劉志強(qiáng), 蔣華林

一、刑法立法合憲性視角

法律是治國之重器，良法是善治之前提。“刑法以剝奪公民自由為主要制裁手段，不良的刑法無疑是對(duì)公民自由的最大威脅，因此，孟德斯鳩得出了公民的自由主要依靠良好的刑法的結(jié)論。如何防止和限制立法者濫用立法權(quán)，可以說是自啟蒙時(shí)代以來刑法思想家探討的重要課題之一?！?[意]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學(xué)原理》(注評(píng)版)，北京：中國人民大學(xué)出版社2004年版，譯者序，第11頁。刑法修正案作為我國刑法典向前發(fā)展保持長(zhǎng)久生命力的主要?jiǎng)?chuàng)設(shè)手段，在刑法修正案形成時(shí)，應(yīng)充分考慮憲法上的視角。這并不意味著要取代刑法學(xué)科獨(dú)立思考。國家權(quán)力中，最具強(qiáng)制性的權(quán)力就是刑罰權(quán)，即認(rèn)定犯罪并剝奪公民財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命的權(quán)力。國家自誕生之日起，即通過刑罰權(quán)的運(yùn)用，以維持統(tǒng)治秩序及基本的社會(huì)穩(wěn)定。在近代憲法出現(xiàn)之前，在憲法秩序沒有確立的時(shí)代，國家權(quán)力尤其是刑罰權(quán)往往是恣意的、不受嚴(yán)格限制的，個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、自由和生命權(quán)得不到應(yīng)有的法律保護(hù)。為保障個(gè)人權(quán)利，立憲主義倡導(dǎo)者主張，“要使政府受到控制并對(duì)其權(quán)力行使加以限制”。憲法產(chǎn)生的根本動(dòng)因與目的，即在于以國家最高立法的形式對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行控制，劃定其范圍，明確其主體，規(guī)范其運(yùn)作，以保障個(gè)人的基本權(quán)利，使人能夠有尊嚴(yán)地生活。由于刑法問題直接關(guān)涉生殺予奪，而憲法作為保障個(gè)人基本權(quán)利的國家根本法，必然需要對(duì)犯罪與刑罰進(jìn)行原則性的規(guī)范，以制約刑事立法與司法。*鄧楚開、于世忠：《憲法制約刑法的據(jù)理分析與價(jià)值建構(gòu)》，《求索》2012年第9期，第87頁?！霸诜ㄖ螄遥谭ū仨毷艿搅椫髁x、科學(xué)主義與民主主義的制約，……立憲主義價(jià)值的滲透以及對(duì)科學(xué)主義立場(chǎng)的堅(jiān)守，這是刑事立法必須遵循的基本價(jià)值立場(chǎng)。”*韓大元等：《行憲以法，馭法以憲：再談憲法與部門法的關(guān)系》，《中國法律評(píng)論》2016年第2期，第13頁。

憲制，從某種意義來說也是限制。“憲政的價(jià)值追求在于限制國家權(quán)力的濫用。在現(xiàn)代國家理論中，國家權(quán)力所有權(quán)與行使權(quán)相互分離。所有權(quán)屬于人民，行使權(quán)為少數(shù)官僚階層掌握。憲政具有雙重的價(jià)值目標(biāo)：一是讓國家權(quán)力真正為民服務(wù)，實(shí)現(xiàn)權(quán)力為人民所有的價(jià)值預(yù)設(shè)；二是防止少數(shù)國家權(quán)力行使者專權(quán)濫用，謀取個(gè)人私利。總的來講就是要消除國家權(quán)力的合法侵犯和非法侵犯?！?秦前紅、葉海波：《社會(huì)主義憲政研究》，濟(jì)南：山東人民出版社2008年版，第63頁。有限而明晰的權(quán)力才是有效且正義的權(quán)力，權(quán)力的有限而明晰也是權(quán)力受到有效監(jiān)督制約的前設(shè)，否則，無異于畫餅充饑。當(dāng)今世界各國，以憲法制約規(guī)訓(xùn)刑法已成為一個(gè)普遍現(xiàn)象，但制約的內(nèi)容與方式存在差異，大致可類型化為刑法憲法化和憲法刑法化兩種模式。第一，刑法憲法化模式。所謂刑法憲法化，就是將刑法中的犯罪與刑罰問題規(guī)定在憲法中，直接以憲法來規(guī)范刑法的基本原則以及一些特別重要的問題。一般而言，在實(shí)行憲法訴訟制度的國家，往往將一些刑法內(nèi)容明文規(guī)定在憲法當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)刑法的憲法化，憲法中的刑法內(nèi)容可以直接在司法實(shí)踐中得到適用。第二，憲法刑法化模式。在未實(shí)行憲法訴訟制度的國家，憲法中的內(nèi)容無法經(jīng)由法院的司法行為而直接適用，憲法中極少出現(xiàn)規(guī)范犯罪與刑罰的內(nèi)容，往往通過刑事立法的方式將憲法中的一些原則性內(nèi)容在刑法中具體化，這就是憲法制約刑法的另一種模式：憲法刑法化。我國即屬于這種模式的典型代表。我國《憲法》中雖無犯罪與刑罰的規(guī)定，但《刑法》以《憲法》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)憲法內(nèi)容的刑法化。從憲法與刑法的關(guān)系來看，刑法合憲性解釋是指對(duì)刑法作出符合罪刑法定原則的解釋。也就是說，憲法與刑法的關(guān)系就是刑法的運(yùn)行必須符合憲法的規(guī)定。具體表現(xiàn)為兩個(gè)面相：一是刑法的制定和修改要符合憲法的規(guī)定；二是刑法的司法適用要符合憲法的規(guī)定。本文專門要論述的是第一種情況，非第二種情況。換言之，刑法修正案時(shí)應(yīng)受合憲性規(guī)制。憲法主要涉及三個(gè)方面的內(nèi)容，即個(gè)人的基本權(quán)利、國家最重要機(jī)關(guān)的組織職權(quán)及其相互關(guān)系、憲法的修改。*參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，北京：商務(wù)印書館2010年版，第11—13頁。其中，最為重要的是個(gè)人的基本權(quán)利和義務(wù)，后兩項(xiàng)內(nèi)容都是為此服務(wù)的。在此意義上說，憲法主要是授權(quán)性法律規(guī)范。憲法不僅是一部普通的權(quán)利文件，而且是一部保護(hù)所有人權(quán)利的基本文件，是每一個(gè)理性人都能同意接受的“社會(huì)契約”。*參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》(第2版)， 北京：法律出版社2008年版，第28頁。就此來看，不僅刑法的適用，即使是對(duì)刑法進(jìn)行修改，也必須符合憲法的規(guī)定，這意味著刑法的修改與適用都必須以保障人權(quán)為基本歸宿，而這正是罪刑法定原則的精神意蘊(yùn)。*蘇永生：《刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個(gè)罪刑法定主義的理論邏輯》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期，第138—139頁。展言之，刑法修正時(shí)必須符合憲法的規(guī)定，此之謂刑法的合憲性規(guī)制。

