都海燕

(青島大學 法學院 ，山東 青島 266071)

一、引言

慈善信托由“許可制”到“備案制”的轉(zhuǎn)變，表明我國對于其設(shè)立條件的逐步放寬，慈善信托備案數(shù)量也在逐步提升。中國慈善聯(lián)合會發(fā)布的《2016年中國慈善信托發(fā)展報告》顯示，2016年年底，全國慈善信托備案數(shù)量達到22單；截止2017年年底，全國成功備案數(shù)量已達30單[1]，慈善信托的備案已經(jīng)成為慈善信托發(fā)展的一個重要環(huán)節(jié)。

我國《慈善法》對于慈善信托的備案做出了規(guī)定，但是慈善信托備案應當是什么性質(zhì)，卻沒有作出明確說明。由于沒有對慈善信托備案的條件做出規(guī)定，容易造成備案過程中自由裁量權(quán)過大的問題。雖然《慈善法》規(guī)定慈善信托在備案之后在稅收方面享有優(yōu)惠，但并未規(guī)定具體的實施標準，在實際運行過程中往往缺乏可操作性，且極易造成一些受托人借對慈善信托進行備案的名義享受稅收方面的優(yōu)惠的現(xiàn)象發(fā)生。

二、慈善信托備案的基本問題

(一)慈善信托設(shè)立制度的來源

慈善信托在英美法中又被稱之為“公益信托”，公益信托制度最早起源于英國。中世紀的英國教會規(guī)定，基于其信仰，教徒個人在死后將其私人財產(chǎn)進行捐贈可以轉(zhuǎn)世。受“轉(zhuǎn)世理論”影響，人們紛紛將自己的財產(chǎn)和土地轉(zhuǎn)移給教會。隨著財產(chǎn)的逐漸增多，教會的勢力進一步變大，逐漸威脅到封建君主的統(tǒng)治[2]。12世紀末，為了抵制教會勢力的進一步擴張，英國君主亨利三世規(guī)定,公民死后禁止將財產(chǎn)捐贈給教會。教徒為了避免觸及相關(guān)的規(guī)定，同時又堅持自己的信仰，開始逐漸把自己的土地過渡到第三人名下，即受托人。受托人在管理土地的過程中如若有收益則會捐贈給教會，公益信托由此而來[3]。

1960年，英國議會頒布《公益法》，不僅設(shè)置了公益信托管理的統(tǒng)一機關(guān)，同時也初設(shè)了公益信托的登記制度。該法規(guī)定,設(shè)立公益委員會，負責公益信托的管理和登記，公益信托的設(shè)立和終止亦需經(jīng)過該委員會的審核。同時，該法也規(guī)定，經(jīng)過登記的公益信托，將享有稅收方面的優(yōu)惠，這是公益信托設(shè)立制度的較早規(guī)定，對于我國慈善信托從“批準制”到“備案制”的轉(zhuǎn)變產(chǎn)生了一定的影響。

(二)國外公益信托的設(shè)立制度

在國外，慈善信托又被稱之為“公益信托”，這表明慈善信托有著公益性的特點，代表著不特定多數(shù)人的利益且往往與該國的公共利益掛鉤，因此，各國對于慈善信托的設(shè)立制度都有不同規(guī)定。從目前各國對于慈善信托制度的規(guī)定來看，就慈善信托的設(shè)立，主要分為以英美法系為代表的登記注冊制和以大陸法系為代表的核準許可制兩種。

在英美法系等國家，慈善信托的設(shè)立主要采取的是登記注冊制，代表國家主要為英國、美國等。該制度的特點為，登記與否并不影響公益信托的設(shè)立，進行登記的目的在于對于該公益信托進行法律意義上的確認，并將相關(guān)情況向社會公示[4]。如英國《公益法》規(guī)定，除了具有登記豁免權(quán)的公益信托，公益信托的設(shè)立，必須向公益委員會進行登記，公益信托事項發(fā)生變更的，受托人也應通知公益委員會。這種登記注冊制一般不具有強制性，設(shè)立的目的主要是為了證明公益信托的公益性，并將相關(guān)情況向社會公示[5]。

