我國《物權法》第35條規(guī)定，“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”。此規(guī)定與《物權法》第34條對照，系比肩《德國民法典》第1004條之于第985條，旨在排除已經存在的妨害和防止將來妨害的發(fā)生，常被稱為“妨害排除請求權”與“妨害防止請求權”，又常被合稱為防御性請求權(Abwehransprüche)、否認性請求權(negatorische Ansprüche)或所有物保全請求權，*茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期，第23頁頁下注5；也可參見王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期，第58頁頁下注3?；?損害賠償之外的)補充性請求權；*張谷：《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法》，《暨南學報》2009年第2期，第23頁頁下注2?；蛟槐Ｈ曰蝾A防性請求權(或稱預防保全性請求權)；*朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第20頁。亦有將其稱為“預防性侵權責任”的責任承擔方式。*葉名怡：《論侵權預防責任對傳統(tǒng)侵權法的挑戰(zhàn)》，《法律科學》2013年第2期。從語詞中立性立場來看，本文采我國學界通用用法，*茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期；王洪亮：《論侵權法中的防御請求權》，《北方法學》2010年第1期。以“防御性請求權”指代之。

一、語詞之選：停止侵害、排除妨礙抑或排除妨害

關于防御性請求權的實質內容，《物權法》與《民法通則》《侵權責任法》《民法總則》的規(guī)定并不一致。上述沖突，有必要在《民法典》中予以一次性解決。對此，可從立法論與解釋論兩個角度視之。

(一)立法論立場的解讀

從立法論角度來看，首先需要厘清的問題為停止侵害是否有單獨存在的必要。從形式上看，有學者將《德國民法典》第1004條第1款后段規(guī)定的“Unterlassungsanspruch”譯為“停止侵害(妨害)請求權”。*《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，北京：法律出版社，1999年，第235頁；迪特爾·施瓦布: 《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社，2007年，第264頁；海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，朱巖譯，北京：北京大學出版社，2017年，第21頁。但若將此規(guī)定理解為我國法上的“停止侵害”，則屬望文生義。因為“消除危險”才是“妨害防止(Unterlassungsanspruch)”的有“中國特色”的稱謂。[注]茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期，第30頁。也正如茅少偉教授在文章中指出的，停止侵害本身的中文語義比較含混，它似乎傾向于強調既有“侵害”的持續(xù)性，因此，對于德國法Unterlassungsanspruch規(guī)范之典型，用“停止侵害”表達尚可，但對于其擴張情形即面臨第一次妨害威脅時，將Unterlassungsanspruch譯為“停止侵害”，因妨害尚未產生，此時無“害”可“停止”。故將德國民法典第1004條Unterlassungsanspruch譯為“停止侵害”不夠妥當(參見茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期，第26頁)。消除危險大致等同于妨害防止請求權，為我國通說性意見。參見王洪亮：《論侵權法中的防御請求權》，《北方法學》2010年第1期，第47頁；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第142頁；王利明：《物權法研究》上卷，北京：中國人民大學出版社，2013年，第232頁。如是，何為我國法上的“停止侵害”？

此時，停止侵害是否可予獨立存在問題就可被轉換為：其一，所有物返還請求權之外，附加以妨害排除請求權與妨害防止請求權為內容的防御性請求權是否足以構成對所有權的物權法保護方式的全部；其二，停止侵害與排除妨礙或消除危險的并存，是否具有獨立的規(guī)范意義。

以所有權保護為例，《德國民法典》從三個層次規(guī)定了對所有權的保護。第一個層次是所有物返還請求權(《德國民法典》第985條)；第二個層次是調整以侵奪或扣留占有以外方式妨害所有權的防御性請求權(《德國民法典》第1004條)；第三個層次是兜底性的一般條款——妨害防止請求權。[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期，第57-58頁。可見，德國民法典采取了排除法，返還原物請求權是整個物權請求權的核心，其具有模范與原型的作用。防御性請求權規(guī)范了除所有物返還請求權之外的情形，包括正在發(fā)生的“妨害”與將來可能發(fā)生的“妨害”，起到了兜底的補充性作用。所有物被占有或侵奪，為“妨害”的特殊形態(tài)或完全形態(tài)，除此之外的其他所有“妨害”皆由防御性請求權規(guī)范。我國物權法第34條與第35條并立，亦應做同樣理解。[注]朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第20、21頁。因此，梳理停止侵害、排除妨礙、消除危險的關系，須在防御性請求權項下探討。