刑法合憲性問題，結(jié)合我國《憲法》與《立法法》憲法性文件，還涉及刑法立法合憲性問題。刑法立法合憲性，旨在梳理與分析刑法修正權(quán)限違憲問題。具體言之，憲法性文件是以高度抽象、凝練的方式確立了刑法受到規(guī)制的憲法上的基本權(quán)利譜系。這些基本權(quán)利主要包括憲法第五條：法治原則，一切違反憲法須追究原則。第十三條合法財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則。第三十三條平等原則、人權(quán)保障。第三十五條自由權(quán)(言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由)。第三十六條宗教信仰自由。第三十八條人格尊嚴(yán)不受侵犯原則。第三十九條住宅不受侵犯原則。第四十條通信自由和通信秘密受保護(hù)原則。第四十一條公民批評(píng)和建議權(quán)利、申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。第一百二十五條公開審理與辯護(hù)權(quán)利。其次，刑事立法權(quán)限，依據(jù)我國《憲法》與《立法法》之規(guī)定，確立了全國人民代表大會(huì)與全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法職權(quán)(以下簡(jiǎn)稱全國人大與全國人大常委會(huì))，如《憲法》第六十二條第(3)項(xiàng)規(guī)定，全國人大行使下列職權(quán)：制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。第六十七條第(2)(3)項(xiàng)規(guī)定全國人大常務(wù)會(huì)行使下列職權(quán)：制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會(huì)期間，對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。再次，《立法法》第七條規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會(huì)期間，對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。特別是該法第八條第(4)(5)(9)項(xiàng)規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收，訴訟和仲裁制度，必須只能制定法律。上述這些原則、權(quán)利與權(quán)限，在刑法立法與刑事司法中，必須受到憲法的規(guī)制。特別是刑法立法與修正時(shí)，自由權(quán)、平等權(quán)、住宅不受侵犯的權(quán)利、辯護(hù)權(quán)以及訴諸司法的權(quán)利，我們稱之為刑法憲法基本權(quán)利，是刑事人權(quán)保障的靈魂。而刑法憲法立法權(quán)限，又涉及全國人大與全國人大常委會(huì)立法權(quán)限問題。全國人大只對(duì)憲法基本權(quán)利，制定和修改基本法律，諸如《立法法》第八條規(guī)定的有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、訴訟和仲裁制度，擁有法律保留制定與修改立法權(quán)限。而全國人大常委會(huì)，制定和修改的權(quán)限，只有除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律的權(quán)限，即使在全國人大閉會(huì)期間，對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，也不得同該法律的基本原則相抵觸。也就是說全國人大常委會(huì)制定與修改的權(quán)限，常態(tài)是《立法法》第八條之外授權(quán)，例外的是全國人大閉會(huì)期間，對(duì)《立法法》第八條由全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。這是全國人大與全國人大常委會(huì)制定與修改法律的憲法權(quán)限，也是刑法立法合憲性的依據(jù)。既然刑法制定與修改受憲法的規(guī)制，我們把這個(gè)問題稱為刑法立法合憲性。展言之，刑法憲法權(quán)利與刑法立法合憲性，分屬兩個(gè)上下游面相，刑法憲法權(quán)利是源，刑法立法合憲性是流。刑法立法合憲性需要受到刑法憲法權(quán)利的檢驗(yàn)。但就刑法立法合憲性來說，涉及全國人大與全國人大常委會(huì)立法與修改二元權(quán)限約束。換言之，全國人大常委會(huì)對(duì)涉及憲法基本權(quán)利立法與修改時(shí)，則存在刑法立法合憲性問題，以檢視全國人大常委會(huì)是否僭越全國人大立法與修改權(quán)限。

二、刑法修正權(quán)限的憲制變遷

基于刑法典的保障性及刑罰的嚴(yán)厲性，西方國家無一例外地強(qiáng)調(diào)應(yīng)由最高立法機(jī)關(guān)行使刑法典的制定權(quán)和刑法修正權(quán)，例如，日本的國會(huì)、法國的國民議會(huì)、德國的議會(huì)等。這是因?yàn)?，一方面，最高立法機(jī)關(guān)作為民主的產(chǎn)物，對(duì)涉及公民利益極大的刑法修正來說，自然只能由其行使制定權(quán)，其他任何機(jī)關(guān)都不享有這項(xiàng)權(quán)力，以發(fā)揮刑法的保障機(jī)能；另一方面，刑法是人權(quán)法中的最重法，也是其他法律(包括憲法)的保障法。*姜濤：《誰之修正：對(duì)我國刑法修正案制定權(quán)的反思與重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2011年第5期，第6頁。我國《憲法》第六十二條明確規(guī)定，由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。我國《立法法》第八條也相應(yīng)規(guī)定有關(guān)犯罪與刑罰事項(xiàng)只能制定法律。這是從立法主體、立法程序、法律效力層級(jí)方面對(duì)于關(guān)涉公民自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命等基本權(quán)利的最高保護(hù)，體現(xiàn)了立法意義上的“最高立法原則”。這是與世界法治發(fā)達(dá)國家通往憲制及其刑事法治之路相同的一面。比較觀之，二者也有不同之處。這需要從國家立憲史中尋求本土法意。

“原則上講，所有刑法問題都可以從憲法角度來解釋”*[德]洛塔爾·庫倫著，蔡桂生譯：《論刑法與憲法的關(guān)系》，《交大法學(xué)》2015年第2期，第158頁。。由于刑法關(guān)涉公民憲法基本權(quán)利的克減與護(hù)衛(wèi)，我國憲法對(duì)于刑事等基本法律立法權(quán)力的行使作出了嚴(yán)格的規(guī)定。我國1954年《憲法》規(guī)定，全國人大是“行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”(1954年《憲法》第二十二條)，全國人大常委會(huì)只能“制定法令”(1954年《憲法》第三十一條第四項(xiàng))。所指稱的憲法規(guī)范內(nèi)涵，即關(guān)于犯罪與刑罰的設(shè)置，專屬于作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人大。由于特定歷史原因，在1955年7月30日，第一屆全國人大第二次會(huì)議專門“授權(quán)常務(wù)委員會(huì)依照憲法的精神、根據(jù)實(shí)際的需要，適時(shí)地制定部分性質(zhì)的法律，即單行法規(guī)”；1959 年4月28日，全國人大“授權(quán)常委會(huì)，在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，根據(jù)情況的發(fā)展和工作的需要，對(duì)現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時(shí)地加以修改，作出新的規(guī)定”。但由于后來整個(gè)人大陷于癱瘓，這種立法授權(quán)沒有對(duì)大會(huì)最高地位產(chǎn)生大的影響。*韓大元：《論全國人民代表大會(huì)之憲法地位》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第6期，第5頁。1978年憲法延續(xù)了1954年憲法的規(guī)定。

