法律又專門規(guī)定某些應(yīng)予禁止的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反不當(dāng)競爭行為，并納入《反不正當(dāng)競爭法》中加以規(guī)制[10]。

2.具有對新型競爭行為的快速反應(yīng)能力

《反不正當(dāng)競爭法》作為市場競爭秩序的總體規(guī)制法，對于競爭行為的規(guī)制并不是使用窮盡的方式，而是通過概括加列舉的方式加以規(guī)制。作為基礎(chǔ)性法律，《反不正當(dāng)競爭法》可以很好地對新型行為的出現(xiàn)加以分類，或者在現(xiàn)有分類無法覆蓋時運用一般性條款將其納入調(diào)整范圍，從而形成對新型競爭行為的快速反應(yīng)機制。

對于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的競爭法規(guī)制，最常見的是以《反不正當(dāng)競爭法》一般性的規(guī)定作為依據(jù)，實質(zhì)是運用《反不正當(dāng)競爭法》對競爭行為的正當(dāng)性和競爭秩序的管制原則做出的解釋。比如在奇虎與百度的系列訴訟中[注]參見北京市第一中級人民法院(2012)一中民初字第5718民事判決書，北京市高級人民法院(2013)高民終字第2352號民事判決書，最高人民法院(2014)民申字第873號民事裁定書。，奇虎公司在百度搜索頁面私自插入安全警示標(biāo)志，影響了百度搜索的用戶體驗。雖然奇虎公司插入安全警示標(biāo)識有一定合理性，但是任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重用戶自我選擇的權(quán)利。此種公益行為不得損害他人法益，不得違反基本商業(yè)道德。最高人民法院與北京市高級人民法院以此為依據(jù)創(chuàng)設(shè)了“最小特權(quán)”規(guī)則、“非公益必要不干擾”規(guī)則。這些規(guī)則實質(zhì)都是行業(yè)慣例和市場秩序需求的反映，審判規(guī)則的創(chuàng)立有利于瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)市場隨時被《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整，形成有效的市場秩序。

3.以《反不正當(dāng)競爭法》的雙重規(guī)制功能引導(dǎo)市場發(fā)展

《反不正當(dāng)競爭法》具有雙重規(guī)制的功能，一方面包含對市場相關(guān)競爭秩序的穩(wěn)定功能，另一方面也具有對市場經(jīng)營者主體合法權(quán)益的救濟功能。就斗魚案件來看，不僅要看到其對競爭對手商業(yè)利益造成的直接侵害，而且要檢視行為對競爭秩序所帶來的深層不利影響，而后者也是判斷具體行為是否構(gòu)成法律意義上不正當(dāng)競爭行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)[11]。這一觀點也為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播平臺競爭行為提供了合理性解釋。

4.《反不正當(dāng)競爭法》一般條款可對本法適用進行彈性補充

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”其中，“商業(yè)道德”一詞含義廣泛。如果結(jié)合該法第五條“……行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律，引導(dǎo)、規(guī)范會員依法競爭，維護市場競爭秩序”來看，第二條第一款的適用范圍就可以適當(dāng)擴大。也即，遇到該法尚未明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為時，可以啟動以下邏輯——是否違反了商業(yè)道德？違反了哪些商業(yè)道德？這些商業(yè)道德的建立和認(rèn)可可否以行業(yè)組織的相關(guān)文件確定？如此一來，該法在不正當(dāng)競爭行為的適用范圍上就有了相當(dāng)?shù)膹椥?。但是，隨之而來的是必須建立適當(dāng)?shù)乃痉ㄟm用制度，否則彈性也可能演化為“濫用”。