相較于英美法系的登記注冊制，大陸法系國家主要采取的為核準許可制，亦稱許可主義，即登記為公益信托的生效要件，未經(jīng)相關(guān)部門的批準，公益信托的設(shè)立將不發(fā)生效力。目前，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)都采用的是這種制度。如日本《信托法》第68條規(guī)定：受托人在設(shè)立公益信托時，必須應獲得主管機關(guān)的批準(1)。

相較于英美法系的登記注冊制，大陸法系的核準許可制對于公益信托的設(shè)立設(shè)置了較高的門檻，對于保障相關(guān)部門和社會的監(jiān)督起到了較好的促進作用。然而，較高的門檻往往也會導致一些慈善信托被拒之門外，阻礙其公益性的發(fā)揮。

(三)我國慈善信托的設(shè)立制度

《慈善法》頒布之前，慈善信托的設(shè)立主要采取的是“批準制”原則，受托人需獲得相關(guān)部門的批準之后才能成立慈善信托，而“批準制”也成為慈善信托生效的要件。由于慈善信托設(shè)立的門檻較高，審核條件和程序復雜，因此我國慈善信托設(shè)立的數(shù)量一直不多。

依據(jù)《慈善法》及《慈善信托管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立慈善信托，需由受托人向所在地縣級以上政府民政部門備案，相關(guān)事項發(fā)生變更的，也應當向原備案的民政部門進行報備，從而取代了《信托法》中規(guī)定的慈善信托的設(shè)立應當采取“批準制”的要求。由于備案制并不作為慈善信托生效的要件，只是作為經(jīng)由民政部門確認后享受稅收優(yōu)惠的前提，我國慈善信托備案的數(shù)量也越來越多。至此，我國正式確立慈善信托的備案制原則。

2016年8月，在民政部和銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《民政部、銀監(jiān)會關(guān)于做好慈善信托備案工作的通知》(以下簡稱《通知》)中，對于慈善信托備案的細則作出了規(guī)定。此外，《通知》還規(guī)定了設(shè)立慈善信托項目的報告制度，從而將慈善信托置于民政和銀監(jiān)部門的雙重監(jiān)管之下(2)。

隨著慈善信托備案制的相關(guān)規(guī)定逐步出臺，我國慈善信托備案制也已逐步完善。我們可以對我國的慈善信托備案作如下定義：所謂慈善信托的備案是指受托人依照相關(guān)法律規(guī)定，將設(shè)立慈善信托的相關(guān)材料向民政部門報送，民政部門依據(jù)相關(guān)規(guī)定，對慈善信托進行確認、存檔并將相關(guān)情況向社會公示的一種行政行為。

三、慈善信托備案的性質(zhì)

(一)行政備案概述

慈善信托的備案屬于行政性備案，行政性備案是一種行政事實行為，按照性質(zhì)的不同，行政備案可以分為行政確認性備案和行政許可性備案兩種[6]。一些觀點認為應當將監(jiān)督性行政備案也納入其中，由于行政確認性備案和行政許可性備案也能起到監(jiān)督的作用，且目前對于慈善信托備案的性質(zhì)主要針對前兩種備案類型存在爭議，所以這里對于監(jiān)督性行政備案不做闡述，主要圍繞前兩項備案類型展開。

行政確認性備案一般也稱作公示性備案。一般來說，行政確認性備案的目的在于對于該事實或行為的存在、資格及權(quán)利在法律范圍內(nèi)予以確認，不同于行政機關(guān)的“許可”，行政確認性備案是一種行政機關(guān)的“認可”行為，并不改變現(xiàn)有的法律關(guān)系，而是通過備案的形式將備案事項予以記錄和公示。另外，對于行政主體方面來說，行政機關(guān)對于相關(guān)事項一般只做形式上的審查，并不做實質(zhì)性的介入，行政權(quán)力介入的程度也相對比較小。