刑法修正權(quán)限由全國人大唯一行使格局的實(shí)質(zhì)性松動(dòng)，始于現(xiàn)行有效憲法1982年憲法在前三部憲法實(shí)施基礎(chǔ)上的變革。彭真在本次憲法修改草案報(bào)告中指出：“我國國大人多，全國人大代表的人數(shù)不宜太少；但是人數(shù)多了，又不便于進(jìn)行經(jīng)常的工作。全國人大常委會(huì)是人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，它的組成人員也可以說是人大的常務(wù)代表，人數(shù)少，可以經(jīng)常開會(huì)，進(jìn)行繁重的立法工作和其他正常工作。所以適當(dāng)擴(kuò)大全國人大常委會(huì)的職權(quán)是加強(qiáng)人民代表大會(huì)制度的有效辦法?！?參見彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》(1982年11月26日在第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上)，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1982年第5期，第6頁。正是基于這種考量，遂形成了1982年憲法第五十八條規(guī)定“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)”。同時(shí)，第六十七條規(guī)定全國人大常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：“……(二)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；(三)在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！苯?jīng)由憲法修改，全國人大常委會(huì)作為全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)在一定條件下分享了國家立法權(quán)，包括制定基本法律以外的“其他法律”，以及在一定條件下部分補(bǔ)充和修改基本法律等?！鞍讶珖舜蟮囊徊糠至⒎?quán)交由作為它的常設(shè)機(jī)關(guān)的常委會(huì)來行使，就可以彌補(bǔ)全國人大不能經(jīng)常開會(huì)的缺陷，從而保證更好地發(fā)揮作為國家立法機(jī)關(guān)的作用，加強(qiáng)社會(huì)主義的立法工作。”*張友漁：《新中國制憲工作回顧——紀(jì)念中華人民共和國成立三十五周年》，《法學(xué)研究》1984年第5期，第4頁。毋寧說，這是一種特定歷史條件下的策略性安排。但根據(jù)有關(guān)立憲資料顯示，憲法草案對(duì)于這一權(quán)力的表述經(jīng)歷過重大變更。1982年4月26日提交全民討論的《中華人民共和國憲法草案》第六十五條第(3)項(xiàng)規(guī)定，全國人大常委會(huì)“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的基本法律，進(jìn)行部分的修改和補(bǔ)充”*《中華人民共和國憲法修改草案》(1982年)，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1982年第2期，第9頁。。這一表述給予全國人大常委會(huì)較為寬松的權(quán)力行使空間，僅僅對(duì)此修改權(quán)的行使時(shí)間和修改幅度進(jìn)行了限制。但這種寬松的授權(quán)容易導(dǎo)致基本法律修改權(quán)被濫用。因此，有人提出要更為嚴(yán)格和穩(wěn)妥地限制此項(xiàng)權(quán)力。憲法修改委員會(huì)最終接受了這一意見?！叭裼懻撝?，有人提出，在擴(kuò)大全國人大常委會(huì)的職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分保證全國人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位。這個(gè)意見是對(duì)的。因此，憲法修改草案第六十七條關(guān)于全國人大常委會(huì)的職權(quán)第三項(xiàng)原來規(guī)定，在全國人大閉會(huì)期間，對(duì)全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，……加上了‘不得同該法律的基本原則相抵觸’這樣的限制。”*參見彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》(1982年11月26日在第五屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上)，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1982年第5期，第6頁。這一變更過程明確反映了憲法修改委員會(huì)在聽取民意之后有意對(duì)基本法律修改權(quán)加強(qiáng)監(jiān)督、維護(hù)全國人大作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威的意圖。與此同時(shí)，憲法第八十二條第十一項(xiàng)規(guī)定，“全國人大可以改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)大會(huì)常委委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”。這是1982年憲法賦予全國人大的一項(xiàng)新的職權(quán)，過去三部憲法均未出現(xiàn)過類似關(guān)于改變與撤銷的規(guī)定。而早在1954年制定憲法討論“國家機(jī)構(gòu)”這一章時(shí)，毛澤東就說過：“我們的主席、總理，都是由全國人民代表大會(huì)產(chǎn)生出來的，一定要服從全國人民代表大會(huì)，不能跳出如來佛的手掌。”*闞珂：《人民代表大會(huì)那些事》，北京：法律出版社2017年版，第53頁。由是觀之，全國人大常委會(huì)掌持的立法職權(quán)并不具有獨(dú)立性，全國人大常委會(huì)所分享的刑法等基本法律修正權(quán)在權(quán)力性質(zhì)上具有典型的依附性和從屬性，全國人大對(duì)于全國人大常委會(huì)始終享有充分的監(jiān)督、約束權(quán)能，以防止國家立法權(quán)的異化與濫用?！叭珖舜罅⒎?quán)是中國最高立法權(quán)，在我國國家立法權(quán)體系中居于第一層次；全國人大常委會(huì)立法權(quán)在擁有和行使國家立法權(quán)方面受制于全國人大，是我國國家立法權(quán)的第二層次……全國人大立法權(quán)領(lǐng)導(dǎo)和制約全國人大常委會(huì)立法權(quán)，全國人大常委會(huì)立法權(quán)依附和從屬于全國人大立法權(quán)?！?封麗霞：《論全國人大常委會(huì)立法》，周旺生主編：《立法研究》(第1卷)，北京：法律出版社2000年版，第97頁。我國國家立法權(quán)是一個(gè)復(fù)合型立法權(quán)體系(如圖1所示)。我國最高權(quán)力(立法)機(jī)關(guān)設(shè)立常設(shè)委員會(huì)并擁有部分國家立法權(quán)，這是我國與一般西方議會(huì)民主國家在國家立法權(quán)配置上的一個(gè)重大區(qū)別。大國法治實(shí)踐對(duì)于本土法治進(jìn)程推進(jìn)及其對(duì)于世界法治貢獻(xiàn)新的地方性經(jīng)驗(yàn)無疑是一個(gè)重要的實(shí)驗(yàn)場(chǎng)，在立法民主與立法效率之間，如何找到一個(gè)平衡點(diǎn)，是其“急所”?；诹⒎ê戏ㄐ愿?、依法(憲法)治法之考量，尤其對(duì)于基本法律立法，應(yīng)嚴(yán)格貫徹民主優(yōu)先、兼顧效率原則。對(duì)于刑法等基本法律的修正權(quán)限的界定，應(yīng)當(dāng)在原則性上堅(jiān)持以民意代表基礎(chǔ)更為廣泛的全國人大行使為“常態(tài)”，以全國人大常委會(huì)行使為“例外”，且全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?《立法法》第九十七條第一項(xiàng)重申了憲法意旨)。

圖1 復(fù)合型國家立法權(quán)結(jié)構(gòu)

如此憲法重重設(shè)防，顯然是為了確保全國人大常委會(huì)對(duì)基本法律的修改能夠充分反映全國人大的意圖，*林彥：《再論全國人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)》，《法學(xué)家》2011年第1期，第3頁。亦是維護(hù)全國人大最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)憲法地位的內(nèi)在需要。與英美等西方“兩院制”議會(huì)模式國家不同，我國“一院制”全國人民代表大會(huì)制度受蘇聯(lián)影響尚帶有“議行合一”的痕跡，*蔡定劍：《中國人民代表大會(huì)制度》，北京：法律出版社2003年版，第87—92頁。立法效率與立法民主之間的張力在所難免，且隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型速率加快及其日趨復(fù)雜化，這一結(jié)構(gòu)性矛盾在一個(gè)具有重刑主義傳統(tǒng)、*蔡樞衡：《中國法理自覺的發(fā)展》，北京：清華大學(xué)出版社2005年版，第5頁?！吧鐣?huì)治理的過度刑事化”*參見何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期，第523—525頁。和“刑事立法的情緒化傾向”*參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期，第86—97頁。的國家，又體現(xiàn)得更加明顯，對(duì)于公民權(quán)利與國家權(quán)力二者內(nèi)在關(guān)系構(gòu)設(shè)影響至深且巨。我國二元化的刑法修正權(quán)力是否嚴(yán)格運(yùn)行在憲法軌道之上，就目前看來的確需要在合憲性層面去審視。

三、刑法修正權(quán)力失范的考察

立法權(quán)限問題，要言之，就是立法主體根據(jù)憲法和法律可以在多大范圍內(nèi)行使立法權(quán)，應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)行使立法權(quán)，事實(shí)上在多大范圍內(nèi)行使立法權(quán)問題。*周旺生：《立法論》，北京：北京大學(xué)出版社1994年版，第341頁?？疾煨轮袊谭⒎ㄊ凡浑y發(fā)現(xiàn)，從1979年《刑法》頒布至今，真正由全國人大行使刑事立法權(quán)的只有兩次，即1979年第五屆全國人大第二次會(huì)議通過了1979年《刑法》，以及1997年第八屆全國人大第二次會(huì)議頒布的1997年《刑法》。而1997年之前先后出臺(tái)的23個(gè)單行刑法，以及路徑依賴下1997年《刑法》后出臺(tái)的1個(gè)單行刑法、9個(gè)刑法修正案均由全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)制定、通過。由是觀之，在刑事法領(lǐng)域(在基本法律立法層面具有代表性)，憲法賦予全國人大的基本法律修正權(quán)幾近處于“備而不用”狀態(tài)，全國人大基本法律修正權(quán)有被全國人大常委會(huì)架空之虞。

