一、導(dǎo)言：違法阻卻事由概念的再探討

在侵權(quán)法上，“違法阻卻事由”的概念是以認可獨立違法性要件為前提的。違法性是指法秩序?qū)μ囟ㄐ袨樗鞯臒o價值判斷。*H.C.Nipperdey, Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht,in:Karlsruhe Forum 1959,S.3. 1867年德國法學(xué)家耶林(Rudolf von Jhering)發(fā)表了《羅馬私法中的責任要素》一書，在本書中，他將羅馬法上的injuria(違法)概念一分為二，并提出了主觀的不法與客觀的不法的觀念?？陀^的不法就是違法性，即違反法律規(guī)范且無法律認可的事由，而主觀的不法就是過錯，即行為人故意或過失致人損害的態(tài)度。耶林的違法與過錯區(qū)分理論，被德國立法、理論和實務(wù)所接受，直到今天還居于通說地位。參見Ernst von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts,in:Caemmerer/Friesenhahn/Lange,Hundert Jahre deutsches Rechtsleben,Bd Ⅱ,Karlsruhe 1960,S.127.從邏輯上說，違法性與違法阻卻事由的關(guān)系是原則與例外的關(guān)系。違法阻卻事由是對暫時認定的違法性的反駁，或者說，是法律所認可的、針對假定違法行為的特殊例外。*多伊奇·阿倫斯：《德國侵權(quán)法》，葉名怡、溫大軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第44頁。

在比較法上，違法性要件是否獨立有不同的做法。在德國法上，過錯和違法性是不同的侵權(quán)責任構(gòu)成要件；而在法國法上，其僅認可過錯(faute)要件，其過錯包含了客觀因素和主觀因素，兩者可以大致對應(yīng)于德國法上的違法性和過錯。*Gotthard, Landesbericht Frankreich,in:von Bar(Hg.),Deliktsrecht in Europa,K?ln 1993,S.17.或許正是因為比較法上存在不同的立法例，我國理論界對于違法性要件是否獨立長期存在爭議。*贊成違法性要件獨立的觀點，可參見葉金強：《侵權(quán)構(gòu)成中違法性要件的定位》，《法律科學(xué)》2007年第1期，第96頁以下；反對違法性要件獨立的觀點，可參見王利明：《我國〈侵權(quán)責任法〉采納了違法性要件嗎? 》，《中外法學(xué)》2012年第1期，第5頁以下。筆者贊成違法性要件獨立的觀點，*詳細的理由可參見周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第150-151頁。因此，也認可“違法阻卻事由”這一概念。

不過，即使在未來的民法典侵權(quán)責任編之中并沒有明確表述“違法”或“不法”，也不影響本文的研究。一方面，即便如此，也可以通過解釋，得出我國承認獨立的違法性要件的結(jié)論。正如胡長清教授所言，“凡屬權(quán)利，均有不可侵性，侵害權(quán)利，即屬違法，法律縱不明定違法為侵權(quán)行為之要件，解釋上蓋屬當然?！?胡長清：《中國民法債編總論》，北京：商務(wù)印書館，1946年，第142頁。另一方面，即便立法者認為過錯可以吸收違法性，各種具體的“違法阻卻事由” 在立法之中也仍然要存在(如正當防衛(wèi)、緊急避險)，因為它是立法無法繞過去的制度。只不過，它們會以“免責事由”“抗辯事由”或者“責任阻卻事由”的名義出現(xiàn)而已。[注]日本學(xué)者吉村良一認為，從否定違法性的立場來看，這些事由不是違法阻卻事由，而僅僅是正當化事由或者稱之為侵權(quán)行為責任阻卻事由。參見吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第42頁。

二、民法典中既有違法阻卻事由規(guī)則的完善

2017年3月頒行的《民法總則》第181條和第182條分別規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險，而且與《侵權(quán)責任法》第30條和第31條的規(guī)定基本相同。因為《民法總則》就是我國民法典的總則，因此，正當防衛(wèi)和緊急避險屬于民法典已經(jīng)確立的違法阻卻事由。

