蔡 燊

(東南大學 法學院，南京 211189)

一、問題的提出

晚近以來，隨著三階層理論的興盛和四要件理論的衰微，代表著自足、自立、自洽、自主和可驗證性、可推導性的刑法教義學理論在我國刑法學犯罪論領(lǐng)域正建立優(yōu)勢地位。期間，我國學界對作為“現(xiàn)代刑法學最重要范式的構(gòu)成要件論”[1]50的研究也取得了豐碩成果，比如實現(xiàn)構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成這兩個術(shù)語的區(qū)分[2]，系統(tǒng)研究構(gòu)成要件論并厘清構(gòu)成要件學說演變史[3]等。但有一個爭議的問題始終未受到廣泛關(guān)注，那就是構(gòu)成要件本體的概念(或?qū)傩?問題——構(gòu)成要件究竟只是刑法分則中罪狀的規(guī)定還是對罪狀的解釋結(jié)果。正如張明楷教授指出的，“構(gòu)成要件是條文表述還是我們對條文解釋之后獲得的一個觀念指導形象或是其他別的什么?！?1)

縱觀國內(nèi)外刑法教科書，構(gòu)成要件的概念基本圍繞兩方面定義：構(gòu)成要件與罪狀的關(guān)系和構(gòu)成要件與違法性、有責性的關(guān)系(這種定義模式與構(gòu)成要件的機能和犯罪論體系建構(gòu)密切相關(guān)，可稱之為功能性定義)。前者如松宮孝明教授：“(刑法分則條文)其中，犯罪的成立要件部分，即所謂‘殺人的’或者‘盜竊他人財物的’等，稱為構(gòu)成要件”[4]。后者如羅克辛教授：“行為構(gòu)成(構(gòu)成要件)具有體系性、刑事政策性和信條性的功能?！盵5]兩者結(jié)合如張明楷教授所論：“構(gòu)成要件是一個特殊的技術(shù)性概念。大體可以認為，構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，行為成立犯罪所必須符合的違法類型?！盵6]115本文不涉及構(gòu)成要件究竟是行為類型、違法類型還是違法有責類型(犯罪類型)的體系之爭，而著眼于關(guān)注前一問題，即構(gòu)成要件與罪狀(刑罰法規(guī)、刑法分則前半部分)的關(guān)系問題。

構(gòu)成要件是一個歷史范疇，在德國構(gòu)成要件發(fā)展史上，先后發(fā)展出“不法構(gòu)成要件”“保障構(gòu)成要件”等概念，隨著蘇俄刑法學習德國刑法，我國刑法又學習借鑒蘇聯(lián)刑法，“犯罪構(gòu)成”“犯罪構(gòu)成要件”等概念也相繼在我國產(chǎn)生。構(gòu)成要件具有不同的維度，在刑法典中除了故意作為犯的既遂構(gòu)成要件外，還包括：故意犯中預備構(gòu)成要件、未遂構(gòu)成要件、既遂構(gòu)成要件；不作為犯中不純正不作為構(gòu)成要件；過失犯中過失構(gòu)成要件。本文討論的構(gòu)成要件是“構(gòu)成要件該當性”中的構(gòu)成要件，是超越歷史的抽象構(gòu)成要件，可以大概等同于馬克斯·韋伯所謂的“理想類型”。正是因為對于構(gòu)成要件的概念(屬性)理解不清，刑法理論上糾結(jié)于構(gòu)成要件究竟是罪狀還是解釋，究竟是法律規(guī)定還是刑法理論。這一困惑助長了我國刑事司法實踐中的入罪傾向。厘清二者關(guān)系，會對刑事司法實踐中驅(qū)逐入罪傾向、發(fā)揚保障人權(quán)理念有所助益。

二、構(gòu)成要件與刑罰法規(guī)關(guān)系的傳統(tǒng)認識

根據(jù)學者對概念的分析梳理，“罪狀”是我國刑法學和蘇聯(lián)刑法學中特有的概念，我國刑法分則條文中“……的”(刑罰法規(guī))是罪狀的標志?！皹?gòu)成要件”是德日刑法學的概念，系階層犯罪論中狹義的構(gòu)成要件——構(gòu)成要件該當性中的構(gòu)成要件，是符合刑罰法規(guī)中科刑條件的概念性規(guī)定[7]。在與刑法分則條文緊密關(guān)系這一層面上，“罪狀”與“構(gòu)成要件”具有可比性，關(guān)于構(gòu)成要件與刑罰法規(guī)的關(guān)系有以下兩種傳統(tǒng)認識。

(一)罪狀論

罪狀論認為，刑法分則各條文的前半部分“……的”(罪狀)是構(gòu)成要件，罪狀與構(gòu)成要件一致，罪狀就是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件就是罪狀。又因為罪狀本身就是對于犯罪行為的抽象描述，所以構(gòu)成要件(罪狀)本身具有抽象性，被表述為“禁止素材”“犯罪輪廓”“抽象事實輪廓”等。

罪狀論內(nèi)部，在構(gòu)成要件與罪狀“同”的前提下，根據(jù)“同”的程度不同，分為等同說、類同說兩種形式。等同說認為，構(gòu)成要件與罪狀就是一回事，沒有區(qū)別，“構(gòu)成要件=罪狀”。如有學者認為，歐陸國家刑法理論中的“構(gòu)成要件”其實指的是罪狀(2)；類同說認為，我國刑法分則條文“……的”中，除了構(gòu)成要件的規(guī)定，還有“客觀處罰條件”和“訴訟條件”的規(guī)定等(3)，因此二者并不完全等同，而是類同。如陳興良教授指出：“刑罰性規(guī)則，也就是我們通常所說的刑法分則的罪狀，即對構(gòu)成要件的規(guī)定”，“構(gòu)成要件只是犯罪成立條件中具有特殊功能的要件，主要是指刑法分則罪狀所規(guī)定的客觀要件”(4)。此處“客觀要件”就是指罪狀中描述犯罪行為的構(gòu)成要件，而不包括“客觀處罰條件”“訴訟條件”甚至主觀構(gòu)成要件等。

值得注意的是，在構(gòu)成要件的定義中，還有一種“要素集合”式的定義模式。該說認為，構(gòu)成要件由罪狀中的構(gòu)成要件要素集合而成，如耶塞克教授：“犯罪行為的構(gòu)成要件是通過對構(gòu)成相關(guān)犯罪種類的不法內(nèi)容的特征進行概括而產(chǎn)生的，構(gòu)成要件的構(gòu)成要素有法益、行為客體、行為人、行為和結(jié)果。通過這些構(gòu)成要素結(jié)合成構(gòu)成要件?！?5)由于該定義模式下的諸要素均需要進行抽象分析，且均須結(jié)合總則、其他分則以及刑法理論規(guī)定最終確定構(gòu)成要件的內(nèi)容，因此，該說與“罪狀論”的旨趣大致相同，本文也把它歸為罪狀論。此外，還有學者雖然不認為構(gòu)成要件就是罪狀，但肯定構(gòu)成要件與罪狀密切相關(guān)。如特拉伊寧認為：“刑法分則的罪狀是犯罪構(gòu)成的住所，犯罪構(gòu)成是居住在刑法分則當中?！?/p>