行政許可性備案不同于行政確認性備案的形式審查，行政許可性備案規(guī)定主管機關(guān)對相關(guān)事項進行備案之后，申請人便取得了從事相應活動的資格或權(quán)利。這種備案對于當事人的權(quán)利、義務(wù)有限制，公權(quán)力介入程度也相對較大，審核的程序也較為嚴格，實質(zhì)上是一種行政許可。

(二)我國慈善信托備案的性質(zhì)

從目前我國對于慈善信托備案的規(guī)定來看，我國慈善信托的備案屬于行政確認性備案。我國《慈善法》第四十五條規(guī)定：設(shè)立慈善信托，受托人應當向其所在地縣級以上人民政府民政部門備案；其第(二)款規(guī)定：未按照前款規(guī)定將相關(guān)文件報民政部門備案的，不享受稅收優(yōu)惠。此條款表明，慈善信托的備案并不屬于強制性規(guī)定，未經(jīng)備案的慈善信托只是不能夠享受稅收優(yōu)惠，其并不影響慈善信托的設(shè)立，對慈善信托進行備案的目的主要是為了改變《信托法》中“許可制”的規(guī)定，放寬對于慈善信托設(shè)立的條件，同時也便于民政部門的統(tǒng)計和管理。

此外，在中央編制委發(fā)布的民政部審批事項清單之中，關(guān)于行政許可的審批事項主要包括五項，分別為：(1)基金會及其相關(guān)機構(gòu)設(shè)立、變更、注銷登記及修改章程核準；(2)外國商會成立、變更、注銷登記及修改章程核準；(3)全國性社會團體成立、變更、注銷登記及修改章程核準；(4)民辦非企業(yè)單位成立、變更、注銷登記及修改章程核準；(5)國家利用中央財政資金投資興辦的發(fā)揮實訓、示范功能的養(yǎng)老機構(gòu)設(shè)立、變更和注銷許可(3)。由此可見，慈善信托的備案并不在所規(guī)定的行政許可審批事項清單之中，將其性質(zhì)歸入許可性行政備案并不合適，從嚴格意義上來說，慈善信托的備案應當屬于行政確認性備案，其實質(zhì)是一種行政確認行為。

從目前世界各國慈善信托設(shè)立的情況來看，尤其是英美法系為代表的登記注冊制，目前都傾向于慈善信托的登記是一種確認行為。由于登記備案的效力不在于使慈善信托生效，而在于對其進行法律意義上的確認。因此，將其認定為行政確認更為合適。行政許可行為的目的在于通過公權(quán)力的介入加強監(jiān)管，而行政確認性行為也能起到監(jiān)督的效果。因此，從目前我國慈善信托的備案情況來看，更趨向于是一種行政確認行為。

四、慈善信托備案的條件

(一)受托人

受托人作為慈善信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，其身份的確定與否直接影響慈善信托的成立與存續(xù)，在慈善信托中，受托人一般居于核心地位。當前，能夠擔任慈善信托受托人主體的主要是信托公司和慈善組織兩類。然而，對于信托公司和慈善組織誰能夠成為合格的受托人，一直存在著較大的爭議。

一種觀點認為，信托公司較慈善組織而言更加符合合格受托人的角色。袁田認為：由于信托財產(chǎn)具有獨立性，信托公司擔任受托人不僅具有管理資產(chǎn)的能力，還能夠受到有效的監(jiān)督。而持反對的觀點認為，慈善組織相較于信托公司來說，更能夠成為合格的受托人。徐永光指出：正因為信托財產(chǎn)具有獨立性，與信托公司的固定資產(chǎn)相區(qū)別，因此，一旦信托公司發(fā)生破產(chǎn)清算的情形，信托財產(chǎn)將不能夠被清償。而由于慈善組織不會存在破產(chǎn)的風險，因此，慈善組織作為慈善信托的受托人將會使信托財產(chǎn)更有保障。