停止侵害，強調的是侵害行為已經造成妨害并且侵害行為正在持續(xù)時。其著眼點在于侵害“行為”的“停止”，不同于“妨害”存在或將發(fā)生的“后果”樣態(tài)。[注]茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期，第29頁。也就是說，造成“妨害”或“損害”這一過程性概念就是“侵害”。因此，不僅妨害正在持續(xù)中的情形存在可以被“停止”的侵害“行為”，所有物被侵奪或扣留中亦存在可以被“停止”的侵害“行為”，甚至在“將來的妨害”要產生的情形下，也存在可以被“停止”的侵害“行為”。又因為，排除妨害、妨害防止(在侵害行為導致的情形下)必然意味著首先需要停止侵害行為。亦即，排除妨害請求權與妨害防止請求權已然內蘊“停止侵害”的內核，因此，停止侵害沒有單獨存在的必要。

如上述結論得以成立，則在“妨害排除請求權”角度上是采納排除妨礙，還是排除妨害？[注]有觀點認為，排除妨害包括排除妨礙與停止侵害。參見李東岳、王竹：《“排除妨害”與“排除妨礙”制度研究》，《民商法爭鳴》第3輯，北京：法律出版社，2011年，第25頁。從詞語本身意義上看，“妨礙”是指“使事情不能順利進行，阻礙”；妨害同樣是指“有害于”“阻礙”。[注]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》第5版，北京：商務印書館，2005年，第386頁。兩者差別輕微。有學者總結了我國臺灣地區(qū)“民法”對兩者的使用情況，得出結論：妨礙之對象似可概括為權利、職責或權力之行使，職務、事務之執(zhí)行等，重點在于對行為有“礙”；妨害之對象似可概括為法律所保護之權利或利益的享有，重點則是在于對結果有“害”。因此，“無論是從普通中文語義的角度看，還是從防御性請求權的立法意旨以及比較法例的用語角度看，‘排除妨害’都是更好、更準確的表達”。[注]茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期，第31、32頁。從結果上區(qū)分妨害與損害，是構建物權請求權與侵權損害賠償請求權各自管轄領域的關鍵點，故本文從之。

總結來看，在立法論立場之下，防御性請求權應被表達為妨害排除請求權與妨害防止請求權。

(二)解釋論立場的解讀

《民法總則》忽略了《物權法》的相關規(guī)定，再次強勢確認了《民法通則》與《侵權責任法》的立法傳統(tǒng)，將防御性請求權規(guī)定為“停止侵害、排除妨礙和消除危險”——這可能是《民法典》最終的選擇。因此，從解釋論立場來看，如何區(qū)分適用“停止侵害”“排除妨礙”與“消除危險”，就成為不可回避的問題。

據張谷教授考證，在“停止侵害”這一術語的形成上，可能受到了東德民事立法的影響，是立法有意區(qū)分物權的保護與其他絕對權的保護的結果。受此影響，“民法通則的立法者并沒有將‘停止侵害’用于有體物的物權保護，只是用于物上請求權無法適用的人格權和無體財產權的保護，絕非‘無心插柳’的結果”，[注]張谷：《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法》，《暨南學報》2009年第2期，第22頁。當時學界主流觀點也佐證了這一點。[注]佟柔主編：《民法原理》(修訂版)，北京：法律出版社，1986年，第48-49頁。因此，從歷史解釋角度來看，似乎應認為“排除妨礙”“消除危險”適用于物權的保護，“停止侵害”適用于人格權或無體財產權的保護。[注]“因為停止侵害本身不過是傳統(tǒng)民法上不作為請求權(德Unterlassungsanspruch，我國稱為消除危險請求權)在‘地盤上’的新發(fā)展，針對的是不以有體物為客體的絕對權保護”。參見張谷：《作為救濟法的侵權法，也是自由保障法》，《暨南學報》2009年第2期，第23頁。但在此也要看到，立法者與司法者并未完全遵循這一理論自覺，[注]例如，在《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002] 32號)中亦規(guī)定了“消除危險”；在《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]6號)中規(guī)定了“停止侵害”。故以區(qū)分適用場域來區(qū)別停止侵害與排除妨礙、消除危險，未免不存在疑問。無論是“排除妨礙”，還是“消除危險”，指向的都是“妨礙”或“危險”結果的存在，但“停止侵害”指向的卻是“行為”，“侵害”的結果可能是“妨礙”或“危險”。一個未造成任何法律后果(包括已發(fā)生的妨害、妨害的危險、損害或不當利益等)的“侵害行為”，在民法上是不具有評價意義的。只有將行為與結果結合起來，方具有分析意義。換言之，由于侵害(行為)可能導致妨礙(妨害)、危險(將來的妨害)、損害，同時也正因為侵害(行為)導致了這個(些)后果，所以救濟的第一步就是要停止其侵害(行為)，[注]妨害防止請求權的行使就是要求行為人不再從事威脅他人的特定行為，故德國法上的妨害防止請求權(Unterlassungsanspruch)有時亦被翻譯為停止侵害請求權、不作為請求權。因此，“停止侵害”與“消除危險”效果相同，但一為針對“行為”，另一針對“效果”，即，通過停止了“侵害”(行為)，達成了“危險”“消除”的效果。有些情況下則要實施積極作為行為加以妨礙(害)排除，或回復原狀。換言之，“停止侵害”與“排除妨礙”“消除危險”“恢復原狀”或“金錢賠償”皆有并存空間。[注]有相同觀點者，參見茅少偉：《防御性請求權相關語詞使用辨析》，《法學》2016年第4期，第29頁。但需要注意的是，即使在侵權損害賠償責任成立的情形下，停止侵害也并非一概能予以適用。參見張春艷：《我國知識產權停止侵害救濟例外的現實困境及突圍》，《當代法學》2017年第5期，第112-120頁。