構(gòu)成要件發(fā)展史上，“罪狀是構(gòu)成要件理論得以產(chǎn)生與發(fā)展的基礎(chǔ)與根據(jù)”[8]。構(gòu)成要件最初是分則意義上的構(gòu)成要件，直到古典三階層犯罪論建立，構(gòu)成要件獲得了總則的意義，成為三階層中的第一階層。但構(gòu)成要件的底色不曾改變，無論貝林時代客觀的“觀念形象”，還是之后的“抽象輪廓”“禁止素材”“抽象事實輪廓”，構(gòu)成要件本體概念的核心都是罪狀描述的犯罪行為。雖然實行行為論從最初的因果(客觀)行為論發(fā)展到目的行為論、人格行為論、社會行為論等，使德日犯罪論通說的構(gòu)成要件從最初只包括客觀的構(gòu)成要件發(fā)展到現(xiàn)在也包括主觀構(gòu)成要件，但罪狀描述的犯罪行為依然能囊括客觀、主觀構(gòu)成要件而概念自足。

綜上，罪狀論認為，構(gòu)成要件的本體就是刑法分則條文所描述或定義的罪狀或與罪狀有密切關(guān)系。

(二)解釋論

解釋論認為，“法律未經(jīng)解釋不得適用”，構(gòu)成要件適用的前提是——刑法分則條文需要解釋。例如，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百六十四條的罪狀“盜竊公私財物，數(shù)額較大的”，但什么是盜竊？盜竊必須是秘密的抑或可以是公開的？“多次盜竊”的“次數(shù)”應當如何理解？“入戶盜竊”的“戶”應當如何理解？還有數(shù)額較大中數(shù)額的具體標準是什么？盜竊罪與侵占罪、詐騙罪的界限何在？在疑難案件中，這些問題尤其暴露，例如在“偷換二維碼案”“天貓積分案”中，行為人的實行行為究竟是“盜竊”還是“詐騙”，在學界和實務(wù)界都存在爭議。解釋論認為，適用構(gòu)成要件明確性的前提必須是給予構(gòu)成要件正確的解釋。

因此，罪狀本身不是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是罪狀經(jīng)過刑法解釋后得到的關(guān)于該犯罪的解釋結(jié)果，構(gòu)成要件是刑法解釋的產(chǎn)物。又因為，“解釋的結(jié)果”在語言習慣上又常簡化稱為解釋，如某分則條文的文義解釋結(jié)果常簡化稱為該罪名的文義解釋，所以該說認為構(gòu)成要件就是解釋，構(gòu)成要件是一種解釋性概念。此外，因為刑法解釋隨著解釋主體、解釋立場、解釋時間的不同，又可以將種種解釋方法分為解釋技巧和解釋理由，在種種解釋結(jié)論可能出現(xiàn)沖突的情況下，解釋論還發(fā)展出處理可能的矛盾沖突的位階性規(guī)則。

解釋論基于法律現(xiàn)實主義的立場，認為作為刑法適用標準的構(gòu)成要件是刑法解釋的結(jié)果，如松原芳博教授：“構(gòu)成要件并非解釋的出發(fā)點，而是解釋的到達點，罪刑法定原則對這種解釋過程予以規(guī)制?！盵6]有的學者雖然并未完全肯定構(gòu)成要件就是刑法解釋的結(jié)果，但肯定了二者之間的密切關(guān)系，如西田典之教授：“(構(gòu)成要件)姑且可以定義為，在刑罰法規(guī)中除去法律效果(法定刑)之外的部分”，“何為構(gòu)成要件？對此，很多時候不得不借助解釋來確定”[9]。

綜上，該說認為，構(gòu)成要件的本體是適用者對刑法分則條文的解釋結(jié)果或與刑法解釋有密切關(guān)系。

三、傳統(tǒng)認識可能存在的缺陷

(一)罪狀論的可能缺陷：構(gòu)成要件空洞化

對于罪狀論最為激烈的批評在于構(gòu)成要件的空洞化。首先，如果認為罪狀就是構(gòu)成要件，則“故意殺人罪”的構(gòu)成要件就是“故意殺人”，“盜竊罪”的構(gòu)成要件就是“盜竊”，這種簡單罪狀的同義反復等于說了沒說；其次，面對復雜的現(xiàn)實案件，敘明罪狀、空白罪狀、引證罪狀也面臨同樣的構(gòu)成要件空洞化問題。因此，隨之而來的問題是，在我國司法實踐中，刑法適用基本等同于司法解釋適用所導致的司法解釋橫行問題。在這樣的情況下，罪刑法定原則不斷地被司法解釋“合法地”突破，進而有的解釋者不得不將“罪刑法定原則”中的“法”解釋為包括司法解釋在內(nèi)的所有刑法規(guī)范。但問題是，刑法典是現(xiàn)代憲政國家所遵循的代議制民主的產(chǎn)物，司法解釋則是最高司法機關(guān)指導全國法院適用法律的“行政法”，這種做法有權(quán)力傲慢之嫌?？梢哉f，無論理論上對司法解釋如何進行定位，也改變不了實踐中直接適用司法解釋的現(xiàn)狀[10]。

這種批評看似有力，但其實有待商榷。以“盜竊”為例，“非法占有目的”是盜竊構(gòu)成要件不成文的構(gòu)成要件要素，即“以非法占有為目的”并沒有規(guī)定在罪狀中，但是，幾乎所有學者都承認“非法占有目的”是構(gòu)成要件要素。更重要的是，作為構(gòu)成要件行為的“盜竊”也不是空洞的，“盜竊”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)可以自然區(qū)分出“打破舊占有”與“建立新占有”兩個邏輯過程。盜竊罪的“非法占有目的”和“盜竊”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，都不是對盜竊解釋的結(jié)果，而是“盜竊”的內(nèi)在應有之義?？梢?，所謂罪狀論導致構(gòu)成要件空洞化只是一面之詞，分則中的構(gòu)成要件需要結(jié)合總則、其他分則條文和挖掘本身含義多方面因素去完整化，換句話說，即需要“發(fā)現(xiàn)”其應有之義。所以，批評罪狀論構(gòu)成要件空洞化并不能成為批評者的理由。

(二)解釋論的可能缺陷

1.邏輯不連貫

罪狀需要解釋不能推導出罪狀本身是解釋。法諺云：“法律非經(jīng)解釋不得適用”，其意指對罪狀的解釋是法律適用的前提，“罪狀(法律條文)需要解釋”和“罪狀本身是解釋”是兩個不同的邏輯階段。從罪狀需要解釋不能推導出罪狀是解釋，更不能推導出罪狀本身不是構(gòu)成要件的結(jié)論。