《慈善法》第四十六條明確規(guī)定：慈善法的受托人，既可以由信托公司擔任，也可以由慈善組織進行擔任，因此在慈善信托進行備案的過程中，信托公司和慈善組織均可以作為慈善組織的受托人。2016年民政部和銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于做好慈善信托備案有關(guān)工作的通知》第5條規(guī)定，“設(shè)立慈善信托應當開立慈善信托專用資金賬戶證明、商業(yè)銀行資金保管協(xié)議”。這就意味著銀行沒有授權(quán)慈善組織開設(shè)慈善信托專用賬戶的權(quán)力。因此，當慈善組織作為受托人向民政部門進行備案時，如何處理慈善信托專用賬戶的問題，也是需要考量的因素之一[7]。

(二)非營利性

慈善信托的非營利性主要針對出現(xiàn)變動情形致使慈善信托目的不能實現(xiàn)或者慈善信托終止時，剩余財產(chǎn)如何分配的問題。對于上述慈善信托財產(chǎn)利用問題，慈善信托中主要適用“近似原則”進行處理?！敖圃瓌t”最初適用于遺贈財產(chǎn)領(lǐng)域，主要指在發(fā)生特定情形致使慈善信托的目的不能實現(xiàn)時，在充分尊重委托人意愿的同時，發(fā)揮慈善信托財產(chǎn)的公益效能，其目的在于保證慈善信托得以繼續(xù)運行，促進慈善目的的實現(xiàn)[8]。

在慈善信托運行過程中，容易出現(xiàn)慈善財產(chǎn)的使用與捐贈人的意愿或慈善信托設(shè)立時約定的用途不符，從而導致慈善信托目的不能實現(xiàn)的情況發(fā)生。如果慈善信托財產(chǎn)不能得到合理的利用，慈善信托設(shè)立的初衷也失去了意義。在對慈善信托進行備案的過程中，民政部門應當重點審查慈善信托的非營利性，即在發(fā)生特定情形時，對于慈善信托財產(chǎn)的處理與分配應當符合“近似原則”的要求，保證慈善信托財產(chǎn)發(fā)揮最大的公益效用。

(三)慈善目的

由于慈善信托主要是基于慈善目的而開展的一系列活動，因此民政部門在對慈善信托進行備案時，首先需要審查的便是慈善信托的慈善目的[9]。 而基于對于慈善目的的審查，應當從兩個方面進行：

1.需審查何為慈善目的

在慈善信托的起源地英國，《慈善法》將“慈善目的”的標準分為兩類：其一是應當符合《慈善法》所列舉的13大類慈善目的(4)；其二則應當為公共利益服務(wù)，符合絕大多數(shù)人的利益。對于“慈善目的”，英國《慈善法》雖然列舉了13類慈善事業(yè)，但并不都是窮盡性列舉，最后一項的兜底條款意味著如若一項信托符合慈善事業(yè)，那么就具有被認定為慈善信托的可能性。此外，英國《慈善法》規(guī)定，公益性是慈善信托設(shè)立的強制性要件，要想成立慈善信托，必須符合公共利益的要求，具有公益性[10]。

在我國，對于慈善目的應當符合哪些條件，一直存在著爭議?！洞壬品ā返谌龡l規(guī)定了六大類慈善活動，涵蓋了扶貧、濟困、科教文衛(wèi)等諸多領(lǐng)域。一種觀點認為，慈善信托只需符合《慈善法》第三條規(guī)定領(lǐng)域即具有慈善的屬性，應當認定為慈善信托具有慈善目的；持反對的觀點認為，慈善目的應當做廣義理解，即除了符合第三條規(guī)定的六大類慈善領(lǐng)域外，還應當符合公益性要求，需以不特定多數(shù)人的利益為福祉，以此與私益信托相區(qū)分(5)。在我國，慈善信托又被稱為公益信托，其設(shè)立的標準為在具有慈善的屬性的同時，也應當符合社會不特定多數(shù)人的利益，即應當具有公益性。因此，在對慈善信托進行備案的過程中，對于慈善目的的審查除了應符合《慈善法》第三條規(guī)定的領(lǐng)域外，也應當符合公益性要求。