二、定位之爭：物權請求權抑或侵權請求權

在《物權法》制定之前，我國學術界就對以停止侵害、排除妨礙與消除危險為代表的物權請求權與侵權請求權的關系產生巨大爭議，且爭論至今。有學者主張在立法上應將物權請求權合并到侵權請求權之中，[注]魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，《中外法學》2003年第4期，第385-410頁；魏振瀛：《侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系》，《中國法學》2010年第2期，第27-39頁；魏振瀛：《論返還原物責任請求權》，《中外法學》2011年第6期，第1171-1193頁；朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第25-34頁；王軼：《論侵權責任承擔方式》，《中國人民大學學報》2009年第3期，第15-21頁。有學者主張二者的對立，醇化侵權請求權為侵權損害賠償請求權，[注]崔建遠：《論物權救濟模式的選擇及其依據》，《清華大學學報》2007年第3期，第111-116頁；崔建遠：《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，《中國法學》2010年第2期，第40-50頁；曹險峰：《侵權責任本質論——兼論“絕對權請求權”之確立》，《當代法學》2007年第4期，第72-77頁。有學者主張兩者的競合，[注]王利明：《侵權責任法研究》上，北京：中國人民大學出版社，2010年，第148頁；梁慧星: 《我國〈侵權責任法〉的幾個問題》，《暨南學報》2010年第3期，第2-15頁；楊立新：《制定民法典侵權行為法編爭論的若干理論問題》，《河南省政法管理干部學院學報》2005年第1期，第27-35頁；孫瑩：《物權請求權與侵權責任的關系》，《湖南科技學院學報》2010年第6期，第160-162頁。等等。

總結來看，上述觀點對于是否承認獨立的物權請求權制度存有爭議，但對于指稱返還原物、停止侵害、排除妨礙(害)和消除危險請求權的集合的物權請求權之獨特構成要件(例如，無需過錯)則無爭議。因此，本文的探討首先聚焦于是否應承認獨立的物權請求權制度。

有必要說明的是，各國立法例表明，獨立的物權請求權制度并非必須。就法國法而言，法國法繼承了羅馬法的否認之訴(actio negatoria)，并一直按其本源意義適用，限于他人無權主張在其土地上享有役權的情況。對于其他情況，包括但不限于動產、知識產權等的“妨害”保護，主要通過侵權法的保護方式予以實現。[注]王洪亮：《論侵權法中的防御請求權》，《北方法學》2010年第1期，第50頁。就英國法而言，與防御性請求權類似的為“trespass”與“nuisance”，前者主要指向有形物質物理性地侵犯占有者土地；后者強調人類活動或物理狀態(tài)是有害的或惱人的。[注]馮玨：《論妨害排除請求權》，《比較法研究》2008年第4期，第59頁。動產則有“conversion”制度。在英美法系，體現上述防御性請求權功能實現的主要為禁令(injunction)制度?！皳p害難以彌補”標準被視為臨時禁令中最核心的判斷標準。此種難以彌補的損害必須是正在發(fā)生的實際損害或者即將發(fā)生的損害，而不能是無法確定的推測性的損害。[注]畢瀟瀟、房紹坤：《美國法上臨時禁令的適用及借鑒》，《蘇州大學學報》2017年第2期，第87頁。只有在損害賠償無法救濟的情況下，才有禁令的適用。[注]王洪亮：《論侵權法中的防御請求權》，《北方法學》2010年第1期，第51頁。從上述簡單的立法例描述中，可以看到，疊加式(物權請求權+侵權請求權)的德國法立法例并非是區(qū)分“妨害”與“損害”唯一的立法模式選擇。