(一)正當防衛(wèi)規(guī)則的完善

正當防衛(wèi)是指為使自己或者他人免于遭受現(xiàn)實的不法侵害而進行的必要的防衛(wèi)行為。在比較法上，很多國家和地區(qū)都認可正當防衛(wèi)是違法阻卻事由。[注]參見《德國民法典》第227條、《日本民法典》第720條第1款、《瑞士債法典》第52條第1款、《意大利民法典》第2044條、《俄羅斯民法典》第1066條、我國臺灣地區(qū)“民法”第149 條?！睹穹倓t》第181條的規(guī)定與比較法上的做法是一致的?？紤]到《民法總則》中已經(jīng)對正當防衛(wèi)作出了規(guī)定，因此，2017年出臺的《中華人民共和國民法侵權(quán)責任編(草案)》(民法室室內(nèi)稿)(以下簡稱“《民法侵權(quán)責任編草案(室內(nèi)稿)》”)和2018年3月出臺的《中華人民共和國民法侵權(quán)責任編(草案)》(征求意見稿)(以下簡稱“《民法侵權(quán)責任編草案(征求意見稿)》”)都沒有對此作出規(guī)定。這個位置安排在當前的立法背景下是現(xiàn)實的選擇。

正當防衛(wèi)是自衛(wèi)行為的重要類型之一。所謂自衛(wèi)行為，就是指權(quán)利人在事出非常之際，無法請求國家干涉，法律允許其在必要的范圍內(nèi)進行的自力救濟。自衛(wèi)行為包括兩種：一是正當防衛(wèi)；二是緊急避險。[注]胡長清：《中國民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第387頁。在很多國家，自衛(wèi)行為都是被普遍認可的違法阻卻事由。不過，其法理依據(jù)如何，存在如下兩種不同的觀點：

其一，主觀說。此種觀點認為，在緊急之際，當事人沒有思考時間，其所實施的行為并不是自由意思支配下的行為，所以，能夠阻卻違法。

其二，客觀說?？陀^說又有兩個不同的學(xué)說：一是權(quán)利行為說。此種觀點認為，自衛(wèi)行為是為了保護自己的權(quán)利而實施的行為，它是權(quán)利的行使，不能認定為違法。二是非常行為說，也稱放任行為說。此種觀點認為，在非常之際，民眾無法請求國家干涉，所以，只能放任他們實施自衛(wèi)行為。[注]鄭玉波：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第555頁。

筆者贊成客觀說中的非常行為說。正如法諺所云，“緊急時無法律”，此時國家不得不放任當事人實施自力救濟行為。另外，我國《刑法》第20條規(guī)定了正當防衛(wèi)，考慮到法秩序的統(tǒng)一，《民法總則》第181條規(guī)定正當防衛(wèi)也具有積極意義。如果刑法中正當防衛(wèi)是違法阻卻事由，而民法中卻無規(guī)定，人們就會質(zhì)疑法秩序整體的合理與妥當。

《民法總則》第181條第1款規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。”這一規(guī)定類似于《瑞士債務(wù)法》第52條的做法，沒有對“正當防衛(wèi)”這一概念本身作出界定。雖然如此規(guī)定可以保持法的開放性和靈活性，但是，考慮到正當防衛(wèi)制度應(yīng)當對社會公眾發(fā)揮“行為指引”的功能，筆者認為，立法中應(yīng)當借鑒德國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法例，明確“正當防衛(wèi)”的內(nèi)涵。

就防衛(wèi)的對象，《德國民法典》第227條采取“現(xiàn)時違法的攻擊”的表述，我國臺灣地區(qū)“民法”第149條采取“現(xiàn)時不法之侵害”的表述。但是，在解釋上，一般都認為，防衛(wèi)的對象包括即將發(fā)生的侵害和正在進行的侵害。[注]多伊奇·阿倫斯：《德國侵權(quán)法》，第46頁。從實踐來看，對于即將發(fā)生的侵害，尤其需要鼓勵民眾實施正當防衛(wèi)行為，以暴制暴，在法律上予以明確，具有積極意義。

另外，《日本民法典》第720條第1款和我國臺灣地區(qū)“民法”第149條都強調(diào)，正當防衛(wèi)必須是為了保護自己或他人的“權(quán)利”。如果過分強調(diào)必須是為了保護“權(quán)利”，則難免過于狹窄。而且，即使不是為了防衛(wèi)權(quán)利，而是為了防衛(wèi)法律上所保護的利益，也應(yīng)當可以成立正當防衛(wèi)。[注]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，第43頁。因此，筆者建議，在立法時明確，正當防衛(wèi)必須是“為了保護自己或他人的民事權(quán)益”。