(一)從修改時(shí)間上來看

表1 全國人大常委會(huì)修改刑法的時(shí)間統(tǒng)計(jì)表

如表1所示，自1999年12月25日全國人大常委會(huì)頒布第一個(gè)刑法修正案以來，至今已出臺(tái)9個(gè)刑法修正案，全國人大常委會(huì)歷次審議通過刑法修正案距離最近一次全國人大會(huì)議開幕時(shí)間平均間隔為94天，除《刑法修正案》(二)、《刑法修正案》(六)、《刑法修正案》(九)頒布時(shí)間在兩次全國人大會(huì)議召開中段外，其余6部修正案皆少于3個(gè)月，其中，《刑法修正案》(五)、《刑法修正案》(七)、《刑法修正案》(八)通過時(shí)間距離全國人大會(huì)議召開分別是5天、5天、8天。通過對(duì)目前9部刑法修正案通過時(shí)間與全國人大會(huì)議召開時(shí)間作出上述一番集中梳理，不難發(fā)現(xiàn)，全國人大常委會(huì)具有明顯的規(guī)避全國人大最高立法權(quán)行使的嫌疑。形式上看，全國人大前后推出的9個(gè)刑法修正案的時(shí)間均未超越憲法文本規(guī)定，即都是在全國人大閉會(huì)期間通過，但是，由于其不是基于情勢(shì)上的緊急和時(shí)間上的不得已作出的修改，實(shí)則是對(duì)憲法限權(quán)、制衡精神的誤讀與背離。而對(duì)刑法頻繁修改，平均不到兩年修正一次，甚至出現(xiàn)一年修正兩次的特例，如刑法修正案二與刑法修正案三。對(duì)此，有學(xué)者慨嘆，“如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有，而且在有據(jù)可查的世界刑法立法史上，恐也無出其右”*邢馨宇、邱興隆：《刑法的修改：軌跡、應(yīng)然與實(shí)然——兼及對(duì)刑法修正案(八)的評(píng)價(jià)》，《法學(xué)研究》2011年第2期，第20頁。。有損刑法的穩(wěn)定性與權(quán)威性，如此背離刑事法治原則，這是一個(gè)值得警惕的危險(xiǎn)信號(hào)。

(二)從修改限度上來看

表2 全國人大常委會(huì)修改刑法的條款數(shù)統(tǒng)計(jì)表* 表2、表3、表4數(shù)據(jù)參考并借鑒綜合了秦前紅教授前期研究成果統(tǒng)計(jì)材料。參見秦前紅、劉怡達(dá)：《全國人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之實(shí)證研究——以刑法修正案為樣本的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期，第174—176頁。

表2、表3反映了全國人大常委會(huì)近年來通過刑法修正案形式修改《刑法》的幅度與廣度。如果僅從單次數(shù)據(jù)看，顯然屬于憲法規(guī)定的部分修改與補(bǔ)充，如前五次刑法修正案修改條款比例均低于2%，罪名修改數(shù)量也不多。但是，這種 “化整為零”的侵蝕式修改，累計(jì)計(jì)算數(shù)量卻是驚人的，對(duì)于36.95%的修改條款與23.15%的修改罪名比例，則很難再用“部分補(bǔ)充和修改”或如有學(xué)者指稱的“中等程度以下的修改”*陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，《法商研究》2016年第3期，第7頁。予以涵攝。而這樣的比例是否到了頂峰？或者說，全國人大常委會(huì)是否以此為臨界而停止修正刑法，進(jìn)而在社會(huì)情勢(shì)變更導(dǎo)致確實(shí)需要修改刑法之際提請(qǐng)全國人大修改刑法？先例告訴我們，答案是否定的，比如全國人大常委會(huì)2001年對(duì)全國人大制定的《婚姻法》和《民族區(qū)域自治法》進(jìn)行了修改，在修改幅度上，《民族區(qū)域自治法》原有 67 個(gè)條文，共計(jì)修改了43個(gè)條文，占64%；全國人大常委會(huì)還對(duì)法律序言部分的第一、三、五自然段的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改。相比較而言，《婚姻法》的修改范圍更廣，該法原有37個(gè)條文，共計(jì)修改了39個(gè)條文，占原有條文的106%。*關(guān)于全國人大常委會(huì)近年來對(duì)于基本法律的修改及其幅度的總體狀況統(tǒng)計(jì)，參見易有祿：《全國人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)行使的實(shí)證分析》，《清華法學(xué)》2014年第5期，第119—121頁。如此修改幅度，早已突破了憲法規(guī)定“部分補(bǔ)充和修改”的限度，堪謂“舊瓶裝新酒”。

(三)從修改底線上來看

表4 全國人大常委會(huì)修改刑法的總則和分則分布情況統(tǒng)計(jì)表

表4反映了刑法修正案對(duì)于刑法總則與分則的修改情況。前七部刑法修正案只是對(duì)刑法分則作出修改，從刑法修正案(八)開始，全國人大常委會(huì)不僅修改了刑法分則，對(duì)于刑法總則亦做出了調(diào)整，刑法修正案(九)延續(xù)了這一風(fēng)格，雖然依舊以修改分則為主。全國人大常委會(huì)是否有權(quán)修改刑法總則，在理論上一直遭受質(zhì)疑(見下文分析)。我國《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！弊载惪ɡ麃啎r(shí)代以來，罪刑法定原則一直被認(rèn)為是現(xiàn)代刑法的基石。罪刑法定原則亦是刑事立法、司法的底線，是憲法上的法治原則在刑法領(lǐng)域的具體應(yīng)用。故對(duì)于刑法的修正，必須接受罪刑法定原則的檢驗(yàn)，這是刑法立法權(quán)力行使合憲性的根本保障。罪刑法定原則的具體內(nèi)容分為“形式的側(cè)面”與“實(shí)質(zhì)的側(cè)面”。實(shí)質(zhì)的側(cè)面包括兩方面的內(nèi)容：一是刑法法規(guī)的明確性原則；二是刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則……實(shí)質(zhì)的側(cè)面主旨在于限制刑事立法權(quán)，反對(duì)惡法亦法，是實(shí)質(zhì)法治的表現(xiàn)。刑法法規(guī)的明確性是罪刑法定實(shí)質(zhì)的側(cè)面的重要內(nèi)容之一。明確性是限制國家權(quán)力、保障國民自由的基本要求。法治的主張者們幾乎無一例外地提出，明確性是一項(xiàng)法治原則。但可以肯定的是，任何部門法理論都沒有像刑法理論這樣強(qiáng)調(diào)法律的明確性，禁止絕對(duì)不定(期)刑、犯罪構(gòu)成的明確性即為其必備要素。*張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)(上)，北京：法律出版社2016年版，第48—52頁。反觀目前的刑法修正案，在新增與變更罪名中，不確定法律概念、開放的犯罪構(gòu)成要件以及情節(jié)犯，*參見秦前紅、劉怡達(dá)：《全國人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)之實(shí)證研究——以刑法修正案為樣本的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期，第179—181頁。并不鮮見。凡此種種，罪刑法定這一刑法底線原則(包括但不僅限于此)顯得愈發(fā)脆弱。

立法者根據(jù)社會(huì)治理需要的變化、社會(huì)治理體系的調(diào)整，不斷前置刑法干預(yù)起點(diǎn)、降低犯罪構(gòu)成門檻、增加新罪名、擴(kuò)大犯罪圈，并在此基礎(chǔ)上適度調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)、完善刑罰制度，漸進(jìn)地推動(dòng)刑法結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，*梁根林：《刑法修正：維度、策略、評(píng)價(jià)與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期，第55頁。這是必要的。但是，誰是推動(dòng)刑法更新與發(fā)展的適格主體，則關(guān)系到刑法修正的合憲性與合法性根基。通過上述對(duì)于全國人大常委會(huì)修改與補(bǔ)充刑法的“質(zhì)”與“量”的實(shí)證考察分析發(fā)現(xiàn)，全國人大常委會(huì)刑法修正權(quán)力行使已經(jīng)處于失范狀態(tài)。原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后來由其中的一部分人決定其含義，這不僅與《憲法》第六十二條有關(guān)全國人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”的規(guī)定相矛盾，而且難以使法治建立在民主之上。*張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：北京大學(xué)出版社 2010 年版，第82頁。集中討論刑法修正權(quán)限，誠然更多偏重于形式合憲性考量，而這樣一種“形式主義”，與實(shí)質(zhì)法治、實(shí)質(zhì)憲制是緊密關(guān)聯(lián)的，端在于，撇開形式正義過多地談實(shí)質(zhì)正義將使太多的非法律因素進(jìn)入法律實(shí)施的過程，從而可能造成執(zhí)法者、司法者的專斷，并加深權(quán)力因素、利益因素對(duì)法律實(shí)施過程的滲透，最終受到嚴(yán)重傷害的必將是法治。同時(shí)，由于實(shí)質(zhì)正義追求的泛化，“在立法、行政及審判中，迅速地?cái)U(kuò)張使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性的條款”*[美]R.M.昂格爾著,吳玉章、周漢華譯：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，南京：譯林出版社2001年版，第187頁。，將使以控制權(quán)力為核心的現(xiàn)代法治對(duì)權(quán)力的控制效能被弱化，而且公民也將因正義的模糊不清反而離實(shí)質(zhì)正義更遠(yuǎn)了。*江必新：《嚴(yán)格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治觀》，《法學(xué)研究》2013年第6期。必須回到憲法文本，以立憲主義精神為統(tǒng)領(lǐng)，對(duì)于全國人大常委會(huì)的權(quán)力予以規(guī)制，將之納入合憲性審視，以規(guī)范其僭越之權(quán)力，達(dá)致一種“經(jīng)由形式正義的實(shí)質(zhì)法治觀”。