但據此就得出物權請求權制度不具有獨立的價值與意義這一結論，則顯屬過于草率。因為，我國法已然選擇了物權與債權的二分法，此二分法是否與物權請求權制度獨立于侵權請求權制度相對應，則是一個值得深入探討的問題。對此，肯定論者認為，“既然承認物、債二分之體系，就應該承認物權法上的防御請求權，以確保物權法的絕對性”。[注]王洪亮：《論侵權法中的防御請求權》，《北方法學》2010年第1期，第52頁。否定論者在肯定物權請求權制度的獨立價值與意義的同時，亦指出物權請求權與侵權請求權的“外部區(qū)分”轉化為“內部區(qū)分”的可行性與可能性，故獨立的物權請求權制度并非是物債二分之下的必選項。[注]朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第17-34頁。

兩相比較，筆者認為，應以肯定論為妥。這是因為，與削足適履的否定論解釋方案相比，作為獨立制度存在的物權請求權與侵權請求權的區(qū)分，尚未見足以推翻制度設置初衷的適用難題。盡管在返還原物請求權行使中的費用負擔、回復原狀與返還原物適用上可能的重合，以及妨害與損害的界分等方面存在一定的模糊之處，[注]詳細分析參見朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第22-25頁。但不能因此而否定(作為獨立制度的)物權請求權與侵權請求權區(qū)分的價值。最為簡單的一個理由是，將物權請求權與侵權請求權的“外部區(qū)分”變?yōu)椤皟炔繀^(qū)分”，仍然要在侵權請求權內部區(qū)分“物權請求權”與損害賠償請求權的不同要件及不同效果。這種“內部區(qū)分”，混淆了各制度不同的功能定位，使“不同的法律措施導致不同的法律后果”這一有意識地制度分野混亂化。立法者有意識地基于不同的前提——如法益受到威脅、侵占他人之物、獲得利益以及出現損害等，以違法性不同的層次構筑了一個既相對獨立又彼此協(xié)調、相互補充的私法救濟體系。[注]海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第19-20頁。物權請求權的制度目標是消除權利篡越地位，[注]朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第21頁?！霸谟诰唧w地實現法律所規(guī)范的物權歸屬之內容”，[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》上，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第246頁。妨害除去與防止即可實現制度目標，加害人負擔相對較??；而侵權損害賠償請求權的制度目標是損失的分散與移轉，是“拿別人的東西補償自己的損失”，[注]朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第21頁。加害人負擔相對較重，故其違法性程度要求高，歸責性應當具備。正因如此，加之獲益返還、懲罰性賠償等，私法方體現為不同前提要件、不同法律事實構成、不同法律效果的梯次相接的體系。換言之，除非轉向全面的侵權請求權模式，否則，既承認物權請求權，又認為其被包含于侵權請求權之中，則既忽視了制度目標的差異與制度不同的功能定位，又徒增名不符實的區(qū)分困擾。

應該看到，德國法上出現了防御性物上請求權的一般化趨勢。德國民法典頒布不久，司法判例就在一般財產利益領域發(fā)展出侵權法上的防御請求權(準防御請求權，actio quasi negatoria)，也發(fā)展出保護一般人格權的防御性請求權(主要是撤回陳述制度)。[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期，第58頁。這種趨勢似乎增強了“內部區(qū)分”的合理性！但在此也要看到，將物權請求權解釋進侵權請求權中，面臨諸多障礙與困難。一些制度障礙不是簡單地認可侵權請求權內部的“物權請求權”不以過錯為要件就可以解決的。消除危險中的“危險”之于損害、狀態(tài)妨害之于行為與過錯、訴訟時效之于債權、物權請求權行使之因果關系要求之于相當因果關系，[注]在物權請求權尤其是所有物返還請求權行使中，是以在物之上的“所有人——無權占有人”為模型的。即使不能說兩者間無需因果關系的聯系，但無須兩者間具備相當因果關系則是非?？隙ǖ摹５鹊葐栴}的存在，皆需成本高昂且始終無法完全順暢的解釋論，皆須人為地區(qū)隔兩種侵權請求權，在是否要求過錯、違法行為、因果關系之相當性、損害的現實性等方面進行區(qū)分解釋——與侵權損害賠償的典型模式相比——這無疑是對侵權請求權體系全方位的解構！因此，即使認可物權請求權應歸于侵權請求權論者亦承認該“立法技術上的分歧”會對與此相關的一系列民法規(guī)則的設計、法律適用的技術以及相關民法理論的建構產生影響。[注]王軼：《論侵權責任承擔方式》，《中國人民大學學報》2009年第3期，第16頁。