在我國刑法解釋論關(guān)于“實質(zhì)解釋”與“形式解釋”的討論中，張明楷教授指出：“筆者提倡的實質(zhì)解釋論，主要是針對構(gòu)成要件的解釋而言(包括構(gòu)成要件符合性的判斷以及與構(gòu)成要件相關(guān)的未遂犯等問題的解釋)?！盵11]劉艷紅教授認為：“實質(zhì)解釋既是對作為犯罪成立條件之一的構(gòu)成要件的解釋，也是對犯罪成立所有條件的解釋，同時還是對全體刑罰法規(guī)的解釋，這就是實質(zhì)解釋論同時也是形式解釋論的功能?！盵12]勞東燕教授認為，“德日刑法學中的實質(zhì)解釋特指對犯罪成立條件之一的構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋。”[13]可見，在我國學者關(guān)于刑法“形式解釋”與“實質(zhì)解釋”的討論中，均(或部分)把“解釋”認為是“對構(gòu)成要件的解釋”。如果認為構(gòu)成要件本身是對罪狀解釋的結(jié)果，即構(gòu)成要件是解釋，則這里的刑法解釋論之形式或?qū)嵸|(zhì)解釋論就是對罪狀的解釋再解釋。形成“罪狀—構(gòu)成要件—刑法解釋”的解釋格局，但這個格局是奇怪的，構(gòu)成要件作為罪狀與解釋的中介是沒有必要的。所以，合理的結(jié)論只能是，這里的構(gòu)成要件就是罪狀，這里對構(gòu)成要件的解釋就是對罪狀的解釋，“罪狀(=構(gòu)成要件)—刑法解釋”的解釋格局才是合理的。

綜上，只有把解釋的對象定位為刑法分則條文，即罪狀，而罪狀就是構(gòu)成要件，所以刑法解釋就是對罪狀的解釋，也是對構(gòu)成要件的解釋，這一邏輯才是貫通的。除了邏輯上的貫通性，這種思考也是邏輯經(jīng)濟性的要求。

2.解釋論構(gòu)成要件機能缺失

構(gòu)成要件有罪刑法定主義、犯罪個別化、故意規(guī)制、違法性評價四大機能。其中最重要的是罪刑法定主義機能，又稱為自由保障機能，“構(gòu)成要件使得受刑罰處罰的行為具有明確的界限”[1]116。但是，解釋論的構(gòu)成要件本體概念會造成構(gòu)成要件罪刑法定主義機能嚴重缺失。

(1)目的解釋橫行?！皹?gòu)成要件的發(fā)展史就是構(gòu)成要件的崩潰史”(西原春夫語)，“考察構(gòu)成要件的發(fā)展史可以看出，構(gòu)成要件理論早已由中性、無色的事實類型發(fā)展成為價值評判類型，由獨立的犯罪成立外部輪廓而發(fā)展成為作為通說的違法、有責類型”[14]。隨著當代刑法的實質(zhì)化思潮影響，構(gòu)成要件的底色漸漸由形式轉(zhuǎn)為實質(zhì)，由無色的事實判斷轉(zhuǎn)為有色的價值判斷。這樣，原本在古典形式三階層體系中在違法性階層才做的價值判斷被前移到了構(gòu)成要件階層，構(gòu)成要件愈加受到價值判斷的影響。在這樣一種已經(jīng)被價值判斷滲透的構(gòu)成要件中，依然堅持構(gòu)成要件本體是解釋的結(jié)果這一觀點無疑是危險的——解釋者都可以宣稱自己的解釋結(jié)果才是真正構(gòu)成要件。

許玉秀教授認為：“(犯罪階層體系)是刑法學上的認知體系，認知體系的建立必然在體系要素——也就是個別的概念——澄清到一定程度的時候，方才會發(fā)生”[15]54。雖然構(gòu)成要件是一個歷史的范疇，但從體系需要一定程度澄清的概念的意義上應當認為，構(gòu)成要件是一個有相當清晰內(nèi)涵的概念。因此，構(gòu)成要件不是解釋的終點，構(gòu)成要件也不能是解釋的終點，因為刑法解釋本身沒有終點。只要社會不斷地發(fā)展，現(xiàn)實中復雜情況就層出不窮，新科技新方法新手段代代迭新，刑法適用者對刑法規(guī)范的解釋就不會停止。例如，在網(wǎng)絡(luò)支付的背景下，“二維碼案”“積分案”就不斷讓人們反思對“盜竊”“詐騙”的理解，在P2P視頻技術(shù)的背景下，“快播案”就突破了人們對于“傳播”的理解(當然這種理解究竟對不對則另當別論)。

更可怕的是，認為構(gòu)成要件是解釋終點的觀念，更容易產(chǎn)生“不達(入罪)目的，誓不罷休”的入罪傾向效應與入罪目的解釋。對于目的解釋，最顯而易見的問題是：誰之目的？何種解釋？在當前我國刑事司法實踐長期依賴審前偵查，具有長期且巨大的入罪慣性的現(xiàn)實情況下，樂觀的解釋者所謂的“客觀”目的解釋往往演變成入罪的目的、入罪的解釋，一個罪狀只有解釋得能夠入罪才算終點。這種傾向在司法實踐中堵塞出罪路徑，忽視被追訴人的人權(quán)保障，可謂遺毒已久。我國當前轟轟烈烈的“以審判為中心的司法改革”目的之一就是改變傳統(tǒng)刑事訴訟中“偵查—起訴—審判”的線性過程實際重心在審前階段的司法現(xiàn)實，將司法重心移到庭審中來。

(2)擴張解釋泛濫。在入罪目的解釋之下，入罪的擴張解釋更是與類推解釋糾纏不清。區(qū)分“擴張解釋與類推解釋的界限”似乎成為刑法學上的不解之謎，至今為止為此區(qū)分所做的努力看來似乎都不成功。

我國刑法學理論中最典型的擴張解釋莫屬“冒充軍警搶劫罪”中對于“冒充”的解釋。該問題的焦點是，當真軍警搶劫時，是否能夠適用我國《刑法》第二百六十三條搶劫罪的加重構(gòu)成要件之一的“冒充軍警搶劫”。對此，張明楷教授認為，基于擴張解釋，“冒充”可以解釋為“假冒與充當”，從而使“冒充軍警人員搶劫的”的規(guī)定中包括處罰真軍警人員的搶劫，使冒充軍警和真軍警人員搶劫都適用升高的法定刑[16]。按照張明楷教授解釋論構(gòu)成要件是解釋終點的觀點，這里“冒充軍警搶劫罪”的構(gòu)成要件就是“假冒與充當軍警搶劫罪”，完美地解決了上述真軍警搶劫的問題。但是，將“冒充”一詞包含“充當”的語義真的是沒有超過國民預測可能性的“擴張解釋”嗎？當然不是，一般國民絕不會將冒充理解成為包含“充當”，因為一般國民沒有“(入罪)解釋”的目的與需求，但目的論解釋的學者卻有，因此倒果為因，將語義的范圍擴展到無限大也不再是天方夜譚。張明楷教授自己也說：“這樣解釋是否超出了公民的預測可能性，是否屬于類推解釋，還大有研究的余地?！?7)就這“研究的余地”，黎宏教授認為：“將‘冒充軍警人員搶劫’解釋為包括真軍警人員以顯示其軍警身份的方式搶劫，突破了文義解釋的界限，違反罪刑法定原則?！盵17]劉艷紅教授也認為：“將真軍警搶劫解釋為‘冒充軍警人員搶劫’已經(jīng)超出了‘冒充’的文義范圍。”[18]這種“擴張解釋”本質(zhì)上就是違反罪刑法定主義的類推解釋。