綜上，筆者認為，我國可以在《民法總則》第181條增設(shè)第2款，明確規(guī)定“前款規(guī)定的‘正當防衛(wèi)’，是指為了防衛(wèi)自己或他人的民事權(quán)益，對于即將發(fā)生或正在進行的不法侵害所實施的必要行為?！?/p>

(二)緊急避險規(guī)則的完善

緊急避險是為了避免自己或他人的急迫危險而采取的必要的、不得已的行為。比較法上幾乎都認可這一制度。[注]參見《德國民法典》第228條和第904條、《瑞士債務(wù)法》第52條第2款、《日本民法典》第720條第2款、《俄羅斯民法典》第1067條、我國臺灣地區(qū)“民法”第150條。緊急避險是自衛(wèi)行為的另一種重要類型。我國《刑法》第21條規(guī)定了作為違法阻卻事由的緊急避險，因此，《民法總則》第182條的規(guī)定也有助于實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一?？紤]到《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了緊急避險，《民法侵權(quán)責任編草案》(室內(nèi)稿)和《民法侵權(quán)責任編草案(征求意見稿)》都沒有對此作出規(guī)定。當然，《民法總則》的規(guī)定是對緊急避險的一般性規(guī)定，《海商法》第十章還規(guī)定了共同海損的規(guī)則，這應(yīng)當理解為就攻擊性緊急避險所作的特別規(guī)定。[注]Konzen, Aufopferung im Zivilrecht, Berlin 1969,S.118.

在比較法上，不少國家(如德國、意大利和瑞士)都同時規(guī)定了防御性緊急避險和攻擊性緊急避險。[注]史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第747頁。以德國為例，《德國民法典》第228條規(guī)定了防御性緊急避險。在此情形下，避險人損壞或損毀的對象是屬于他人的、將要產(chǎn)生危險的物(如打退一條咬人的狗)。該法第904條規(guī)定了攻擊性緊急避險。在此情形下，避險人為了消除某種危險侵害了無辜第三人的權(quán)益。例如，為了救援落入冰窟窿的人，拆下他人籬笆上的木條做木梯。[注]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2001年，第130頁。與防御性緊急避險相比，攻擊性緊急避險的適用條件更為嚴格。因為在攻擊性緊急避險的情形，無辜的第三人(受害人)為了他人的利益而遭受了特別的犧牲。因此，法律要求，要避免的損害相對于要損害的利益(即無辜第三人的利益)，應(yīng)當是“不成比例的巨大”。[注]Schwab/Prütting,Sachenrecht,32.Aufl., München 2006,S.117.而我國《民法總則》第182條就緊急避險的適用條件，并沒有區(qū)分防御性緊急避險和攻擊性緊急避險，尤其是沒有就攻擊性緊急避險設(shè)定比較嚴格的條件，這不能不說是一個缺憾。

另外，依據(jù)《民法總則》第182條的規(guī)定，避險人承擔責任的前提是“危險是由自然原因引起的”，如果第三人引起險情的發(fā)生，則由“引起險情發(fā)生的人承擔責任”，避險人不必對受害人承擔責任。這是就攻擊性緊急避險中如何賠償無辜受害人所作的規(guī)定，因為對于防御性緊急避險并不存在要賠償?shù)膯栴}。但筆者認為，《民法總則》第182條的規(guī)定并不妥當，應(yīng)當不考慮險情的發(fā)生原因，一概地對無辜受害人給予完全的賠償，理由主要在于：其一，在第三人引起險情發(fā)生的情形，受害人也同樣因避險人的行為而無辜受害，這與自然原因引起危險發(fā)生時的利益狀態(tài)相同，不必做不同的處理。其二，受害人以自己的犧牲保全了更大的利益，反而要承受第三人清償不能的風險，對受害人很不公平。