另外，對于慈善目的的審查是否包括“公益性測試”也存在著一定的爭議。一般來說，對于“公益性”的測試主要包括兩個標準：其一在于能否為公眾帶來直接或間接的利益；其二，慈善信托的受益人是否為不特定的多數(shù)人[11]?；凇肮嫘詼y試”的利益性和公眾性原則，在對慈善信托備案的過程中，將其同私益信托區(qū)別開來的最有效的方法就是對慈善信托進行“公益性測試”。公益性是慈善信托區(qū)別于其他信托的重要特征，也是慈善信托得以成立的重要條件，因此在對慈善信托進行備案時，應當對其進行“公益性測試”。

2.每年預計用于慈善目的的支出

隨著慈善信托設(shè)立條件的逐步放寬且經(jīng)過備案后的慈善信托能夠享受稅收優(yōu)惠，慈善信托備案的數(shù)量也逐漸增多。也正因為如此，會有委托人借以慈善信托備案之名享受稅收優(yōu)惠的現(xiàn)象發(fā)生。為使慈善信托在備案之后能夠真正發(fā)揮慈善效用，保證慈善信托的正常運作，除了需要相關(guān)部門加強監(jiān)管外，民政部門在對慈善信托進行備案時，也需要對慈善目的支出的相關(guān)條款進行審核，明確每年預計用于慈善目的的支出，保證慈善信托的正常運作[12]。

五、慈善信托備案的法律效果

(一)慈善信托享有稅收優(yōu)惠

稅收問題一直是阻礙慈善信托發(fā)展的一大瓶頸，也成為影響慈善事業(yè)進程一大因素。由于慈善信托具有公益性、民間性和自發(fā)性，其區(qū)別于政府的公益性事業(yè)及其公益性產(chǎn)業(yè)，政府進行強制稅收無疑會在一定程度上打擊慈善信托設(shè)立的積極性[13]。而我國在2016年頒布的《慈善法》中規(guī)定未經(jīng)備案的慈善信托不享受稅收優(yōu)惠，依此項我們可以看出，對于慈善信托進行備案的一大效力即為經(jīng)過民政部門行政確認的慈善信托能夠享受稅收方面的優(yōu)惠。

由“審批制”向“備案制”的轉(zhuǎn)變，特別是賦予備案的慈善信托以稅收優(yōu)惠，能夠鼓勵設(shè)立更多的慈善信托，促進我國公益事業(yè)的發(fā)展。但是由于我國慈善信托的備案行為是一種行政確認行為，在備案的過程中往往只做形式方面的審查，極易造成一些慈善信托設(shè)立人假借慈善信托備案之名，行稅收優(yōu)惠的私益之實。因此，行政部門在進行備案的過程中必須要加強對于慈善信托設(shè)立方面的審核，在慈善信托備案之后，相關(guān)部門也應當加強監(jiān)管，促進慈善信托健康、長效的發(fā)展。

另外，我國對于備案后的稅收優(yōu)惠只是原則性規(guī)定，具體的實施細則存在空白。對于如何享受優(yōu)惠、享受何種稅收優(yōu)惠、具體的標準和操作程序如何都沒有做出規(guī)定，因此，在實際的操作中并不具有可行性。在未來一段時間，加快對于慈善信托備案后具體稅收優(yōu)惠細則的制定也是極其必要的。

(二)公示公信

基于行政備案的法律性質(zhì)不同，備案之后產(chǎn)生的法律效果也不同。行政許可性備案自由裁量權(quán)較大，其進行備案主要是為了便于行政機關(guān)管理。不同于行政許可性備案，慈善信托的備案屬于行政確認性備案，其并不會對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響或負擔，僅僅是對于慈善信托予以法律上的確認，對相關(guān)事項予以公示，從而達到公示公信的法律效果。