四、刑法修正權(quán)限的修正：邁向合憲性軌道

鑒于全國人大常委會(huì)事實(shí)上以一種“潤(rùn)物細(xì)無聲”的侵蝕式法律修正模式對(duì)全國人大關(guān)于刑法等基本法律修改權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性侵越，為了維護(hù)全國人大最高權(quán)力機(jī)構(gòu)與最高立法機(jī)關(guān)的憲法地位，必須從刑法立法合憲性視角這一憲制立場(chǎng)進(jìn)一步規(guī)范基本法律修改權(quán)，確保刑法修正運(yùn)行在合憲性軌道之上，從立法源頭上形塑“刑法不僅是犯人的大憲章，更是公民自由的大憲章”。*陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，北京：中國人民大學(xué)出版社1998年版，第142頁。為了有效控制全國人大常委會(huì)過于膨脹的刑法修正權(quán)，提升刑法修正的共識(shí)性和民意基礎(chǔ)，近年來學(xué)界提出了一些有益的建議。有的學(xué)者提出，對(duì)于基本法律的修改應(yīng)堅(jiān)持以全國人大修改為原則，全國人大常委會(huì)修改為例外。刑事法律自身的特殊性要求對(duì)其修改應(yīng)堅(jiān)持由全國人大負(fù)責(zé)進(jìn)行，全國人大常委會(huì)主要行使法律解釋權(quán)。*高銘暄、呂華紅：《論刑法修正案對(duì)刑法典的修訂》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期，第18—19頁。有的學(xué)者提出，作為一種補(bǔ)充立法模式的刑法修正案而言，如果是對(duì)刑法典中某一條文或某一部分進(jìn)行修改或補(bǔ)充，則可由全國人大常委會(huì)制定和頒布。但如果是增加新條文、新罪名，則應(yīng)該由全國人大制定和頒布，否則全國人大常委會(huì)便享有了制定基本法律的權(quán)力。*黃華平、梁晟源：《試論刑法修正案的立法模式》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期，第12—13頁。有的學(xué)者提出，全國人大常委會(huì)只能對(duì)刑法作出補(bǔ)充性的立法，并且受到以下四個(gè)方面的限制：①不能對(duì)刑法原有條文進(jìn)行大幅度、系統(tǒng)性的修改；②不能在刑法典犯罪分類的客體體系范圍之外新設(shè)罪名；③不能對(duì)刑法總則中的罪刑結(jié)構(gòu)進(jìn)行整體性更改；④不能使定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生前后迥異的變化，從而引起司法上的混亂。這些主張可以視為目前學(xué)界較為典型的“限權(quán)論”。與此同時(shí)，學(xué)界還存在另一種聲音，有學(xué)者認(rèn)為，全國人大常委會(huì)作為刑法修正案的制定主體，不僅違反憲法的規(guī)定，而且違背立法法設(shè)定的權(quán)限劃分；不僅喪失了刑法修正的程序正義，而且破壞了法治原則和精神，應(yīng)將刑法修正案制定權(quán)回歸全國人大。*姜濤：《誰之修正：對(duì)我國刑法修正案制定權(quán)的反思與重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2011年第5期，第7—9頁。相應(yīng)地，還有學(xué)者從更為宏闊層面主張廢止憲法第六十三條第(3)項(xiàng)，并由全國人大統(tǒng)一行使基本法律修改權(quán)，并建議全國人大每次會(huì)議延長(zhǎng)兩天專門用于討論、決定立法議題。*參見崔敏：《關(guān)于對(duì)基本法律的修改權(quán)限問題》，《人大研究》2007年第4期，第21—23頁；又參見韓大元：《“全國人大修改選舉法”與基本法律的修改權(quán)》，《法學(xué)雜志》2010年第7期，第19—20頁。這種觀點(diǎn)可以概括為“廢權(quán)論”?？v觀學(xué)界關(guān)于此議題的紛紜論說，本文同意“限權(quán)論”的立場(chǎng)，雖然未必完全同意其中微觀主張。而“廢權(quán)論”其實(shí)質(zhì)是修憲的主張，看似快刀斬亂麻，但混淆了應(yīng)然與實(shí)然層面全國人大常委會(huì)是否具有刑法修正權(quán)這一問題，有不顧現(xiàn)有“制度家底”欲畢其功于一役之嫌，“這種主張的一個(gè)重大問題是，由于實(shí)證法本身不斷被質(zhì)疑，從而基于實(shí)證法的穩(wěn)定秩序難以形成，最終也損害了正義的實(shí)現(xiàn)”，*張翔：《憲法釋義學(xué)：原理·技術(shù)·實(shí)踐》，北京：法律出版社2013年版，第16頁。很有可能“剛出虎穴，又入狼窩”。

(一)一攬子解決：全國人大行使刑法修正權(quán)

憲法之所以將全國人大獨(dú)享的基本法律修正權(quán)有條件地授予全國人大常委會(huì)，端在于人大會(huì)議制度、議事效率等原因。如果引致這一權(quán)力配置的條件沒有發(fā)生改變，即全國人大本身在代表構(gòu)成、代表數(shù)量、會(huì)期、職能等方面沒有實(shí)質(zhì)性調(diào)整，*關(guān)于當(dāng)下人大的立法能力，秦前紅教授直言不諱指出：……但中國多元化而不是精英化的代表機(jī)制，使得絕大多數(shù)人大代表并不具備立法的基本素養(yǎng)；過于龐大的人大代表規(guī)模和短暫的人大會(huì)期使得人大缺失充分審議立法的能力；人大內(nèi)部日趨嚴(yán)重的行政化、官僚化，使得人大負(fù)責(zé)人甚至人大工作機(jī)構(gòu)在立法進(jìn)程中獲得更多的話語權(quán)，普通代表或委員在立法中的作用相對(duì)邊緣化；人大的議事規(guī)則不健全比如缺乏普遍化的立法大會(huì)辯論、逐條表決和關(guān)鍵條款單獨(dú)表決等制度，使得立法審議成為過場(chǎng)；人大代表缺乏立法助理或立法調(diào)查手段，以及政府信息披露的有限、政府人員專業(yè)知識(shí)的相對(duì)優(yōu)勢(shì)，使得人大審議立法停留于技術(shù)化、形式化層面。參見秦前紅：《人大主導(dǎo)立法不能過于理想化》，《人大研究》2017年第2期，第34頁。目前單純強(qiáng)調(diào)回收國家立法權(quán)，顯然并非周全之良策。對(duì)于全國人大而言，毋寧說，是一種強(qiáng)其所難，一種不能承受之重。此舉不僅無法保證全國人大國家基本法律立法權(quán)的正常行使，最直接的影響莫過于立法質(zhì)量難以保證。2012年第十一屆全國人大五次會(huì)議人大代表只有10小時(shí)時(shí)間審議刑訴法修正案草案，即前車之鑒。*參見馮雪梅：《人大代表只有10小時(shí)時(shí)間審議刑訴法修正案草案》，《中國青年報(bào)》2012年3月13日，第6版。當(dāng)然，基于全國人大的民主性與組成人員廣泛的代表性，將刑法等基本法律修正權(quán)回歸全國人大專有行使，可以也應(yīng)該作為建立民主法治國家的理想彼岸予以認(rèn)真考量。這就需要對(duì)全國人大本身進(jìn)行穩(wěn)步且深層次的革新，比如精簡(jiǎn)代表數(shù)量與第一屆全國人民代表人數(shù)大致相等，即1 200人，并且可考慮分設(shè)“地方院”和“社會(huì)院”，兩院人數(shù)相等，各600人，*王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，北京：中國民主法制出版社2012年版，第92頁。減少官員代表比例，盡可能實(shí)現(xiàn)代表專職化，同時(shí)，做到會(huì)期的靈活化，將立法權(quán)的行使置于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)最優(yōu)先地位等。這關(guān)系到國家權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整等重大憲制問題。如果這一前提條件不具備，則應(yīng)該從暫時(shí)分權(quán)與規(guī)范權(quán)力層面再設(shè)計(jì)，將刑法等基本法律修改權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。