(二)法律適用難點

1.不正當(dāng)競爭行為評判標(biāo)準(zhǔn)難以把握

在網(wǎng)絡(luò)的虛擬環(huán)境中，不正當(dāng)競爭行為往往依托于先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，妨礙、干擾其他同類經(jīng)營者。這種運用高技術(shù)手段的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，相較于現(xiàn)實社會市場中的不正當(dāng)競爭行為，往往不容易被察覺，具有更多的隱蔽性、復(fù)雜性，給案件的取證環(huán)節(jié)增加了難度。如互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商可以分時間、分地域地給客戶端發(fā)送指令，對他人使用軟件造成干擾。相較于技術(shù)手段的快速更新，網(wǎng)絡(luò)直播平臺市場適用的立法顯得嚴(yán)重滯后?！斗床徽?dāng)競爭法》的修訂距離該法律的頒布已有20多年。雖然2017年的修訂在法律條文中新增了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的列舉，但仍不夠詳細(xì)和完善(下文將具體闡述，此處不做贅述)，在實際操作中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為的評判標(biāo)準(zhǔn)的把握難度依然較大。

2.責(zé)任判定難度增加

互聯(lián)網(wǎng)是一個全球化的虛擬世界，具有開放的特征。網(wǎng)絡(luò)直播平臺產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展為信息數(shù)據(jù)的迅速傳播提供了技術(shù)條件和平臺載體。相較于現(xiàn)實社會中的不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的傳播形式更豐富，傳播范圍不受地域限制。其產(chǎn)生的影響和造成的危害也更加深遠(yuǎn)和巨大，特別是對于跨國經(jīng)營者來說，其遭受的影響將會從一國波及到另一國，損失也將更大。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，相關(guān)跨國案件不斷增加。國外的網(wǎng)絡(luò)直播平臺和主播吸引國內(nèi)網(wǎng)民對損害國際經(jīng)濟安全、文化安全等負(fù)面信息的關(guān)注，讓網(wǎng)絡(luò)意識形態(tài)風(fēng)險和國際市場無序競爭等商業(yè)風(fēng)險大大增強，其產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)給以概括抽象為主的《反不正當(dāng)競爭法》帶來了極大的挑戰(zhàn)。

3.與其他法律的適用競合

網(wǎng)絡(luò)直播平臺市場中的不正當(dāng)競爭行為，雖在形式上有其專屬特性，但本質(zhì)上仍是不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》等相應(yīng)的法律法規(guī)對其進行規(guī)制。但其適用主體、適用范圍和責(zé)任承擔(dān)與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為不同，且還涉及網(wǎng)絡(luò)信息安全、知識產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易和個人隱私等方面。在實際法律適用中，即使在《反不正當(dāng)競爭法》的適用方面，對于網(wǎng)絡(luò)直播平臺的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范和監(jiān)管常常通過《反不正當(dāng)競爭法》及國家網(wǎng)絡(luò)安全法、知識產(chǎn)權(quán)法和國際貿(mào)易法等相關(guān)法律法規(guī)進行綜合約束和規(guī)范。

(三)法律適用的不足

1.與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的適用界限不明

《反不正當(dāng)競爭法》第二條拓寬了調(diào)整主體的范圍，也加深了《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律的界限沖突。就上述案例而言，是由《反不正當(dāng)競爭法》還是由相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律調(diào)整的問題就引起了爭論。《反不正當(dāng)競爭法》的重要作用之一是為知識產(chǎn)權(quán)提供補充性的保護。但在這一范圍內(nèi)，兩者的適用有了重疊。作為市場規(guī)制法的《反不正當(dāng)競爭法》有理由規(guī)制市場中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播的不正當(dāng)競爭行為，而根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)的廣義公眾傳播權(quán)也可以將網(wǎng)絡(luò)直播平臺相關(guān)侵權(quán)行為納入其調(diào)整范圍。為了提高效率，節(jié)省訴訟資源，應(yīng)該對兩類法律的界限作出明確區(qū)分。

2.對消費者保護不力

網(wǎng)絡(luò)新興的不正當(dāng)競爭行為,如捆綁安裝軟件等，雖不會給消費者帶來直接經(jīng)濟損失，但是此種行為影響市場秩序，長此以往形成的不良市場風(fēng)氣會降低國內(nèi)市場整體競爭力。而《反不正當(dāng)競爭法》雖然已經(jīng)致力于保護消費者權(quán)益，但是卻并未賦予廣大消費者以訴權(quán)，也未有足夠的激勵措施使消費者向監(jiān)管部門反映相關(guān)問題。而經(jīng)營者因為訴訟成本高，故缺乏足夠的維權(quán)動力。此種情況下，單單依靠監(jiān)管者的有限預(yù)算，無法對雖廣泛存在、但單個影響微小的行為進行有效規(guī)制。