正如前文所述，全面的侵權請求權制度有立法例采用，物權請求權與侵權損害賠償請求權的制度配套亦有立法例采用，但既承認物權請求權，又承認大的侵權請求權的制度模型甚為罕見。全面的侵權請求權制度，是以損害賠償為規(guī)范模型，通過擴張或寬松侵權構成要件的解釋來達致容納“物權請求權”規(guī)范內容的。物權請求權與侵權損害賠償請求權配合則是通過相對涇渭分明的制度分野來達致規(guī)范目的的。但在第三種情況下，則需要照顧兩種不太兼容的制度。一方面從物權法邏輯出發(fā)，物權體系的自洽性要求物權的自我救濟手段，以回復物權歸屬來保障所有權的圓滿支配狀態(tài)，以物權的歸屬來予以制度配給；另一方面，大的侵權請求權又要通過侵權制度的邏輯來涵蓋物權制度，從而產生兩者到底為競合還是為聚合的無謂的紛爭。

因此，總結來看，在立法論上，最優(yōu)選擇為物權請求權作為獨立制度與侵權損害賠償請求權予以配合適用；次優(yōu)選擇為物權法中不規(guī)定物權請求權，規(guī)定大的侵權請求權制度；次次優(yōu)選擇方為物權法中規(guī)定物權請求權，侵權法中規(guī)定大的侵權請求權。

三、構成之辨：作為防御性請求權適用要件核心的妨害

妨害排除請求權與妨害防止請求權屬于對非以占有侵奪或占有扣留方式對所有權造成妨害時的法律救濟方式，旨在排除已存在的妨害，并防止將來妨害的發(fā)生。[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》上，第227頁?？梢姡烙哉埱髾嗍欠癯闪?，妨害的認定應為重中之重。故下文以此為中心而展開。

當民事權益受到侵害時，有幾種可能的后果：沒有妨害；只產生妨害；產生了因妨害而致的損害；產生損害的同時又產生了利益。幾者中，第一者與第二者的關系涉及妨害的界定，第二者與第三者的關系涉及妨害與損害的區(qū)分。[注]損害與獲益的關系，涉及到損害的內涵、是否應承認獨立的獲益返還請求權等問題，在理論上存在“獲益=損害”“獲益=損害的計算”等與損害關聯(進而通過侵權請求權予以保護)的學說，也存在獲益返還的請求權基礎為不當得利返還請求權、不適法無因管理請求權、獨立的獲益返還請求權等諸多學說，因與本文主旨關聯不大，故在此做弱化處理，筆者將另撰文討論。

(一)妨害的認定

從抽象意義上而言，當法律上所分配的對物支配和事實上的對物支配之間不一致時，法秩序就會做出反應。此時，物權請求權就存在和可被行使。[注]朱虎：《物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第18頁。換言之，不論此不一致的原因究竟為何，無須考察行為人是否具有違反義務的行為，更無須要求具備過錯，當權利人受法律保護的領域(法益)受到威脅(從而可能成立妨害防止請求權)，或該領域不僅遭受威脅且其本應受到法律保護的狀態(tài)已經受到他人的侵害(法益已經遭受他人不當干涉)時(從而可能成立妨害排除請求權)，[注]海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第21、26頁。妨害即已產生。

從德國法上看，我的鄰居未經我同意，利用我的土地作為通道通向公路；我的鄰居將他的住房開辦成噪音隆隆的咖啡舞廳；一攝影師未經許可，進入他人土地拍攝受文物保護之建筑，以作經營之用；違背我的意愿，往我的信箱里投遞廣告印刷品之類的物品；他人將污水排向我的花園；在屬于A的港口，B駛來的運貨駁船非因B的原因下沉，導致航道堵塞；鎮(zhèn)政府在屬于城市之土地上種樹，樹根蔓延擠迫鄰地之排水管道，進而堵塞排水；因建造房屋切挖陡坡而致泥石隨著雨水流到低地；采石場爆破落入鄰地之巖塊等等,[注]以上例子，參見鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》上，第229、233-236頁。都構成對所有權的妨害。[注]動產遭受妨害的例子極為罕見；權利妨礙亦可構成對所有權的妨害。參見鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》上，第229頁。當所有權“有繼續(xù)受妨害之虞者”(《德國民法典》第1004條第1款第2句)，或雖屬面臨第一次侵害之威脅時(由德國判例與通說認可)，成立將來發(fā)生之妨害。例如，當有證據(如有建筑設計圖)表明我的鄰居將要修建越界建筑；B打算在一別墅區(qū)建咖啡舞廳，等等。[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》上，第241頁。