(二)合憲性行使：扎牢刑法修正權(quán)的界碑

拉德布魯赫曾指出，在協(xié)調(diào)法的正義性與安定性問題上，一般說來，法的安定性優(yōu)先于正義伸張，“除非實(shí)證法與正義之間的矛盾達(dá)到了一個(gè)如此令人難以忍受的程度，作為‘不正當(dāng)’的法律則必須向正義讓步”*[德]拉德布魯赫著，王樸譯：《法哲學(xué)》，北京：法律出版社2005年版，第232頁。。盡管不能夠否認(rèn)我國現(xiàn)行憲法還存在某些不足，但如果將這部憲法視為“極端不正義的法”，則是有失偏頗的。根據(jù)“拉德布魯赫公式”，在現(xiàn)行憲制框架下，應(yīng)該以限制權(quán)力、保障人權(quán)的立憲主義目的及其精神范疇解釋憲法文本，倚憲馭權(quán)，維護(hù)憲法權(quán)威，保證刑法修改的代表性與權(quán)威性。

1.關(guān)于“閉會(huì)期間”的再解釋

從形式上看，全國人大常委會(huì)先后通過的9部刑法修正案，都是依循憲法第六十七條第(3)項(xiàng)規(guī)定的在全國人大閉會(huì)期間批準(zhǔn)通過，縱使出現(xiàn)了幾個(gè)修正案(刑法修正案五、七、八)通過時(shí)間發(fā)生在距離全國人大會(huì)議召開前幾天，也未逾越憲法底線。但如果以這樣一種機(jī)械的文義解釋方式解讀憲法條文，毋寧說，這樣一條對(duì)于全國人大常委會(huì)補(bǔ)充和修改基本法律的限制性條款幾乎可以視為多余?？梢詮姆聪蛴枰哉撟C，如果在非閉會(huì)期間，即在全國人大會(huì)議期間，全國人大常委會(huì)是不工作的，就更不用說在全國人大會(huì)議期間行使立法職權(quán)了。因此，這種突破在客觀上是不可能的。“每個(gè)解釋，皆是依照自然的和特別的法學(xué)名詞術(shù)語字義，從法律條文的所用文字上開始。字義多義時(shí)，以法律的產(chǎn)生史和在整個(gè)法律體系中的系統(tǒng)相關(guān)性作為進(jìn)一步的輔助手段?！?[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯著，李昌珂譯：《德國刑法總論》，北京：法律出版社2008年版，第24頁。職是之故，應(yīng)該將本限制條件在文義解釋基礎(chǔ)之上附加歷史解釋、體系解釋、目的解釋予以限縮解釋為對(duì)于基本法律修正權(quán)限的行使應(yīng)該以全國人大為常態(tài)，以全國人大常委會(huì)為例外，即只有在情勢(shì)緊迫之下，在不得已的情境之下，如發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、重大自然災(zāi)害、重大傳染性疫情等，不盡快修正刑法就不足以保護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)、難以避免國家、社會(huì)、個(gè)人法益出現(xiàn)重大損失，此時(shí)才能啟用作為備選方案的全國人大常委會(huì)制定刑法修正案。否則，應(yīng)該由全國人大行使刑法修正案立法權(quán)。如1998年12月29日由全國人大常委會(huì)頒布的1997年《刑法》體系下目前唯一一部單行刑法《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，用以及時(shí)應(yīng)對(duì)1998年金融危機(jī)，則是一例對(duì)于本憲法規(guī)范的最好注腳。但過去出臺(tái)的9部刑法修正案，全國人大常委會(huì)顯然是任性地依循了前一種狹隘、機(jī)械解釋路徑。

2.制定、修改與補(bǔ)充的厘定

厘定制定、修改和補(bǔ)充三者微觀的含義，對(duì)其概念重新詮釋，確定各自的權(quán)限劃分。本文認(rèn)為，從刑事法的角度而言，制定是指確立新罪名，而修改的對(duì)象是已經(jīng)確立的罪名，補(bǔ)充在立法活動(dòng)中本來沒有其獨(dú)立的地位，所謂立法，是指廢、改、立的活動(dòng)……因此，補(bǔ)充一部分屬于制定的范疇，另外一部分屬于修改的范疇，只是基于法律的規(guī)定，分別竊取了制定和修改的部分內(nèi)容，而取得獨(dú)立的地位。我國修改和補(bǔ)充刑法的內(nèi)容一般包括:①純粹屬于解釋論的范疇，如對(duì)刑法典使用的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“國家工作人員”等概念的明確化，這是解釋權(quán)的立法化。②屬于修改的范疇，即對(duì)刑法典條文的直接修改，具體包括：基于刑事政策的考慮，單純修改法定刑的幅度；基于社會(huì)生活的發(fā)展變化，對(duì)罪狀進(jìn)行的修改。③屬于補(bǔ)充的立法，一種情況是本屬于修改的范疇，即在條文基礎(chǔ)上的明確化補(bǔ)充……另一種情況是本屬于制定的范疇，即制定新條文，增加新罪名的立法，單行刑法、附屬刑法和刑法修正案中都存在。反思過去的修法，真正應(yīng)該引起批評(píng)的，是增加新罪名的補(bǔ)充部分，這部分不應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會(huì)以修改和補(bǔ)充的方式進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)屬于制定權(quán)，屬于全國人大的權(quán)力。即使由全國人大常委會(huì)修改刑法中已經(jīng)存在的罪名，也應(yīng)該慎重對(duì)待，不能頻繁進(jìn)行，否則，賦予其修改和補(bǔ)充基本法律的權(quán)力而不對(duì)其修改內(nèi)容進(jìn)行限制，全國人大常委會(huì)的部分修改權(quán)侵蝕全國人大的制定權(quán)就成為必然。*參見張波：《論刑法修正案——兼談刑事立法權(quán)之劃分》，《中國刑事法雜志》2002年第4期，第22—23頁；又參見張志銘：《法律解釋學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社2015年版，第158頁。當(dāng)然，從有利被告原則出發(fā)，同時(shí)順應(yīng)刑法從“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”變革的理性化、文明化浪潮，對(duì)于罪刑關(guān)系的非犯罪化、輕刑化、削減死刑罪名等修改活動(dòng)，全國人大常委會(huì)行使憲法第六十七條第(3)項(xiàng)職權(quán)，具有較為牢固的合憲性根基。

3.禁止修改刑法總則

憲法視野中“法律的基本原則”具體到部門法中，既包括基本法律中的基本原則，也包括基本制度或基本法律規(guī)范，如果說基本原則是基本法律制定和運(yùn)行的指導(dǎo)思想，是基本法律的靈魂，那么基本法律規(guī)范就是基本法律的骨干和核心，對(duì)其他法律規(guī)范具有統(tǒng)帥作用，基本法律規(guī)范上承基本原則，下接一般性的法律規(guī)范。基本法律規(guī)范雖然并非法律的基本原則，但是從其地位出發(fā)，有必要納入憲法視野中的“法律的基本原則”中。有權(quán)機(jī)關(guān)以刑法的三大基本原則指代《憲法》第六十七條第(3)項(xiàng)的“法律基本原則”，不過是玩弄了將刑法視野中的專有概念替換為憲法視野中一般概念的文字游戲。*李懷勝：《刑事立法的國家立場(chǎng)》，北京：中國政法大學(xué)出版社2015年版，第218頁。若是如此，則意味著全國人大常委會(huì)對(duì)于刑法典的修改除了刑法第三、四、五條外都可以修改。這種汗漫無邊的權(quán)力疆界，顯然不符合憲制原則，也背離了刑事法治的基本要義。刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般原理原則的規(guī)范體系，這些規(guī)范是認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任和適用刑罰所必須遵守的共同的準(zhǔn)則，*高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第二版)，北京：北京大學(xué)出版社2005年版，第19頁。是刑法大廈的基石，對(duì)于分則起到指導(dǎo)、統(tǒng)帥作用。故全國人大常委會(huì)對(duì)于刑法總則的修改已經(jīng)脫逸出憲法六十七條第(3)項(xiàng)規(guī)定的“部分補(bǔ)充和修改”之“部分”的范疇。如果允許全國人大常委會(huì)對(duì)刑法總則作出修改，則憲法第六十七條第(3)項(xiàng)規(guī)定的“但是不得同該法律的基本原則相抵觸”這一底線原則也將形同虛設(shè)。