3.監(jiān)管部門取證困難

網(wǎng)絡(luò)的新型競爭行為往往有著隱蔽性和復(fù)雜性，某些行為背后牽扯到了商業(yè)機密和用戶數(shù)據(jù)等敏感信息。經(jīng)營者和消費者個體往往無權(quán)，也沒有相應(yīng)能力查找證據(jù)。另外，對如水軍等具有組織性的行為調(diào)查的花銷巨大，不是普通經(jīng)營者可以承受的。只有加強相應(yīng)監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)力，加大相應(yīng)的調(diào)查力度，強化部門的執(zhí)行力，才能保護中小經(jīng)營者和消費者的權(quán)利，維護相應(yīng)的市場秩序。但《反不正當(dāng)競爭法》第十三條的規(guī)定并未完全明確監(jiān)督檢查部門在調(diào)查涉嫌不正當(dāng)競爭行為時是否可以調(diào)取以及如何調(diào)取電子信息資料，尤其是網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私資料和平臺運行代碼等電子資料。

4.一般性條款適用暫無制度保障

《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款可以給適用提供足夠的彈性，但是也會給司法帶來巨大的自由裁量權(quán)。“商業(yè)道德”一詞本身就具有極大的不確定性與包容性，司法人員在借此行使司法權(quán)時所產(chǎn)生的類似于立法的效力也就具有了不確定性。司法人員司法權(quán)的行使雖然無法產(chǎn)生立法效力，但是對于個案卻有著相當(dāng)于立法的作用。這種裁判的產(chǎn)生相當(dāng)部分取決于裁判者的道德、修養(yǎng)、理解能力。對不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查往往要借助行政機關(guān)的力量，行政調(diào)查的結(jié)果如果涉及行業(yè)規(guī)則和商業(yè)秘密，那么，是否公開、公開范圍等，都需要加以討論。

結(jié)合上述內(nèi)容，雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了司法與行政雙重干預(yù)的體系，但就細(xì)節(jié)來說，并沒有完善對行政干預(yù)行為，如行政機關(guān)調(diào)查等的界限。并且，在司法對一般條款的適用上也沒有建立明確的制約機制。所以，就上述兩種法律適用體系，應(yīng)同時建立相關(guān)的制度保障。一方面，對行政機關(guān)參照一般條款而為的行為設(shè)立原則性限制；另一方面，對司法機關(guān)直接適用一般條款進行指導(dǎo)與約束。

(四)完善相關(guān)法律適用不足的建議

1.明確與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的界限

應(yīng)當(dāng)明確《反不正當(dāng)競爭法》和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的適用界限。由于兩者的追求價值不同，屬性不一，只有相互有效配合才能穩(wěn)定市場秩序，保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。雖然現(xiàn)在可以靈活使用關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的一般條款，但是一般性條款帶有極大的不確定性、不穩(wěn)定性，對于以后出現(xiàn)的其他新型競爭行為，還是應(yīng)以具體條款規(guī)制為主。在這一點上，我國可以充分借鑒國外的已有經(jīng)驗，比如歐盟特有的黑白灰三色條款[注]參見2004年歐共體委員會發(fā)布的《對各種類型技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用條約第81條第3款的第772/2004號規(guī)章》。：白色條款規(guī)定某些競爭行為可以豁免也可以被限制；黑色條款規(guī)定絕對不能豁免的競爭行為；灰色條款規(guī)定新出現(xiàn)的不被黑白規(guī)定的行為可以提出異議，雙方在異議程序中尋找解決方案。具體來說，應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》中加入關(guān)于責(zé)任競合的相關(guān)條款。對于在《反不正當(dāng)競爭法》和知識產(chǎn)權(quán)法的固有領(lǐng)域外，出現(xiàn)可能被包含于知識產(chǎn)權(quán)法列舉的、但又未能明確的權(quán)利，應(yīng)由當(dāng)事人自由選擇適用法律，并依此要求對方承擔(dān)責(zé)任。