此外，由于信托財產(chǎn)具有獨立性，為防止受托人將慈善信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)混同以及受托人轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)等現(xiàn)象發(fā)生，應將慈善信托進行備案，把財產(chǎn)使用情況向社會公開，接受社會各方面的監(jiān)督，也便于慈善信托更好的運行[14]。

在英美法系國家，慈善信托實行登記注冊制后主要有兩方面的功能：第一，確認慈善信托的效力，證明慈善信托的公益性，從而給予稅收優(yōu)惠；第二，將信息向社會公開，以便公眾進行監(jiān)督。可見，慈善信托的備案或登記一般都會具有稅收優(yōu)惠及公示公信的法律效力。

(三)備案后當事人的義務(wù)

慈善信托的備案除了賦予權(quán)利人享有稅收優(yōu)惠的權(quán)利之外，所帶來的另一影響就是明確規(guī)定了信托當事人的義務(wù)。作為慈善信托備案的材料，信托文件明確規(guī)定了當事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。慈善信托進行備案之后，當事人的義務(wù)也以相關(guān)條文形式規(guī)定下來。如《慈善法》第四十八條規(guī)定：受托人應當按照信托目的管理和處分財產(chǎn)；按照信托文件和委托人要求，及時向委托人進行報告；至少每年一次將信托事務(wù)處理情況及財務(wù)狀況向其備案的民政部門報告，并向社會公開。這是對委托人義務(wù)的規(guī)定，也是慈善信托備案后對受托人的要求。慈善信托備案之后，信托當事人應當按照規(guī)定履行各自的義務(wù)，自覺接受監(jiān)管。

六、結(jié)語

慈善信托由“批準制”到“備案制”的轉(zhuǎn)變是我國慈善信托領(lǐng)域的一個重要轉(zhuǎn)折點，而確立慈善信托備案的性質(zhì)具有重要意義。從目前來看，我國慈善信托的備案應當是一種行政確認行為，經(jīng)過行政確認后的慈善信托，便享有稅收優(yōu)惠且具有公示公信的法律效力。由于目前我國對于備案的條件、稅收優(yōu)惠方面并沒有比較明確的規(guī)定，備案之后的運行和監(jiān)管也存在問題。因此，相關(guān)規(guī)定的細化以及后續(xù)的監(jiān)管也非常重要。

注釋：

(1)日本《信托法》第68條規(guī)定：“就公益信托的承受，其受托者須經(jīng)主管官署批準。”

(2)民政部、銀監(jiān)會發(fā)布《民政部、銀監(jiān)會關(guān)于做好慈善信托備案工作的通知》規(guī)定：其新設(shè)立的慈善信托項目應當于信托成立前 10 日向銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報告。

(3)參見：中華人民共和國民政部行政審批事項清單，中國機構(gòu)編制網(wǎng)—國務(wù)院各部門行政許可事項服務(wù)平臺：http://spgk.scopsr.gov.cn/bmspx/showBmspxList/8，2018年7月2日訪問。

(4)英國《慈善法》規(guī)定的13類公益目的包括： (1) 扶貧與防止貧困; (2) 發(fā)展教育; (3) 促進宗教; (4) 促進健康和拯救生命; (5) 推進公民意識和社區(qū)發(fā)展; (6) 促進藝術(shù)、文化、歷史遺產(chǎn)保護和科學; (7) 發(fā)展業(yè)余體育運動; (8) 促進人權(quán)、解決沖突、提倡和解以及促進不同宗教與種族之間和諧、平等與多樣性; (9) 保護與改善環(huán)境;(10) 扶持需要幫助的老人、婦兒、殘疾人、貧困公民或者其他弱勢群體; (11) 促進動物福利; (12) 有助于提高皇家武裝部隊效率; (13) 其他符合本法律相關(guān)條款規(guī)定的。

(5)《慈善法》第三條規(guī)定，“本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產(chǎn)或者提供服務(wù)等方式，自愿開展的下列公益活動：(一)扶貧、濟困;(二)扶老、救孤、恤病、助殘;(三)救助自然災害、事故災難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害;(四)促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展;(五)防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境;(六)其他公益活動?！?/p>