另外，在緊急避險的情形，尤其是在攻擊性緊急避險的場合，何人對受害人承擔責任？對此，理論上存在三種不同的看法：一種觀點認為，應(yīng)當由避險人承擔責任。[注]Jauernig/Jauernig(2009),§904,Rn.5.另一種觀點認為，應(yīng)當由受益人承擔責任。[注]Staudinger/Seiler(2001),§904,Rn.34ff.還有一種觀點認為，應(yīng)當由避險人和受益人承擔連帶責任。[注]Pawlowski，AT，Rn 859; M. Wolf，Sachenrecht，18 Aufl.，Rn 334; Larenz /Wolf，AT，§ 19 Rn38.轉(zhuǎn)引自張谷：《論〈侵權(quán)責任法〉上的非真正侵權(quán)責任》，《暨南學(xué)報》2010年第3期，第46頁，注4?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第156條曾規(guī)定，受益人是責任主體，而《民法總則》第182條則將其規(guī)定為避險人。從便利受害人救濟的角度考慮，《民法總則》的規(guī)定也并非沒有道理，受害人要求避險人承擔責任，則不必調(diào)查誰是受益人。[注]不同的觀點，參見張新寶、宋志紅:《論〈侵權(quán)責任法〉中的補償》，《暨南學(xué)報》2010年第3期，第38頁。不過，筆者認為，由受益人承擔責任更為妥當。因為避險人承擔了責任之后，還要依據(jù)無因管理制度，向受益人追償，增加了交易成本。另外，避險人為了他人利益而實施避險行為，這本屬于社會鼓勵的互助行為，法律上卻要求其承擔類似“先行賠付”的責任，會產(chǎn)生不良的社會導(dǎo)向。

三、民法典中新增違法阻卻事由的探討

除了上述正當防衛(wèi)和緊急避險以外，民法上一般認可的違法阻卻事由還包括自助行為、受害人同意、依法執(zhí)行職務(wù)、正當行使權(quán)利。但是，在我國民法典之中是否都要做出規(guī)定，值得探討。

(一)自助行為應(yīng)作為新的違法阻卻事由

自助行為，簡稱自助，是指因急迫情形來不及請求公力救濟，為了保護自己的權(quán)利，而實施的拘束他人人身自由、扣留或毀損他人財產(chǎn)等必要行為。在現(xiàn)代社會，原則上禁止自助。從維持社會秩序的角度來看，禁止自助是必要的?！叭绻J可私人隨意通過自己的力量行使權(quán)利的話，實力強的人就會勝出，這樣社會的秩序就會變得難以維持了?！盵注]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，第44頁。

在比較法上，自助是被廣泛認可的違法阻卻事由。[注]參見《德國民法典》第229條和第230條、《瑞士債務(wù)法》第52條第3款、《泰國民法典》第194條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第151條。雖然我國立法長期以來都沒有認可自助，但是，不少學(xué)者都認為，在民法典編纂中應(yīng)當增加自助作為違法阻卻事由。[注]楊立新：《民法分則侵權(quán)責任編修訂的主要問題及對策》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期，第51頁；張新寶：《民法分則侵權(quán)責任編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第3期，第61頁；王竹：《〈民法典·侵權(quán)責任編〉編纂背景與結(jié)構(gòu)調(diào)整》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第4期，第49頁。筆者贊成這一觀點，畢竟在特殊情況下，公權(quán)力的救濟可能緩不濟急，法律必須例外地容許權(quán)利人的自力救濟。[注]王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第562頁。

需要注意的是，在物權(quán)法上，占有人的自力取回權(quán)規(guī)則屬于民法上自助行為制度的特別規(guī)定。法律關(guān)于自助行為的一般規(guī)范是對權(quán)利實現(xiàn)所作出的規(guī)定，而占有本身并非權(quán)利，所以其私力救濟方式必須作出特別規(guī)定。[注]劉家安：《物權(quán)法論》第二版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第201頁。

一般認為，自助必須滿足如下要件：

第一，自助人是為了保護自己的請求權(quán)。自助人實際上是代替國家強制執(zhí)行機關(guān)而行為，所以，其要保護的必須是“司法上可實現(xiàn)的私法請求權(quán)”，[注]多伊奇·阿倫斯：《德國侵權(quán)法》，第47頁。或者說是可以申請強制執(zhí)行的請求權(quán)(包括債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)等)。民事主體不得申請強制執(zhí)行的請求權(quán)(如夫妻同居請求權(quán))，或已超過訴訟時效的請求權(quán)，都不得通過自助的方式來保護。[注]王澤鑒：《民法總則》，第568頁。另外，自助人可以是權(quán)利人本人，也可以是視同權(quán)利人本人的人，如法定代理人、失蹤人的財產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人、破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等。[注]史尚寬：《民法總論》，第757頁。這與正當防衛(wèi)和緊急避險可以保護他人的權(quán)益是不同的。