擴張解釋泛濫，究其原因，一部分就在于學者這種將構(gòu)成要件視為解釋終點的觀念。認為構(gòu)成要件是刑法解釋的結(jié)果，無疑助長了根據(jù)法益保護需要一元入罪的“法益刑法”——入罪價值標準只有一元的法益保護需要，“法益刑法”同樣繞開了罪刑法定原則對實行行為的限制，實則與犯罪論四要件時代的“社會危害性刑法”無異，本質(zhì)上都是“權(quán)力刑法”。正如學者指出的：“由于我們根本找不到嚴格區(qū)分擴張解釋與類推解釋的標準，于是‘聰明’的法官常常將所有以類推之方式獲得的解釋結(jié)論冠以擴張解釋之名分，以求獲得主流司法意識形態(tài)的認可?！盵19]在解釋論的大旗下，構(gòu)成要件不再是立法者的精美作品，而變成解釋者獲得司法意識形態(tài)認可的手中玩物。

總之，沒有終點的構(gòu)成要件導致構(gòu)成要件永遠“在路上”，但刑法的適用要求必須給構(gòu)成要件劃定終點。誰有這個資格？當然只有刑法典。因為構(gòu)成要件本質(zhì)上就是實定法的概念，先有刑法典，然后有構(gòu)成要件。所以，從這個角度，可以認為罪狀就是構(gòu)成要件。

3.混淆事實認定

司法過程的內(nèi)容包括準確認定案件事實和在此基礎(chǔ)上正確適用法律兩個步驟，其中準確認定案件事實是正確適用法律的基礎(chǔ)和前提。當構(gòu)成要件解釋不通時，改變案件事實描述就成為了契合構(gòu)成要件的不二良方。解釋論不僅邏輯不通，有可能阻礙構(gòu)成要件機能的發(fā)揮，肆意“解釋”構(gòu)成要件，在刑法司法適用過程中更嚴重的問題是：法律適用者為了“解釋”得更合適，不僅會“解釋”罪狀(構(gòu)成要件)，還會“解釋”案件事實，即在方法論上，犯下倒果為因的邏輯錯誤。

例如快播案在判決后的理論反思中就有被入罪價值綁架成為被“解釋”的“事實認定”的嫌疑?？觳グ傅暮诵臓幾h在于對《刑法》第三百六十三條“傳播淫穢物品牟利罪”中“傳播”的理解。判決后，各位學者的撰文分析歸納起來，有三種入罪思路：其一是“分享說”。分享說認為，傳播的核心語義是分享。毛玲玲教授認為：“不管‘傳播’采用何種定義，但其核心語義都有‘分享信息’之意”，并且進一步認為，“即使快播不是原始視頻的提供者，不是觀看者，不是播放者，也不具有阻止觀看、阻止播放的義務(wù)，從其是否使信息實現(xiàn)了多數(shù)受眾的分享(共享)過程看，它的行為性質(zhì)符合‘傳播’行為的本義”[20]。其二是“拉拽說”，拉拽說認為快播的緩存行為本質(zhì)上是“拉拽”。張明楷教授認為：“快播調(diào)試服務(wù)器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務(wù)器里，而且也向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件?！盵21]其三是“不作為傳播說”。不作為傳播說認為，快播的實行行為是不作為傳播。陳興良教授認為：“不作為的傳播淫穢物品牟利罪的行為特點是網(wǎng)絡(luò)信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，應當履行安全管理義務(wù)并且能夠履行而拒不履行，因而構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪?！盵22]并據(jù)此認為，快播是網(wǎng)絡(luò)法上的“宿主服務(wù)提供者”，構(gòu)成不作為犯罪。

事實上，快播案中快播涉罪的實行行為其實有二：一是快播發(fā)展了基于P2P技術(shù)而添加的緩存、碎片整合等技術(shù)，獲得了資源搜索、推薦等新功能，這種功能使用戶一方面可以搜索別人在快播上發(fā)布的視頻，另一方面也能觀看快播推薦的用戶觀看次數(shù)較多的視頻，在這個功能里快播事實上“緩存”了熱門視頻。二是一段時間內(nèi)，手機快播APP具有雷達搜索的功能，即周圍的人看什么視頻，安裝了手機快播的用戶也可以搜索得到。

以上三說都有根據(jù)判決結(jié)論混淆事實認定的嫌疑，單從上述快播實行行為上看，很難將其行為涵攝到“傳播”行為。分享說“傳播”的標準為“分享”，但分享說無法回答，罪刑法定原則作為鐵則的刑法典中為什么罪名不是“分享淫穢物品牟利罪”而必須是“傳播淫穢物品牟利罪”？拉拽說將快播設(shè)置程序被動“緩存”的事實過程評價為主動“拉拽”。高艷東教授反駁的觀點認為，張老師偷換了一個概念——“拉拽”，“快播案中，上傳視頻的是站長，不是快播。這是前提，不能混淆”，“張老師偷換了一個詞，把站長‘上傳’=快播‘拉拽’”[23]69。事實上，快播的緩存行為是基于提前設(shè)置程序的“自動”行為，而不是“拉拽”所表達的“主動的”“有目的的”“個別的”行為，兩者有本質(zhì)區(qū)別。陳興良教授從不作為犯的角度論證了“不作為傳播”。但在快播案判決前的學術(shù)文獻和司法判例中，傳播淫穢物品牟利罪絕少見到“不作為傳播”的論證，這種刑法解釋有為了入罪而解釋構(gòu)成要件的嫌疑。

快播案判決的種種入罪思路容易導致人們產(chǎn)生某種困惑，快播的實行行為明明只有一個，怎么既可以用作為評價入罪，也可以用不作為評價入罪，怎么一會兒是作為行為，一會兒是不作為行為，快播的實行行為到底是作為還是不作為？法律語言解釋的空間是否過大。法律是用語言表述的，法律思考本質(zhì)上也是以語言為工具，當法律解釋者用語言思考時，必然會代入自己的主觀價值判斷，反過來這種價值判斷也會影響解釋者對事實行為的看法，畢竟“人們往往看得到他們喜歡的事物”，所以“在路上”的構(gòu)成要件也會混淆客觀的事實認定。

在構(gòu)成要件本體解釋論下，如果繼續(xù)承認構(gòu)成要件就是解釋結(jié)果，不僅會導致構(gòu)成要件“變形”，還有可能導致案件事實認定“變形”——快播的一個實行行為為了入罪而被分別解釋為“分享”“拉拽”“不作為傳播”，對于被追訴人來說非常不公正。因此，劉艷紅教授說：“擴張了傳播淫穢物品牟利罪范圍的快播案，在定性上所體現(xiàn)的出罪禁止思維和類推入罪思維需要認真對待。”[24]