《德國民法典》第903條規(guī)定，“在不違反法律和第三人利益的范圍內，物的所有權人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉”。由于涉及所有權人利益與他人利益的均衡，故所有權自由的邊界需要進行一定的利益衡量。針對有形物對所有權的侵害，“雖然該領域也受到其他相鄰法的影響，但是由于規(guī)范較為清晰，所以利益衡量的比重較少”，[注]馮玨：《論妨害排除請求權》，《比較法研究》2008年第4期，第58頁。妨害相對可被清晰認定。但對于無形物對所有權的侵害，情況則復雜得多。依《德國民法典》第906條第1款與第2款，當無形侵害非為重大，或雖為重大但為當地通行且不能通過技術措施加以阻止的，所有權人對該干涉成立容忍義務，亦即，此時妨害不能成立。對于“重大”的判斷，曾以一個“普通一般人”之感受作為通行標準，現在則以“價值權衡”方法來進行，其決定性標準是一個“理性的”(因而能進行權衡)“一般人”的感受。[注]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》上，第544頁。普通法上則是通過是否達到“不合理干涉”的程度，來認定是否構成nuisance。至于判斷什么是“不合理干涉”時，“所有的因素都需要考慮，必須在具體環(huán)境中判斷是否合理”。[注]Prosser語，參見馮玨：《論妨害排除請求權》，《比較法研究》2008年第4期，第63頁。相鄰不動產的特點、違法行為的性質、與原告不動產接近的程度、行為的頻度、持續(xù)時間的長短、給原告造成損害的性質和程度等等因素，[注]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財產法精解》第2版，鐘書峰譯，北京：北京大學出版社，2009年，第472頁。通常都應予以考慮。至于是否超過相鄰方容忍限度，則主要考察兩點：第一，是否屬于非實質性損害。在美國，確定是否實質性是以該特定區(qū)域內通常的(normal) 人或財產，而非過于敏感的(hypersensitive)人或財產為標準。[注]See ALI，Restatement of the Law，Second，Torts，§ 821F Significant Harm，Comment: d．Hypersensitive persons or property．轉引自焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第115頁。在英國，其判斷“不是僅根據優(yōu)雅細致的生活模式與習慣，而要根據英國人民簡樸、清晰與平易的生活觀念(plan and sober and simple notions)”，通常并不考慮非正常敏感性(abnormal sensitivity)。[注]See J. G. M. Tyas，Law of Torts，London：Macdonald & Evans，1984，pp.43-44．轉引自焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第115頁。二是侵擾的合理性(reasonable interference)，合理性與否的判斷是立于普通人的客觀立場進行的個案具體化判斷?！靶袨榈暮侠硇砸歉鶕唧w環(huán)境而決定的事實問題，其環(huán)境如行為的時間、地點與方式，惡意的有無，影響是暫時的還是永久的，當時的科學認知狀態(tài)?！盵注]See J. G. M. Tyas，Law of Torts，London：Macdonald & Evans，1984，pp.43．轉引自焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第115頁。對此，日本法上也提出了“容忍限度說”，提出按遭受侵害的利益的性質和程度、地域性、加害人是否事前通知了受害人、土地利用的先后關系、加害人方面是否采取了最好的防止方法或相應的防止措施、加害人方面所從事的活動的社會價值與必要性、受害人方面的特殊情況、加害人方面的活動是否獲得了有關部門的許可、加害人方面是否遵守了特定的規(guī)章等因素綜合進行衡量。[注]陳華彬：《民法物權論》，北京：中國法制出版社，2010年，第278頁?？梢姡诤艽蟪潭壬?，“兩大法系各主要國家分別從立法、學說與判例等路徑，規(guī)制了容忍義務是相鄰權擴展與限制的基點，從而在相鄰不動產權利人之間確立了一條合理的權利邊界，為解決相鄰不動產權利糾紛提供了最佳的解決方案”。[注]焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第116頁。