第二，因時間緊迫來不及請求公力救濟。與正當防衛(wèi)、緊急避險相同，自助抗辯也受“沒有人可以自己執(zhí)行法律”這一普遍規(guī)則的限制。[注]歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，北京：法律出版社，2009年，第178頁。它只是例外情況下允許權(quán)利人自己保護自己的權(quán)利。所謂例外情況，就是因時間緊迫來不及請求公力救濟，若不實施自助行為，請求權(quán)就無法實現(xiàn)，或者實現(xiàn)的難度顯著增加。[注]胡長清：《中國民法總論》，第395頁。例如，甲欠乙錢若干，甲目前要出國，因為這會使乙的債權(quán)實現(xiàn)難度顯著增加，所以，乙可以實施自助行為。

第三，自助人實施了必要的自助行為。所謂必要的自助行為，是為了保全請求權(quán)而需要的行為。在德國和我國臺灣地區(qū)，自助行為的具體形態(tài)是法律明確列舉的，限于拘束他人人身自由或扣留、毀損他人財產(chǎn)的行為。[注]參見《德國民法典》第229條、我國臺灣地區(qū)“民法”第151條。而在瑞士，法律并沒有限定自助行為的具體形態(tài)，而使用了“實施保護行為”的概括表述。[注]參見《瑞士債務(wù)法》第52條第3款。筆者認為，瑞士法的做法更具有適應(yīng)性，值得借鑒。另外，只要是以自助為目的而實施的、客觀上具備自助要件的行為，就可以認定為自助，不需要自助人具有行為能力或責任能力。[注]史尚寬：《民法總論》，第757頁。

第四，自助人及時請求有關(guān)國家機關(guān)處理。禁止私力救濟是現(xiàn)代法治的精神，因為自力救濟只是權(quán)宜之計，最終必須請求公權(quán)力的救濟。[注]胡長清：《中國民法總論》，第394頁。所以，自助人要及時請求有關(guān)國家機關(guān)處理。例如，將扣押的財產(chǎn)或拘束的人送往法院或公安機關(guān)，請求適當?shù)奶幚怼?/p>

如果符合了上述自助的要件，自助人所實施的行為就阻卻違法，他不必承擔侵權(quán)責任。也就是說，自助人實施的侵害他人權(quán)益的行為(如侵害他人所有權(quán)、人身自由權(quán)的行為)是合法行為。從訴訟的角度來看，自助人要舉證證明其行為符合自助的要件。但是，在如下三種情況下，自助人也要承擔侵權(quán)責任：一是自助過當。如果自助人采取的自助措施超出保全其請求權(quán)的必要，就可以類推適用防衛(wèi)過當和避險過當?shù)囊?guī)則，要求自助人承擔適當?shù)呢熑?。二是遲延請求有關(guān)國家機關(guān)處理。自助人因過錯而遲延請求有關(guān)國家機關(guān)處理，因此導(dǎo)致?lián)p害的，自助人也要承擔與自助過當類似的責任。三是申請有關(guān)國家機關(guān)處理而被駁回。如果自助人申請有關(guān)國家機關(guān)處理，而因法律上的原因其主張被駁回的，自助人要對其過錯承擔責任。

我國《侵權(quán)責任法》沒有就自助作出規(guī)定，《民法總則》中也沒有相關(guān)的規(guī)制?！睹穹ㄇ謾?quán)責任編草案》(室內(nèi)稿)第23條曾規(guī)定了自助制度，[注]該條第1款規(guī)定：“為維護自己的合法權(quán)益，在情況緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護時，可以在必要的范圍內(nèi)扣留義務(wù)人的財物或者限制義務(wù)人的人身自由。前述行為超過必要限度的，行為人應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任?！钡?款規(guī)定：“行為人實施前款行為后，應(yīng)立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理。”遺憾的是，《民法侵權(quán)責任編草案》(征求意見稿)之中又刪除了這一規(guī)定。筆者認為，在我國民法典侵權(quán)責任編中應(yīng)當增設(shè)這一制度，這不僅有助于完善我國侵權(quán)法上的違法阻卻事由制度，而且對于民眾保護自己的權(quán)利具有重要意義。借鑒比較法上的經(jīng)驗，并結(jié)合我國實際，該條可以表述為：