4.混同法律解釋與法律適用

長期以來，我國法學界對法律條文的解釋、法律適用、司法這三個范疇不加以區(qū)分，往往認為是同一個概念，即“法律解釋=法律適用=司法”(8)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象大概是因為法律解釋、涵攝必然發(fā)生在法律適用中，而且經(jīng)過解釋和涵攝，大多數(shù)案件可以直接達到適用的效果，久而久之，這一等式在理論和實踐中就固化了，雖然這種固化在某種程度上是合理的。但是在刑法學中，當“司法解釋”與構(gòu)成要件的“解釋論”介入，這種合理性就會大打折扣。

按照解釋論的邏輯，當“構(gòu)成要件=刑法解釋=司法解釋”的時候，法律適用、構(gòu)成要件的適用就會等于刑法解釋、司法解釋的適用，反過來“為了”“適用”就會產(chǎn)生更多的有針對性的刑法解釋、司法解釋。久而久之，罪刑法定原則成為一紙空文，構(gòu)成要件定型化的機能形同虛設(shè)，刑法適用的重心永遠在最高司法機關(guān)，當前我國司法解釋判案的實踐情況正是如此。劉艷紅教授提出“開放的構(gòu)成要件論”目的就在于“將刑法的適用重心從國家主權(quán)者移向法官”，其“有助于改變目前我國刑法的適用完全操控于最高司法機關(guān)司法解釋的不正常狀態(tài)，并確立以法官自由裁量權(quán)為中心的刑法適用體制改革”[25]。

最近有學者試圖利用邏輯學的方法區(qū)分法律適用與涵攝的概念：“概念涵攝與規(guī)則適用在概念上是有區(qū)別的，在邏輯上是不等值的。它們之間存在規(guī)范性的聯(lián)系，即概念涵攝的成立給規(guī)則適用提供了推定的理由，這種理由在性質(zhì)上既不同于初顯的理由，也不同于終局的理由?！盵26]這種區(qū)分也正是看到了疑難案件中不區(qū)分法律解釋、概念涵攝、法律適用諸概念的弊端。

如果說司法解釋橫行在罪狀論中是一種無奈的情形——必須解決罪狀論構(gòu)成要件空洞化的問題，那么在解釋論中，這種消極的無奈變成一種積極的迎合——既然構(gòu)成要件就是解釋的結(jié)果，那么最權(quán)威的解釋當然是立法解釋，在立法解釋幾乎沒有的情況下那就是司法解釋，在這種邏輯下，沒有經(jīng)過憲政秩序下民主選舉的最高法院司法解釋起草者成為堂而皇之的“副立法者”，自由主義“法治”的理想最后“合法”地變成了“無法統(tǒng)治”(ungovernability)現(xiàn)象(9)。

四、罪狀論之提倡與應用

基于以上問題，筆者主張，我國刑法理論中，在構(gòu)成要件與刑罰法規(guī)(罪狀)的關(guān)系上應當回歸立法意義的罪狀論。雖然“罪狀論”也有可能存在構(gòu)成要件空洞化的問題，但相比“解釋論”可能虛化構(gòu)成要件為刑法解釋、自身邏輯不貫通、造成構(gòu)成要件機能缺失、混淆事實認定、司法解釋越俎代庖等潛在或現(xiàn)實危險，罪狀論在人權(quán)保障方面具有相當?shù)膬?yōu)勢。

此外，罪狀論更加契合“形式入罪、實質(zhì)出罪”的刑法解釋理念，入罪關(guān)注核心語義——罪狀，出罪關(guān)注邊緣語義。這在巨大的入罪慣性背景下，有利于作出以刑法謙抑思想為核心，最終構(gòu)建以“出罪目的”為目的理性的刑法犯罪論體系的嘗試。

罪狀論在刑法體系中可能產(chǎn)生的初步應用包括以下方面。

(一)不真正不作為犯之限縮

不真正不作為犯，又稱為不純正不作為犯，“是指刑法分則沒有規(guī)定保證人與不作為內(nèi)容，但行為人以不作為實施了通常由作為實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪”[1]149。根據(jù)自由主義刑法，刑法應以規(guī)定不作為義務(wù)為主，而以規(guī)定作為義務(wù)為輔[15]731-732。所以，不真正不作為犯自創(chuàng)設(shè)起就面臨突破罪刑法定原則的質(zhì)疑，從教義學層面對不真正不作為犯展開限縮尤為重要。

對于不純正不作為犯的限縮，德國刑法典依賴于刑法總則的規(guī)定(10)；日本則由刑法分則具體規(guī)定(11)。我國刑法典既無總則規(guī)定又無分則規(guī)定，理論上卻認為所有犯罪皆可由不作為構(gòu)成——“只要可以由作為構(gòu)成的犯罪，原則上就可以由不作為構(gòu)成”。這種不加限制的模式，導致司法實踐中“不真正不作為犯的中國命運”——“司法實踐中濫用不純正不作為犯、脫離實行行為而只根據(jù)法益保護需要定罪”[23]68?？觳グ钢?，“不作為傳播”就是典型。因此，不真正不作為犯的中國問題是，只關(guān)注法益保護需要一元而繞開實行行為規(guī)制。

罪狀論可以解決這一問題，因為罪狀論的構(gòu)成要件本體概念天然地關(guān)注、注重罪狀所描述的實行行為，堅持實行行為作為結(jié)構(gòu)性概念；而解釋論的構(gòu)成要件本體概念天然地稀釋、消解實行行為，試圖找到實行行為背后更加實質(zhì)的概念，其實是非結(jié)構(gòu)化實行行為，這與罪刑法定主義原則在刑法典中設(shè)置的結(jié)構(gòu)化實行行為所不符。

罪狀論的核心觀點認為，構(gòu)成要件不是刑法解釋的結(jié)果，刑法分則罪狀描述就是構(gòu)成要件本身。因此，不純正不作為構(gòu)成要件應當從相應作為犯罪狀中尋找。因為，在觀念上，古今中外自然犯的原型都是作為，例如威廉姆斯教授指出：“不能說因為沒有阻止他人受傷害，就認為‘傷害’了他，因為沒有撲火，就認為‘損害’了建筑物?！盵23]80罪名的含義、觀念形象穩(wěn)定，是罪刑法定主義原則(刑法明確性原則)、國民可預測性的必然要求，肆意擴充不作為勢必會侵害刑法的穩(wěn)定性，快播案判決之前，傳播淫穢物品牟利罪中“不作為傳播”絕少出現(xiàn)就是明證。所以，堅持罪狀論，就應當起碼拒絕在重罪自然犯中接納不純正不作為形式；在沒有立法規(guī)定不作為犯的當前中國，應當明確拒絕任何非典型的不純正不作為入罪。

如果非要維持“行為=作為+不作為”的雙維度刑法命題，應當在立法論的框架下解決。具體地，就是將不作為犯明確規(guī)定到罪狀中，又因為罪狀就是構(gòu)成要件，所以不作為構(gòu)成要件是明確的、有跡可循的，而不是一旦出現(xiàn)案件有學者“解釋”一番就可以當然入罪。對日本當前近似“分則說”的不純正不作為立法模式，甚至有日本學者依然認為不夠徹底，認為“(當前的刑法中)作為義務(wù)是‘未記載的構(gòu)成要件要素’，這一點沒有任何改變。因此，為了滿足罪刑法定主義的要求，應該在刑法分則的新不作為犯立法中去解決此問題”[1]74。