4.分則累計(jì)修改不得超過三分之一*本文設(shè)定的三分之一，僅僅是對(duì)憲法第六十七條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“部分補(bǔ)充和修改”之“部分”的一個(gè)具體化假定。至于對(duì)“部分”的規(guī)范闡明是以三分之一、二分之一，還是五分之四還是其他，何者為科學(xué)，以及何者吻合立憲主義精神，需要審慎權(quán)衡。但不管量化數(shù)據(jù)為何者，其目的歸根結(jié)底只有一個(gè)，即以明確化的界權(quán)約束全國人大常委會(huì)立法權(quán)力。讓權(quán)力行使具有可操作性，更為關(guān)鍵的是便于體系內(nèi)外的權(quán)力監(jiān)督。

立法語言的模糊性，無疑是造成權(quán)力行使者不斷拓展權(quán)力邊界的重要?jiǎng)右?。這就要求對(duì)權(quán)力的授予應(yīng)該盡可能明確，這是法治的基本要求。前述對(duì)于全國人大常委會(huì)刑法修正歷史顯示，如果僅從單次修正活動(dòng)看，修改幅度并不大(刑法修正案九是截至目前修正幅度最大的一次，也只是12.39%，平均修正幅度為4.11%)，可以視為憲法規(guī)定的“部分補(bǔ)充和修改”，但是，將其9次修正案合并分析發(fā)現(xiàn)，一部刑法典已被零敲碎打式地修改了36.95%，可以說幾乎變了模樣。這就需要對(duì)憲法的“部分”作出明確的規(guī)定，所謂“部分修改和補(bǔ)充”之“部分”不僅指一次性修改的幅度，也應(yīng)該約束累計(jì)數(shù)值，且單次或累計(jì)補(bǔ)充、修改不得超過三分之一，統(tǒng)計(jì)基數(shù)可以考慮不包括總則數(shù)量，以呼應(yīng)禁止修改總則的規(guī)定。與此同時(shí)，對(duì)于分則的修改亦不是完全沒有約束的，應(yīng)該同時(shí)規(guī)定由全國人大常委會(huì)就本次刑法修正案事項(xiàng)向全國人大的下一次會(huì)議報(bào)告，由全國人大予以審核。這理應(yīng)視為憲法第六十九條規(guī)定的“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)全國人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作”之教義內(nèi)容之一。從而，也能很好銜接憲法第六十二條第(11)項(xiàng)賦予全國人大改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定權(quán)力。

(三)通過《立法法》發(fā)展《憲法》

上述對(duì)于全國人大常委會(huì)刑法修正權(quán)限基于合憲性視角的控制機(jī)制，屬于學(xué)理上的闡釋，要想取得法律上的實(shí)效，唯有通過全國人大常委會(huì)對(duì)憲法第六十七條第(3)項(xiàng)行使憲法解釋權(quán)予以釋明(《憲法》第六十七條(1)項(xiàng))。這種制度設(shè)計(jì)在解釋者與行為者分離時(shí)運(yùn)行得相對(duì)有效，但如果解釋者與行為者是同一主體，解釋權(quán)便變得尷尬起來。在對(duì)解釋不作為缺失相應(yīng)約束性措施的情況下，解釋者從自身利益最大化出發(fā)顯然傾向于不解釋。縱使是解釋，也將陷入“任何人不得做自己的法官”的悖謬?！爱?dāng)立法權(quán)的制約對(duì)象成為法律解釋的法定主體時(shí)，探求真意幾乎不在解釋者的視野之內(nèi)。當(dāng)行為者成為解釋者時(shí)，它幾乎可以成為真理的化身。”被監(jiān)督者同時(shí)也是監(jiān)督者，這一悖論使監(jiān)督成為理論上的泡影。*林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，《法學(xué)》2002年第7期，第25頁。更何況，全國人大常委會(huì)在整體法律實(shí)踐中，解釋憲法從未正式開展，全國人大常委會(huì)解釋憲法的權(quán)力或主動(dòng)或被動(dòng)地處于冷凍狀態(tài)。

還有其他實(shí)現(xiàn)上述解釋的限權(quán)意圖路徑嗎？憲法第六十二條第(11)項(xiàng)規(guī)定全國人大擁有“改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”權(quán)力，似乎可以對(duì)全國人大常委會(huì)的一切職權(quán)包括刑法修正權(quán)給予制約，但是，因?yàn)槿狈γ鞔_的標(biāo)準(zhǔn)，恐將難以實(shí)施。事實(shí)上，全國人大也從未動(dòng)用這一改變或者撤銷的權(quán)力，使得這一憲法條款無異于又成為“睡美人條款”。出于一種無奈與憂慮，有學(xué)者從法律效力層級(jí)方面著手，期冀借此約束全國人大常委會(huì)的立法權(quán)，如周永坤教授提出，基本法律和非基本法律(其他法律)在位階上不完全是同一的，起碼在涉及基本法律的“基本原則”問題上，基本法律的效力高于非基本法律。明確這一點(diǎn)有利于維護(hù)全國人大及其制定的基本法律的權(quán)威，維護(hù)基本法律的穩(wěn)定。*周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，北京：法律出版社2016年版，第98頁。此番設(shè)計(jì)可謂用心良苦。但是，無論如何論證，在《憲法》和《立法法》規(guī)定的我國主體法律位階——憲法、法律、行政法規(guī)(含軍事法規(guī))、地方性法規(guī)(含自治條例、單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī))和規(guī)章(含部門規(guī)章和地方規(guī)章、特區(qū)規(guī)章)——找不到合法性根據(jù)。同時(shí)，也不為司法實(shí)踐所支持。*2005年1月5日，朱素明交通違章，昆明市公安局交通警察支隊(duì)依簡(jiǎn)易程序作出100元罰款的行政處罰。一審法院判決維持了行政處罰。朱素明不服，上訴認(rèn)為《行政處罰法》是全國人大制定的基本法律，而《道路交通安全法》是全國人大常委會(huì)制定的其他法律，兩部法律既不是同一立法機(jī)關(guān)制定，又不是同一級(jí)別的法律(前者高于后者)，不存在“特別法優(yōu)于一般法”適用的基礎(chǔ)，故而應(yīng)適用《行政處罰法》，適用其中的一般程序而非簡(jiǎn)易程序。二審法院認(rèn)為，在我國的立法體系中，全國人大與全國人大常委會(huì)都是法律的制定主體，均為行使最高立法權(quán)的國家立法機(jī)關(guān)，全國人大常委會(huì)是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，在全國人大閉會(huì)期間，其可以經(jīng)常性地行使國家最高層次的立法權(quán)，兩個(gè)國家最高立法機(jī)構(gòu)所制定的法律不應(yīng)存在位階上的“層級(jí)沖突”，即不會(huì)產(chǎn)生“上位法”與“下位法”之間的沖突問題，故上訴人在該案中認(rèn)為全國人大制定的《行政處罰法》系“上位法”，全國人大常委會(huì)制定的《道路交通安全法》系“下位法”的訴訟理由是不成立的。參見朱素明訴昆明市交通警察支隊(duì)行政處罰案，云南省昆明市中級(jí)人民法院(2005) 昆行終字第124號(hào)行政判決書，2005年9月8日；另外，2007年《最高人民法院公報(bào)》上公布了類似案例，法院同樣認(rèn)定《行政處罰法》和《道路交通安全法》及其下位規(guī)定屬于一般法和特別法的關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)可了適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行道路交通處罰。參見廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊(duì)道路交通管理行政處罰決定案，《最高人民法院公報(bào)》2007 年第1期。在我國目前的法律位階體系中，不論是全國人大制定的基本法律，還是由全國人大常委會(huì)制定的非基本法律，都統(tǒng)屬于“法律”這一位階，法律效力層級(jí)同一，兩者沒有上下位法之別。