“在權(quán)利人不能及時得到國家機關(guān)的幫助，并且不及時處理就無法實現(xiàn)其請求權(quán)或嚴重妨礙其請求權(quán)實現(xiàn)的情況下，其有權(quán)實施限制他人人身自由、扣留財產(chǎn)、毀損財產(chǎn)等必要行為。

在實施前款規(guī)定的行為后，權(quán)利人應(yīng)當及時向有關(guān)國家機關(guān)申請?zhí)幚?。該申請被駁回、申請遲延或者采取前款規(guī)定的措施超過必要限度的，權(quán)利人應(yīng)承擔侵權(quán)責任。”

(二)受害人同意應(yīng)作為新的違法阻卻事由

受害人同意有廣義和狹義之分。在廣義上，它是指損害事故發(fā)生前，預(yù)先的免責約定或表示。在狹義上，它是指損害事故發(fā)生前，受害人單方的免責表示。[注]曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第88頁。本文采狹義的觀點。法諺有云，“同意阻卻違法”(volenti non fit injuria)。而且，權(quán)利人原則上可以自行處分其權(quán)利，容許他人侵害自無不可。[注]鄭玉波：《民法債編總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第126頁。所以，域外的判例學(xué)說一般都認可這一違法阻卻事由。[注]關(guān)于受害人同意制度的歷史演變和比較法考察，可參見李超：《侵權(quán)責任法中的受害人同意研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第1頁以下。

SLAF-seq是一種高通量、高分辨率的SNPs位點識別與分型技術(shù),是簡化基因組測序的一次革命,帶有2×100 bp有效基因組讀長,為酶切方案設(shè)計提供新的技術(shù)支持,同時一次可開發(fā)多于10萬個標簽,得到整個全基因組區(qū)間中最為完整的變異圖像,使得研究人員能夠自主選擇最具有代表性且最可靠的多態(tài)性標記,從而達到基因定位的目的[31-32],為系統(tǒng)進化、種質(zhì)資源評價以及分子育種等提供基礎(chǔ).

我國現(xiàn)行法沒有一般地規(guī)定受害人同意，只是在《侵權(quán)責任法》第56、57條就醫(yī)療領(lǐng)域患者的知情同意作出了規(guī)定。遺憾的是，《民法侵權(quán)責任編草案(室內(nèi)稿)》和《民法侵權(quán)責任編草案(征求意見稿)》也都沒有就受害人同意的一般規(guī)則作出規(guī)定。筆者認為，在我國民法典侵權(quán)責任編之中最好明確這一規(guī)則?！霸谒椒ㄗ灾我?guī)則支配下的當今社會，對于自己的利益如何處置，原則上是私人的自由，作為利益的持有者的受害人本身如果認可這種侵害的話，再去因為違法性追問侵權(quán)行為責任是沒有必要的?！盵注]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，第45頁。另外，在我國社會生活和司法實踐中，涉及受害人同意的事件也比較多，確立這一規(guī)則不僅有助于為當事人提供有效的行為指引，而且有助于為司法實踐提供明確的裁判依據(jù)。

在此需要探討的是，自甘冒險與受害人同意的關(guān)系如何。自甘冒險是指受害人原本可以預(yù)見到損害的發(fā)生而又自愿冒損害發(fā)生的危險，而損害果然不幸發(fā)生。[注]曾世雄：《損害賠償法原理》，第89頁。例如，受害人明知打籃球可能被撞傷，仍然參加籃球比賽，后來在比賽中因他人的合理沖撞而受傷。自甘冒險如何處理，理論上有不同的看法。有學(xué)者認為，其屬于默示的受害人同意；也有學(xué)者認為，其應(yīng)當是過失相抵制度的內(nèi)容，受害人就損害的發(fā)生或擴大具有過錯。[注]馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，焦美華譯，北京：法律出版社，2001年，第637-638頁。在德國法上，其早期采默示免責的立場，其后改采受害人對侵害的默示同意的立場，目前則認為應(yīng)當適用過失相抵規(guī)則。[注]王澤鑒：《損害賠償》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第320頁。筆者認為，我國應(yīng)當借鑒德國法目前的立場，自甘冒險應(yīng)當通過過失相抵規(guī)則來解決，不宜納入受害人同意制度之中，理由主要在于：其一，過失相抵制度比較靈活，它的法律后果可以是責任的免除、減輕甚至是不影響責任的承擔，從而可以滿足不同案情的需要。而受害人同意制度的法律后果只能是一概導(dǎo)致責任的不成立，比較僵化。其二，自甘冒險與受害人同意的內(nèi)在差異性，也使得其難以被納入到受害人同意之中。受害人同意以明確知道可能的傷害，并因此而能有計劃地針對被告采取行動為條件。而自甘冒險的特征卻是，原告使自己介入了不確定的風險，且和被告一樣希望危險不要實現(xiàn)。[注]馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，第638頁。