2.進一步明確監(jiān)管主體在電子信息調(diào)取中的權(quán)力

修改后的《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)相關(guān)競爭行為有了具體規(guī)定，對妨害行為進行了列舉，將標(biāo)識拓展到了網(wǎng)絡(luò)域名等領(lǐng)域。相應(yīng)地，對于網(wǎng)絡(luò)水軍、新型技術(shù)侵權(quán)的調(diào)查，也應(yīng)規(guī)定監(jiān)管部門有權(quán)檢查其電子信息相關(guān)資料、代碼和程序等。具體應(yīng)在《反不正當(dāng)競爭法》第十三條加入有關(guān)電子信息調(diào)取的權(quán)力列舉，明確相關(guān)監(jiān)督檢查主體對敏感信息調(diào)查的程序和被調(diào)查者的權(quán)力。在保證經(jīng)營者和用戶合法權(quán)益的前提下對相關(guān)電子信息進行調(diào)查。

3.賦予消費者組織與社會中間層組織訴權(quán)

《反不正當(dāng)競爭法》僅明確了對消費者權(quán)益的保護，卻沒有提出相應(yīng)的保護措施。而對于直接給予消費者訴權(quán)這一措施，如若引起自訴案件量的大幅增加,就無法避免司法成本的不斷提高。故適當(dāng)將監(jiān)管權(quán)利分割并賦予消費者組織與社會中間層組織訴權(quán)，有利于降低整體成本，加強市場監(jiān)督，更加高效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)相關(guān)不正當(dāng)競爭行為對法律適用的沖擊。與此同時，為了減輕對于擴大訴訟資格的疑慮，可以對消費者組織提起的訴訟請求作出一定限制[12]。

4.盡快建立《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于一般條款的適用制度

一方面，對相關(guān)行政行為適用一般條款應(yīng)該明確具體原則，比如設(shè)立以引導(dǎo)市場競爭秩序良好發(fā)展為目的、合理合法的原則；在原則之下的裁量權(quán)范圍、規(guī)則設(shè)定以及權(quán)力所屬等進一步明確細(xì)化。另一方面，建立對上述行政行為的司法審查規(guī)則，限制公權(quán)力，加大透明度。同時，以指導(dǎo)案例與司法解釋為重，結(jié)合實際推出關(guān)于一般性條款的適用方法。

總之，網(wǎng)絡(luò)直播平臺市場的出現(xiàn)給互聯(lián)網(wǎng)娛樂市場增添了活力，有益于整個互聯(lián)網(wǎng)市場的健康發(fā)展，應(yīng)該受到保護。而伴隨新型市場的遞進衍生，系列問題也會隨之而來。作為監(jiān)督市場競爭行為、維護公平競爭秩序的一般性法律，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)以更加積極的態(tài)度迎接挑戰(zhàn)。

四、結(jié) 語

現(xiàn)行針對互聯(lián)網(wǎng)直播平臺規(guī)管的研究多處于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對于使用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制亂象的研究才剛剛起步。但是在實務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了運用《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播平臺混淆、虛假宣傳、侵權(quán)、詆毀商譽行為進行規(guī)制的情況。對此，應(yīng)加緊具體條款的建立和一般條款效力的限制，擴大監(jiān)督主體的職能。對于不正當(dāng)競爭行為的列舉要盡量考慮類型化和穩(wěn)定性，總結(jié)抽象出具體行為結(jié)構(gòu)?？傊Y(jié)合我國20多年《反不正當(dāng)競爭法》施行的經(jīng)驗積累，我國完全可以加快對網(wǎng)絡(luò)直播平臺及其市場進行相應(yīng)的法律規(guī)制。同時，對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的法律適用，《反不正當(dāng)競爭法》也有著足夠的優(yōu)勢和正當(dāng)性。