當(dāng)這一條路不通之時(shí)，是否對(duì)于全國人大常委會(huì)刑法修正權(quán)的監(jiān)督制約在規(guī)范層面就無路可走了呢？有論者指出，修改憲法、解釋憲法與立法授權(quán)是現(xiàn)行憲法為其自身發(fā)展所儲(chǔ)備的三種平行的程序通道。憲法實(shí)施三十年來，三種程序之間的制度競(jìng)爭(zhēng)使得立法成為了一種主流的憲法發(fā)展方式。通過立法，特別是全國人大及其常委會(huì)的立法，我國一些重要的憲法性制度得以構(gòu)建和完善起來。無論是橫向、縱向國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的調(diào)整，還是地方國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的協(xié)調(diào)都有了更加明確的原則和規(guī)則指引，而這些原則和規(guī)則也大大豐富了包括人民代表大會(huì)制度在內(nèi)的憲法制度。這一獨(dú)特的憲法發(fā)展方式，不僅拓展了對(duì)憲法規(guī)范外延的認(rèn)知，而且對(duì)構(gòu)建和完善面向未來的憲法實(shí)施制度具有重要的參考價(jià)值。*林彥：《通過立法發(fā)展憲法——兼論憲法發(fā)展程序間的制度競(jìng)爭(zhēng)》，《清華法學(xué)》2013年第2期，第52—58頁。由是觀之，在修改憲法受到諸多限制(與此同時(shí)，動(dòng)輒修改憲法有損憲法權(quán)威，亦不符合憲法教義學(xué)的理論主張)、解釋憲法從未正式開展并內(nèi)含“解釋不作為”基因的前提下，《立法法》應(yīng)該有所作為。作為由全國人大制定通過的憲法性法律，《立法法》第七條對(duì)于全國人大與全國人大常委會(huì)的立法權(quán)限作出了劃分，但不無遺憾的是，新《立法法》第七條關(guān)于全國人大常委會(huì)的立法權(quán)限幾乎原文照搬了憲法第六十七條第(2)(3)的規(guī)定，代表大會(huì)立法職能退化問題并沒有得到解決?！凹热话l(fā)揮人大的主導(dǎo)作用已經(jīng)成為立法工作的一項(xiàng)重要原則，立法者應(yīng)當(dāng)通過更為具體的、體系性的措施確保這種主導(dǎo)作用的發(fā)揮。我們不能陷入這樣的誤區(qū)，即用發(fā)揮人大常委會(huì)的主導(dǎo)作用作為發(fā)揮人大主導(dǎo)作用的方式，甚至以前者完全取代后者?！?徐向華、林彥：《〈立法法〉修正案評(píng)析》，《交大法學(xué)》2015年第4期，第65頁。在由全國人大常委會(huì)自我監(jiān)督本身違反正當(dāng)程序且消極的前設(shè)下，也基于不輕易動(dòng)議修改憲法的前提下，通過《立法法》發(fā)展《憲法》、貫徹立憲主義精神，將上述從刑法修正權(quán)力在其廣度、幅度、程度、底線等層面試圖為其劃界之理論構(gòu)想，充實(shí)到《立法法》第七條關(guān)于全國人大與全國人大常委會(huì)的立法權(quán)限劃分之中，不失為一條值得認(rèn)真對(duì)待的刑法等基本法律修正權(quán)限厘清的憲制之路。

五、結(jié) 語

黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“任何組織和個(gè)人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)?！薄敖ㄔO(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)?！?新華社授權(quán)發(fā)布：《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，參見http:∥news.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015330_2.htm，2014-10-28,最后訪問時(shí)間：2016年11月28日。這段話其實(shí)包含著本文刑法立法合憲性審視問題。立法權(quán)限配置及其厘清，是一個(gè)形式與程序的議題，季衛(wèi)東教授對(duì)于此類問題有著深刻的洞察：“……提供了審議和決定的程序性條件并沒有解決實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問題，作為結(jié)果的法律判斷還有賴于某種共同體或者民族國家的一般性合意或者歷史傳統(tǒng)，所以程序不是萬能的。但程序越來越成為最基本的價(jià)值根據(jù)并反過來對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容本身也施加深遠(yuǎn)的影響，這確實(shí)是當(dāng)代世界具有普遍性的趨勢(shì)，中國也不例外，甚至可以說由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的混沌網(wǎng)絡(luò)化程度極高，中國比其他國家具有更迫切的需求?！?季衛(wèi)東：《法治構(gòu)圖》，北京：法律出版社2012年版，第104頁。刑法涉及人的生命、自由與財(cái)產(chǎn)基本權(quán)利，在刑法修正案時(shí)應(yīng)考慮刑法合憲性問題，為刑法修正權(quán)限提供一個(gè)審視的視角，是深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法的根本保證與基本標(biāo)尺。從全國人大與全國人大常委會(huì)立法權(quán)限及刑法修正案的憲制變遷來看，通過對(duì)全國人大常委會(huì)修改與補(bǔ)充刑法的“質(zhì)”與“量”的實(shí)證考察分析發(fā)現(xiàn)，全國人大常委會(huì)刑法修正權(quán)力行使已經(jīng)處于失范狀態(tài)，涉嫌對(duì)基本法律修改權(quán)的濫用、僭越全國人大立法權(quán)限等?？v使全國人大常委會(huì)基于社會(huì)轉(zhuǎn)型期政治、經(jīng)濟(jì)與文化等社會(huì)領(lǐng)域的急劇變革對(duì)刑法典作出及時(shí)與必要的修改、彌補(bǔ)刑法典的不足在內(nèi)容上是合理的，也并不等于全國人大常委會(huì)對(duì)刑法的修訂就是合憲的，不能以目的/內(nèi)容(部分或全部)正當(dāng)性反推手段的合理性，進(jìn)而引申出立法權(quán)限的合法性。鑒于全國人大常委會(huì)事實(shí)上以一種侵蝕式法律修正模式對(duì)全國人大關(guān)于刑法等基本法律修改權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性侵越，為了維護(hù)全國人大最高權(quán)力機(jī)構(gòu)與最高立法機(jī)關(guān)的憲法地位，必須從憲制立場(chǎng)上的形式正義維度進(jìn)一步規(guī)范基本法律修改權(quán)，確保刑法修正運(yùn)行在合憲性軌道之上，從立法源頭上規(guī)范刑法修正權(quán)，以使公權(quán)力行使合符憲法限權(quán)之精神要義。正如陳端洪所說：“沒有憲法解釋與違憲審查機(jī)制，以為通過成文法就可以一勞永逸地劃定各立法主體的權(quán)限是天真幼稚的?！?陳端洪：《憲治與主權(quán)》，北京：法律出版社2007年版，第238頁。從世界各國法治發(fā)展的歷史階段來看，議會(huì)中心主義的時(shí)代已經(jīng)過去，各法治國家都普遍在立法程序之外建立起憲法審查制度，在更高層面上構(gòu)建穩(wěn)定的憲法秩序，實(shí)現(xiàn)了國家治理體系的憲法化。*翟國強(qiáng)：《依憲治國：理念、制度與實(shí)踐》，北京：中國政法大學(xué)出版社2016年版，第178頁。因此，要想上述一系列規(guī)制刑法修正權(quán)限的制度設(shè)計(jì)發(fā)揮集聚效應(yīng)，盡快完善人大制度的運(yùn)行機(jī)制，以及建立實(shí)質(zhì)性違憲審查機(jī)制是其中具有根本性意義的關(guān)鍵一環(huán)。