受害人同意的認定要滿足如下要件：

第一，受害人具有識別能力。受害人應(yīng)當是通過單方意思表示的方式表示同意。此時的受害人同意不需要法效意思，屬于準法律行為。[注]孫森焱：《民法債編總論》上冊，北京：法律出版社，2006年，第179頁。確切而言，其屬于觀念通知。在受害人作出同意的表示時，其不必具有完全的行為能力，只須具有識別能力，即受害人可以認識到將發(fā)生的權(quán)益侵害的意義。[注]姚志明：《侵權(quán)行為法》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第43頁。如果受害人沒有識別能力，同意必須由法定代理人作出。

第二，受害人享有處分權(quán)限。受害人同意實質(zhì)上是受害人對自己權(quán)利的處分，所以，他必須具有處分權(quán)限。[注]史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第127頁。例如，受害人同意他人打碎自己的玻璃瓶，他必須是該玻璃瓶的所有人或其他處分權(quán)人。

第三，受害人作出同意的表示。受害人的同意可以針對故意行為，也可以針對過失行為。[注]有學(xué)者認為，受害人同意實際上無法發(fā)生在過失責任中，因為對未知的將來事件是很難談得上同意的。參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，焦美華譯，北京：法律出版社，2001年，第631頁。受害人的同意可以是明示的，也可以是默示的。明示的同意，是指受害人明確地通過語言或文字同意他人針對自己實施特定的侵權(quán)行為或承受特定損害后果。默示的同意，是指基于受害人的特定行為而推斷出其對于他人針對其所實施的特定侵權(quán)行為或承受損害后果的同意。[注]程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第323頁。受害人通過單方意思表示的方式表示同意，該表示屬于有相對人的意思表示，原則上因到達加害人而發(fā)生效力。[注]史尚寬：《債法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第127頁。當然，如果受害人通過免責約定的方式表示同意，只要雙方意思表示一致，其同意就生效。

第四，受害人的同意是自愿的、真實的。受害人的同意不應(yīng)當是因欺詐、脅迫等原因而作出的。例如，已婚男子欺騙女子自己未婚，該女子同意與其同居，就是因欺詐而作出的同意。另外，法律就特定情形，還規(guī)定了知情同意制度，即加害人必須盡到其告知義務(wù)，否則，受害人的同意就被認為非自愿的、非真實的。例如，依據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第55條的規(guī)定，患者作出有效的同意，就必須以醫(yī)務(wù)人員盡到了告知義務(wù)為前提。[注]詳細的論述，參見王竹：《解釋論視野下的侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責任》，《法學(xué)》2011年第11期，第95-97頁。

第五，受害人的同意是具體明確的。受害人的同意必須針對特定的行為或特定的損害后果。受害人同意不能是概括的同意。例如，因為侵害人和受害人之間存在特殊關(guān)系，受害人同意侵害人在任何時間、任何地點隨意侵害自己的民事權(quán)益，此種同意是無效的。因為從本質(zhì)上說，受害人的同意是受害人對自己的人身與財產(chǎn)行使自由處分權(quán)利的表現(xiàn)，而受害人在行使此種處分權(quán)時，處分權(quán)的客體必須明確具體，否則就無法產(chǎn)生處分的法律效果。[注]程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，第324頁。

第六，受害人的同意不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗。無論受害人同意采取法律行為的方式，還是采取準法律行為的方式，其都要接受合法性控制。這就是說，它不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，受害人同意他人對自己實施“安樂死”，就是違反《刑法》上的強制性規(guī)定的同意，不發(fā)生阻卻違法的效力。不過，受害人的動機原則上不應(yīng)當作為違法性判斷的對象。例如，為了騙取保險金而同意他人撞傷自己，該同意也是合法的。