基于刑法分則規(guī)定的罪狀就是構(gòu)成要件的基本觀點，應當只承認刑法規(guī)定的不作為，拒絕任何解釋產(chǎn)生的不作為。一句話，不純正不作為犯構(gòu)成要件不應當由解釋產(chǎn)生，而應當由立法規(guī)定。

綜上，構(gòu)成要件本體概念罪狀論對不真正不作為犯的限縮，實質(zhì)是“行為刑法”對“法益刑法”的限縮，罪刑法定原則對刑法解釋的限縮，立法權(quán)對司法權(quán)的限縮。

(二)認識錯誤中具體符合說之破除

認識錯誤論想要解決的問題是：行為人主觀認識和客觀實際發(fā)生的情況不一致時，判斷行為人對與其認識不一致的客觀情況承擔何種主觀責任？何種程度上的不一致會對行為人的責任產(chǎn)生何種程度上的影響？長期以來，在認識錯誤領(lǐng)域，我國有具體符合說與法定符合說的爭鳴，因為刑法分則條文一般被認為是立法者基于主客觀相統(tǒng)一的立法原意作出的，具體符合說基于此甚至取得了一定優(yōu)勢，但是，基于罪狀論的立場，筆者認為法定符合說才具有結(jié)論的合理性。

罪狀論提供了構(gòu)成要件抽象程度的標準——罪狀本身。在刑法適用的階層體系中，構(gòu)成要件充當?shù)谝浑A層構(gòu)成要件該當性階層的“判斷標準”[27]，刑法適用的具體過程，就是從法律適用者的“上帝視角”，以構(gòu)成要件作為標準，對案件事實以涵攝方法進行判斷，最終得出結(jié)論是否符合“構(gòu)成要件該當性”。構(gòu)成要件是一定具體的刑法上有意義行為的抽象輪廓，在構(gòu)成要件該當性的判斷過程——涵攝中，是具體刑法上有意義的行為與構(gòu)成要件之間進行涵攝，最終得出結(jié)論——構(gòu)成要件該當性與否?？墒牵瓟z的具體過程中，抽象程度不同的刑法上有意義的行為如何與構(gòu)成要件產(chǎn)生關(guān)系？罪狀論解決了這一問題，因為構(gòu)成要件是罪狀，構(gòu)成要件與罪狀的抽象程度一致，在該當性判斷過程中，要把具體刑法上有意義的行為抽象到罪狀的程度，兩者抽象程度一致，在同一抽象層面、同一抽象維度上才會產(chǎn)生該當性的關(guān)系。罪狀劃定了審查構(gòu)成要件該當性時的抽象程度，就是罪狀描述的程度。

認識錯誤論的問題就在于抽象程度不一致，“(具體符合說與法定符合說)都是將構(gòu)成要件該當事實在構(gòu)成要件要素的水準上抽象地加以把握，但又認為唯有法益主體(被害人)的個別性、具體性是不能忽視和舍棄的”[28]。具體符合說抽象程度較低，依然立足于事實層面——“某個人”；法定符合說抽象程度較高，脫離了事實層面——刑法規(guī)范保護的“抽象人”，進入到規(guī)范的層面，成為規(guī)范論的視角。而罪狀的意義在于劃定了審查時的抽象程度標準，罪狀是“故意殺人的”，而不是“故意殺某個人的”，所以抽象程度應當是“人”而不是“某個人”。具體符合說無論如何也說不清楚的一個問題就是怎么理解具體的甲乙丙丁如何與抽象的“人”在一個層面上形成關(guān)系——構(gòu)成要件該當性得以形成，也就是抽象程度為什么必須是具體符合說的“某個人”。具體符合說沒有抽象程度的判斷標準，而罪狀論為法定符合說劃定了這一標準。

綜上，構(gòu)成要件本體罪狀論為構(gòu)成要件該當性審查中涵攝的抽象程度劃定了標準——罪狀本身，而具體符合說無法劃定這一抽象標準，因此罪狀論可以實現(xiàn)認識錯誤論中具體符合說之破除。

(三)“構(gòu)成要件滿足性”與“構(gòu)成要件該當性”之區(qū)分

明確構(gòu)成要件就是罪狀的本體概念，不僅有利于解決現(xiàn)在的具體問題(具體符合說之破除)，展望將來的立法方向(不純正不作為犯之限縮)，還有利于深化構(gòu)成要件論內(nèi)部理論的細化和深化研究。晚近被引入我國的德日刑法犯罪論體系是形式古典三階層體系，因為犯罪論體系同樣是一個歷史的產(chǎn)物，不同時代有不同的犯罪論體系，對于三階層第一階層的譯法有“構(gòu)成要件該當性”和“構(gòu)成要件符合性”。從“符合”與“該當”出發(fā)，聯(lián)系到休謨關(guān)于事實判斷與價值判斷“是”與“應當”的問題，“符合”是一個事實判斷，“該當”是一個價值判斷。刑法教科書一般不會區(qū)分“符合”與“該當”，而是混用它們，“符合=相當”。但是，貫徹犯罪論體系“從存在論到規(guī)范論”的轉(zhuǎn)型，構(gòu)成要件該當性當然是規(guī)范判斷，那么規(guī)范判斷之前提事實判斷是否在該當性階層毫無意義呢？筆者認為當然不是。

筆者基于構(gòu)成要件本體概念罪狀論的立場，主張區(qū)分“構(gòu)成要件滿足性”與“構(gòu)成要件該當性”。構(gòu)成要件滿足性表征的刑法上有意義的行為與構(gòu)成要件(罪狀)間“事實”層面的關(guān)系；構(gòu)成要件該當性表征刑法上有意義的行為與構(gòu)成要件間“規(guī)范”層面的關(guān)系，即規(guī)范對于這種(些)構(gòu)成要件“滿足性”有怎樣的評價問題。承認構(gòu)成要件就是罪狀，就是構(gòu)成要件同時兼具事實與規(guī)范兩種品格，讓區(qū)分“構(gòu)成要件滿足性”與“構(gòu)成要件該當性”有章可循，避免了解釋論區(qū)分的無序化。

承認“構(gòu)成要件滿足性”與“構(gòu)成要件該當性”之區(qū)分，必然有三種結(jié)果：構(gòu)成要件滿足且該當、構(gòu)成要件滿足但不該當和構(gòu)成要件不滿足但該當。這三種結(jié)果基本囊括司法實踐中構(gòu)成要件適用的所有問題。以下以構(gòu)成要件不滿足但該當舉例：《刑法》第二百七十六條之一拒不支付勞動報酬罪的罪狀中有“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”表述，學者將“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”定位為“客觀處罰條件”，即在不法與罪責之外，那些影響犯罪成立的可罰性實體要素，這些要素具有限制犯罪成立的實體功能[29]。但實踐中的問題是，如果行為人在拒不支付勞動報酬的狀態(tài)下與政府有關(guān)部門工作人員通謀而不責令其支付，這種情況下是否能夠認定行為人犯罪成立？按照“客觀處罰條件說”，形式上沒有責令的行政程序，犯罪不能夠成立。但這種情況下，行為人違法性總量、預防必要性較之經(jīng)過行政程序責令的更強，該結(jié)論顯然不合理。