對于妨害認定的具體規(guī)則，我國《物權法》第35條規(guī)定，“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”，如同德國法上的處理，未見對“妨害”或“可能妨害”的限定。在《物權法》第七章“相鄰關系”中，對于是否構成對所有權的干涉/侵害，[注]需要說明的是，相鄰關系體現為所有權的限制或擴張，是所有權效力的體現。但若其限制或擴張超出必要限度或容忍義務的合理限度，則構成對于所有權的侵害/妨害。采用了以法律法規(guī)規(guī)定為主、以當地習慣為后位補充的原則(《物權法》第85條)。同時采用了以“必要”(《物權法》第86條、第87條、第88條)，或以“國家有關工程建設標準”(《物權法》第89條)、“國家規(guī)定”(《物權法》第90條)，或以“不得危及相鄰不動產的安全”(《物權法》第91條)，并進而提出“應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害”的原則(《物權法》第92條)。

上述規(guī)定可從如下幾個角度分析：

首先，處理相鄰關系應按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則(《物權法》第84條)，并“應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害”(《物權法》第92條)。這是總的原則。一般認為，第84條之規(guī)定已經包含了相鄰不動產權利人之間應互負容忍義務。[注]胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第207頁。這與各典型國家立法例是高度契合的。應以容忍義務作為判斷是否構成妨害的標準。[注]崔建遠：《物權法》第二版，北京：中國人民大學出版社，2011年，第216頁；焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第118頁；黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第283頁。并應以此為基石，作為檢驗具體規(guī)則合適與否的總標準。

其次，就法律適用原則而言，首先適用法律、法規(guī)的規(guī)定，在無法律法規(guī)規(guī)定的情況下，則按照當地習慣處理。該法律法規(guī)的規(guī)定，在第86條至第90條中，被具體化為“必要的便利”“國家有關工程建設標準”及“國家規(guī)定”。

再次，就用水、通行、建造建筑物等有形物干涉而言，《物權法》在第86條至第88條采納了“必要的便利”來予以限定。所謂“必要”，“是指不向相鄰權利人提供這種便利，就會影響相鄰權利人正常的生產或者生活”。[注]黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第277頁。換言之，“必要”應為雪中送炭，而非錦上添花。[注]崔建遠：《物權法》第二版，北京：中國人民大學出版社，2011年，第214頁。

又次，就通風、采光與日照而言，物權法以“國家有關工程建設標準”作為衡量是否構成妨害的標準。雖然有觀點認可其應為唯一標準，[注]黃松有主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2007年，第283-284頁。但對于雖然符合國家有關工程建設標準但超出容忍義務合理限度的，理論學說與司法實踐皆有認可構成妨害的觀點與做法。[注]崔建遠：《物權法》第二版，北京：中國人民大學出版社，2011年，第222頁；王利明、尹飛、程嘯：《中國物權法教程》，北京：人民法院出版社，2007年，第251-252頁?！爸袊ど蹄y行股份有限公司巴林右旗支行與任立明、宋兆蘭相鄰采光關系糾紛再審審查民事裁定書”[最高人民法院(2012)民再申字第132號]。從前文論證可知，“國家有關工程建設標準”僅僅為容忍義務限度的外在表現形式，而非其全部。容忍義務及其限度應該是判斷妨害是否存在的內在核心標準。因此，當當事人能夠證明雖然符合國家有關工程建設標準，但超出容忍義務合理限度時，應認可其行為構成妨害或損害。

最后，就不可量物等無形物妨害而言，物權法是以“國家規(guī)定”作為判斷是否構成妨害的閥門的。值得注意的是，無形物侵害/妨害“帶有強烈的利益衡量的色彩”，[注]馮玨：《論妨害排除請求權》，《比較法研究》2008年第4期，第58頁?！案鶕_定的規(guī)則就能判斷干涉是否合理的情況是很罕見的”。[注]Prosser語，參見馮玨：《論妨害排除請求權》，《比較法研究》2008年第4期，第63頁。因此，即使如何擴張解釋“國家規(guī)定”，[注]焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期，第117頁。也必有容忍義務適用的余地。至于其標準，可以借鑒德國法做法，以“理性的一般人”為標桿，綜合考量各種因素確定容忍義務及其合理限度。

(二)妨害與損害：防御性請求權與損害賠償請求權區(qū)分之核心點

依照德國法通說，妨害排除請求權針對現存的妨害，以“因現存的妨害源而產生的妨害在持續(xù)”為要件；[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期。第61頁。而妨害防止請求權則以存在重復發(fā)生之危險為要件，德國判例則將其擴張至對于第一次發(fā)生妨害威脅時。由于妨害防止請求權適用要求妨害尚未發(fā)生，故其與損害賠償易于區(qū)分。而妨害排除請求權針對的是過去發(fā)生的或現在發(fā)生的現存的妨害，故有妨害與損害并存等不易區(qū)分情形，又因為金錢賠償的效果與妨害除去的效果完全不同，因而防御性請求權與侵權損害賠償請求權之區(qū)分難題就被轉換為妨害排除請求權與損害賠償中恢復原狀的區(qū)分。