如果滿足了受害人同意的上述要件，侵權(quán)行為就不具有違法性，責任也就不成立。反之，如果受害人的同意沒有滿足前述要件，則無法發(fā)生阻卻違法的效力。

綜上，筆者建議，我國民法典侵權(quán)責任編應(yīng)當就受害人同意的一般規(guī)則作出規(guī)定，其條文可以擬定如下：

“受害人就特定的侵權(quán)行為事先表示同意的，該侵權(quán)行為不具有違法性。

前款中的同意，以受害人具有識別能力和處分權(quán)限為前提，且不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗。”

(三)依法執(zhí)行職務(wù)不必在民法典之中作出規(guī)定

依法執(zhí)行職務(wù)，是指依法行使公法上的權(quán)力。在執(zhí)行這些職務(wù)行為的場合，因為符合正當行使職權(quán)的要件，所以也阻卻了違法性。[注]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，第44頁。

依法執(zhí)行職務(wù)是否可以作為侵權(quán)法上的違法阻卻事由，取決于國家賠償法與侵權(quán)法的關(guān)系。如果認為國家賠償法是獨立于侵權(quán)法的法律部門，依法執(zhí)行職務(wù)就屬于國家賠償法的范疇，在侵權(quán)法之中沒有適用的余地。但是，筆者認為，國家賠償法是侵權(quán)法的特別法。國家賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)膮^(qū)別僅僅在于侵權(quán)的原因不同，國家賠償是國家機關(guān)的工作人員在行使公權(quán)力過程中侵權(quán)的結(jié)果。雖然在公權(quán)力的行使時，雙方是權(quán)力與服從的關(guān)系，但在國家賠償之時，雙方已經(jīng)轉(zhuǎn)化為平等主體之間的關(guān)系。[注]馬懷德：《國家賠償法的理論與實務(wù)》，北京：中國法制出版社，1994年，第59頁。另外，因為國家賠償法本質(zhì)上屬于侵權(quán)法，如果兩者割裂，就會導(dǎo)致國家賠償法理論成為獨立于侵權(quán)法的理論，這通常會導(dǎo)致不必要的疊床架屋，或者會導(dǎo)致錯誤的理論創(chuàng)新(如國家賠償歸責原則中的違法歸責原則)。因此，依法執(zhí)行職務(wù)仍然是侵權(quán)法上的違法阻卻事由。

不過，考慮到依法執(zhí)行職務(wù)僅適用于國家賠償領(lǐng)域，而不能適用于侵權(quán)法的其他領(lǐng)域，所以，在民法典之中并無必要對此作出規(guī)定。

(四)正當行使權(quán)利不必在民法典之中作出規(guī)定

權(quán)利的行使，是指權(quán)利人在其享有權(quán)利的范圍內(nèi)所實施的行為。此時權(quán)利人的行為即使加害于他人，仍然屬于合法行為。[注]姚志明：《侵權(quán)行為法》，第37頁。羅馬法上有一個原則，“行使自己的權(quán)利，無論對于何人，都不構(gòu)成違法(Qui iure Suo utitur，nemini facit iniuriam)?！苯詠?，私權(quán)的保護受到空前的重視，所有權(quán)絕對等思想產(chǎn)生，羅馬法的上述原則被繼受。但是，隨著社會的發(fā)展，如果過分強調(diào)權(quán)利人的保護，則可能導(dǎo)致權(quán)利的濫用，所以，權(quán)利的行使應(yīng)當限于“正當”行使，即權(quán)利人基于誠信原則行使其民事權(quán)利。

如果構(gòu)成權(quán)利的濫用，該行為則被認定為違法，[注]鄭玉波：《民法總則》，第573頁。權(quán)利人仍然應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。我國《民法總則》第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！边@就確立了禁止權(quán)利濫用的規(guī)則。

在比較法上，幾乎沒有立法例明確規(guī)定，正當行使權(quán)利屬于違法阻卻事由。其原因大概是，正當行使權(quán)利作為違法阻卻事由是自然之理，法律上沒有專門予以規(guī)定的必要。另外，在我國《民法總則》已經(jīng)對權(quán)利濫用作出規(guī)定的情況下，通過反面解釋也可以得出這一結(jié)論，所以也不必再從正面作出規(guī)定。