本文基本觀點是構(gòu)成要件即罪狀，基于該觀點，則“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”也可以被認為是特殊的構(gòu)成要件(12)，該構(gòu)成要件具有事實與規(guī)范兩方面的品格。在這一前提之下，解決上述難題的方法就是：行為人沒有構(gòu)成要件滿足性，行為人的行為沒有滿足拒不支付勞動報酬罪中“行政責令”的構(gòu)成要件之事實面；但是，在規(guī)范性評價的構(gòu)成要件該當性層面，行為人拒不支付勞動報酬以及與政府部門通謀的行為法益侵害性更強，預防必要性更強，可罰性更強，所以規(guī)范要給予構(gòu)成要件該當?shù)脑u價。這樣通過區(qū)分“滿足性”與“該當性”，區(qū)分一個構(gòu)成要件“事實”與“規(guī)范”兩方面的品格，就解決了這種類似真軍警搶劫可罰性更強但是構(gòu)成要件滿足性沒有的行為。

從實質(zhì)刑法的角度看，日本學者前田雅英認為：僅僅從形式上強調(diào)罪刑法定原則是不充分的，構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實質(zhì)上判定是否存在達到值得科處刑罰程度的法益侵害[14]2。既然本質(zhì)上就是一個帶有價值判斷色彩的規(guī)范評價問題，那么直接區(qū)分“構(gòu)成要件滿足性”與“構(gòu)成要件該當性”能夠更加貫徹實質(zhì)刑法觀。

綜上，罪狀規(guī)定的內(nèi)容是犯罪實行行為，犯罪實行行為在自然犯中應拒絕不作為形式，因此可以限縮不真正不作為犯的處罰范圍；罪狀描述的犯罪行為具有抽象性，這種抽象程度劃定了在構(gòu)成要件該當性審查過程中的構(gòu)成要件與刑法上有意義行為構(gòu)成關(guān)系——該當性，即應當抽象的程度；罪狀描述的犯罪行為兼具事實性與規(guī)范性，因此基于構(gòu)成要件罪狀論，構(gòu)成要件兼具事實性與規(guī)范性，階層體系判斷第一階層構(gòu)成要件階層可以下分為“構(gòu)成要件滿足性”與“構(gòu)成要件該當性”，這種區(qū)分可以解決疑難問題。

五、余論：法律是否為解釋性概念

(一)來自懷疑論的可能批評

本文觀點可能遭受的批評首先來自批判自然主義的懷疑論陣營。在理性上來說，就是演變主義理性對建構(gòu)主義理性的批評。懷疑論思想具有解構(gòu)主義的傾向，認為構(gòu)成要件(或者其他任何法律概念甚至整個現(xiàn)實世界中的任何概念)可能并沒有一個本質(zhì)上清晰的概念，或者認為筆者將構(gòu)成要件等同于罪狀，而罪狀本身的邊界就是不清晰的。德國法學家基爾希曼1847年在柏林法學會的演講是法律懷疑論的最佳注腳，他說：“實在法任何確定的內(nèi)容都不外乎是一種徹頭徹尾的專斷。法定的成年年齡應該定為二十四歲還是二十五歲？除斥期間規(guī)定為三十年還是三十一年零六周又三天？”“誰能說實在法為這些問題規(guī)定的答案是基于事物的客觀必要？”[30]現(xiàn)實往往只有程度之分，實在法卻必須做出是非之別；現(xiàn)實往往是非結(jié)構(gòu)性的，實在法卻往往必須是結(jié)構(gòu)性的。實在法到底想要表達什么意思呢？

對這個問題，普珀教授認為一般有三種答案，但三種答案也各有缺陷。第一是主觀解釋，因為只有概念的原初生產(chǎn)者最了解自己創(chuàng)造的概念，但明顯立法者不可能預想到關(guān)于某個概念當時還未出現(xiàn)的情形；第二是客觀解釋，因為法律是用語言表達的，通過客觀語言習慣給法律概念劃定一個語義射程；第三種是目的論解釋，因為法律是用語言表達的，所以法律概念的內(nèi)涵和外延一定不能脫離主體的主觀價值判斷，所以目的論解釋被認為是最正確的標準，但是目的論解釋接下來的問題就是誰之目的？解釋標準何在？[31]

(二)筆者給出的回應

法律概念重要的原因在于法律思維的主體是語言思維，法律概念作為語言工具反過來會影響法律思維的過程。解釋論者既然認為構(gòu)成要件是解釋的結(jié)果，那么，權(quán)威學者做的解釋就是權(quán)威的構(gòu)成要件，權(quán)威學者固然值得尊敬，但真的值得尊敬到“構(gòu)成要件”的程度嗎？同理，最高司法機關(guān)的司法解釋固然值得尊敬，但真的值得尊敬到“構(gòu)成要件”的程度嗎？答案當然是否定的，構(gòu)成要件是實定刑法的概念，只能以憲政秩序為后盾的實定刑法規(guī)定之，才具有合法性。法律概念的正確與否，應當經(jīng)得起法律理念的考驗。刑事法律的價值取向就是保障被追訴人的人權(quán)，歷史上刑法打擊、預防犯罪的目的很難實現(xiàn)，反而太多打著打擊犯罪幌子的刑法實際上成為當權(quán)者的權(quán)力工具，所以刑法的價值取向只有一個的話，那就是保障人權(quán)。所以，以保障人權(quán)作為第一價值取向的刑法才是現(xiàn)代刑法、法治國的刑法。

我國既然選擇了大陸法系建構(gòu)理性主義的法治進路，就應當著力完善建構(gòu)法治國法律大廈的一磚一瓦——法律概念、法律思想、法律理論、法律體系，對于建構(gòu)法律大廈根基的法律概念則必須完善、明確、清晰，只有從根基的法律概念到頂層的法律體系都充斥著保障人權(quán)為第一性的價值理念，整個法律大廈才不會建成歪的。

因此，即使現(xiàn)實世界是非結(jié)構(gòu)性的，也不代表法律是非結(jié)構(gòu)性的，恰恰相反，只有結(jié)構(gòu)性的法律概念、法律理論、法律體系甚至法律思維才是保障人權(quán)所必需的屏障。

(三)法律不是解釋性概念

德沃金認為，“任何種類的概念在一些合適的爭議中都會經(jīng)歷解釋性階段?！狈杀举|(zhì)上是一種解釋性概念，法律命題成為司法裁判中適用的法律必然經(jīng)過解釋階段[32]。解釋論的主張與美國法律現(xiàn)實主義異曲同工。但是，“法律是自由的定在”(黑格爾語)，正是因為解釋論泛濫，導致我國“飄著”的構(gòu)成要件概念和傳統(tǒng)的入罪思維的現(xiàn)狀得以維持?，F(xiàn)代社會刑事案件數(shù)量激增，法院不堪重負，司法公信力降低，使本應成為社會矛盾緩沖器的法院變成了新風險的制造所。在這樣的背景之下，構(gòu)成要件落地的需求非常強烈。為了使構(gòu)成要件落地，不至于淪為虛偽的概念，就必須對它的本體概念做清晰的認定。也只有真正關(guān)注構(gòu)成要件論的起點——構(gòu)成要件本體概念，罪刑法定原則才能真正發(fā)揮作用。

比起羅克辛經(jīng)過探索得到構(gòu)成要件行為的實質(zhì)定義——“制造不被容許的風險作為對構(gòu)成要件行為的實質(zhì)定義”[33]。本文的探索在于明確構(gòu)成要件這一德日概念和罪狀這一中國概念之間的關(guān)系，確立構(gòu)成要件先在于解釋的地位，主張法律適用者在適用刑法時，回歸“必須依照法律判決”的理念。

在當前我國刑法學理論和實務(wù)界近德日化知識轉(zhuǎn)型的形勢下，恪守構(gòu)成要件本體罪狀論就是恪守構(gòu)成要件的罪刑法定屬性，堅持構(gòu)成要件罪狀論就是堅持刑法謙抑性的具體化方向，也就是發(fā)揚保障人權(quán)的刑事司法理念。

注釋：

(1)引自梁根林主編：《當代刑法思潮論壇(第一卷)：刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學出版社2016年版，第93頁。張明楷教授在專著中的表述是：“我國刑法理論對犯罪構(gòu)成的屬性主要存在法律說與理論說的爭議?！眳⒁姀埫骺骸斗缸飿?gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第140頁。

(2)參見羅樹中：《刑法制約論》，中國方正出版社2000年版，第48頁。持等同說的學者還有曾根威彥教授：“所謂構(gòu)成要件，就是表示犯罪輪廓的觀念形象，如殺人罪的構(gòu)成要件就是‘殺人’，盜竊罪的構(gòu)成要件就是‘竊取他人財物’。這種抽象地、一般地描述不同性質(zhì)的侵害法益行為(殺人、盜竊)的觀念形象，就是構(gòu)成要件?！币奫日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第185頁。林鈺雄：“現(xiàn)行刑法分則上關(guān)于各該具體罪名的規(guī)范，如普通殺人、普通盜竊等等都可理解為狹義的構(gòu)成要件。立法者藉由這些規(guī)范來標示某種犯罪類型的典型不法內(nèi)涵?！币娏肘曅郏骸缎滦谭倓t》，中國人民大學出版社2009年版，第130頁。

(3)如刑法分則第267條之一拒不支付勞動報酬罪罪狀中的行政前置條款：“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”，通說認為系客觀處罰條件；除了客觀處罰條件、訴訟條件外，我國刑法分則條文中，還有“情節(jié)嚴重的”這類表述，通說認為系“整體評價要素”。

(4)見梁根林主編：《當代刑法思潮論壇(第一卷)：刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學出版社2016年版，第79～80頁。持類同說觀點的學者還有黃榮堅：“對于構(gòu)成犯罪之不法要件，有一些是刑法相關(guān)條文所明白規(guī)定出來，我們稱之為(構(gòu)成要件中的)成文要件?！币婞S榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第222頁。

(5)見[德]耶塞克、[德]魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第349頁。持要素說的學者還有：金德霍伊澤爾：“按照今天對于犯罪的構(gòu)成要件的理解，構(gòu)成要件乃是‘禁止素材’(Verbotsmaterie)，它包含了可以(積極地)證立某個行為之不法的所有要素?！币奫德]金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第51頁。

(6)見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第36頁。持解釋論的還有張明楷教授：“大體可以說，對刑法分則規(guī)范(刑罰法規(guī))規(guī)定的法律要件(罪狀)進行解釋所得到的觀念形象，就是構(gòu)成要件”。見張明楷：《行為無價值與結(jié)果無價值》，北京大學出版社2012年版，第1頁。

(7)張明楷：《刑法學(第二版)》，法律出版社2003年版，第758頁。值得注意的是，在最新版的刑法教科書中，張明楷教授已經(jīng)刪去了這段表述，依實質(zhì)解釋論表述為“‘冒充’包括假冒與充當，其實質(zhì)是使被害人得知行為人為軍警人員，故軍警人員顯示其身份搶劫的，應認定為冒充軍警人員搶劫。”參見張明楷：《刑法學(第五版)》，法律出版社2016年版，第994頁。

(8)持這種觀點的學者，如上官丕亮教授：“按照傳統(tǒng)認識，法律適用即司法，憲法適用就是指憲法的司法適用。”上官丕亮：《法律適用中的憲法實施：方式、特點及意義》，載《法學評論》2016年第1期，第26頁；劉艷紅教授：“刑事司法活動的過程亦是刑法適用的過程，而刑法適用的過程就是刑法解釋的過程。”見劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，中國人民大學出版社2009年版，第84頁。

(9)“無法統(tǒng)治”現(xiàn)象系歐洲福利社會發(fā)展過程中過于強調(diào)國家在實現(xiàn)社會正義中的作用，結(jié)果行政權(quán)力過于膨脹甚至使得西方“三權(quán)分立”模式變?yōu)椤靶姓?quán)”一家的獨角戲的現(xiàn)象。關(guān)于該現(xiàn)象中文資料還較少，參見李強：《自由主義》，東方出版社2017年版，第140～141頁。

(10)德國《刑法典》第13條：“(1)對于犯罪構(gòu)成要件結(jié)果之發(fā)生，法律上負有防止義務(wù)，而不防止，且其不防止與積極行為實現(xiàn)構(gòu)成要件相當者，罰之。(2)前項情形，得依本法第49條第1項之規(guī)定，減輕其刑。”參見李圣杰、潘怡宏編譯：《德國刑法典》，臺灣元照出版有限公司2017年版，第16頁。

(11)只有當一個分則罪名在罪狀中包含了不作為的形式才能認定為該罪名可以由不作為構(gòu)成，例如日本《刑法》第130條侵入住居罪在罪狀中就明確規(guī)定了該罪不作為犯——“或受要求而仍不從該等場所退去者，處三年以下懲役或十萬日元以下罰金”。參見陳子平編譯：《日本刑法典》，臺灣元照出版有限公司2016年版，第91頁。但是，日本司法實踐也普遍認為殺人罪、放火罪、詐騙罪等“重罪”應當認為實行行為包括了不作為。

(12)反對者可能會反對第三方的行為怎么能夠成為構(gòu)成要件？第三方的行為能否作為構(gòu)成要件暫且不論，筆者想問的是，為什么通說還認為詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)：“虛構(gòu)事實或隱瞞真相——引起被害方認識錯誤——被害方基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人獲得財產(chǎn)”在這一“行為”結(jié)構(gòu)中尚且有“被害方”的“主觀”想法。另外，通說認為，過失犯的構(gòu)成要件“客觀”行為要素是“注意義務(wù)之違反”，但“注意”與否明明屬于主觀范疇。所以筆者所稱“經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的”是基于“構(gòu)成要件是罪狀”這一基本邏輯前提之下的。