應該看到，之所以嚴格區(qū)分妨害與損害并進而區(qū)分妨害排除請求權與損害賠償請求權，關鍵在于兩種請求權的后果不同。一般情況下，妨害排除請求權的后果為停止侵害行為(不作為)，有些情況下則需要侵害人的積極作為以排除妨害源，此時就可能涉及排除妨害源的費用負擔問題。但即便妨害排除請求權涉及費用負擔，其在法律效果上依然弱于損害賠償請求權，“因為妨礙人僅僅負擔排除妨礙所發(fā)生的費用，而無須承擔較大的結果損害，也不負擔恢復到原有狀態(tài)的義務”。[注]海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第32頁。這種法律效果上的區(qū)別，又來源于構成要件上的不同要求：損害賠償請求權的適用需要歸責事由——過錯；而妨害排除請求權則無此要求。

對于妨害排除請求權與損害賠償請求權的區(qū)分標準，有學者指出，“損害賠償請求權的目的在于填補受害人所遭受的損害，而排除妨礙請求權指向妨礙人自身領域存在的加害狀態(tài)。前者中的訴訟標的是損害，而后者是損害來源”。[注]Wilburg語，引自海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第28頁。這似乎清晰地指明了兩者區(qū)分標準——但這也僅僅是似乎而已。在嚴格區(qū)分妨害與損害的德國，這種區(qū)分也不是非常清晰。如在自來水管破裂或水壩決堤而淹沒鄰地的情況下，德國巴伐利亞州最高法院認可妨害排除請求權，判決被告承擔堵上水壩缺口的責任——德國聯邦最高法院認可這一做法；而哥廷根州高等法院則判決被告支付清除地窖積水的費用；斯圖加特州法院則更進一步，認可原告可以要求被告修復被淹沒的土地。[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期，第62頁。與司法實踐對應的是，德國法理論上亦有多種觀點：權利聲稱或奪權理論、[注]另有譯為“篡越權利理論”，參見王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期。第63頁；與“權利剝奪”，參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第29頁。結束妨害理論、妨害源泉理論、可再用理論等。[注]曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，北京：法律出版社，2002年，第158頁。另有學者的論述也論及了區(qū)分妨害與損害的各種學說爭論。參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第28-33頁。雖然皮克爾(Picker)主張的權利聲稱或奪權理論居于強勢地位，但其仍受到諸多觀點質疑。

對于兩者的區(qū)別，一錘定音式的區(qū)分標準短期內似乎無法得到普遍認可。[注]可以佐證的是，庫齊奧教授在列舉諸多觀點爭論之后，提出應區(qū)分妨礙人負擔容忍義務與妨礙人應通過積極作為排除妨礙兩種類型的觀點。但他也承認，即使這種類型劃分也無法完全克服區(qū)分妨害排除請求權與損害賠償請求權所帶來的困境。參見海爾姆特·庫齊奧：《侵權責任法的基本問題》第一卷，第33頁。對此，似乎可從如下觀點中尋求到解決問題的一絲可能。一方面，“從事實構成方面來看，妨害排除請求權要求妨害的持續(xù)性，即因現存的妨害源而產生的妨害在持續(xù)；在法律效果方面，妨害排除請求權被嚴格限定在妨害源之排除上”；[注]王洪亮：《妨害排除與損害賠償》，《法學研究》2009年第2期，第66頁。另一方面，“過錯原理的盛行確實并沒有繞開妨害排除請求權，如果仔細玩味，我們可以品出一絲絲過錯的意蘊”。[注]馮玨：《論妨害排除請求權》，《比較法研究》2008年第4期，第70頁。綜合之，原則上應將妨害排除請求權限于妨害源的排除上；但當妨害原因具有一定的過錯意味時，可以將妨害源范圍適當放寬，賦予妨害排除請求權以更廣適用范圍。這似乎能在一定程度上有效區(qū)分妨害排除請求權與侵權損害賠償請求權。

四、結 語

防御性請求權的適用，既有是否需要違法性之爭論，又有費用負擔分配之難題；既關涉與所有物返還請求權之關系，又涉及與損害賠償請求權的關系；既屬物權法問題，又可擴張至包括人格權益、知識產權等領域的問題；既有相對清晰的適用規(guī)則，又有利益衡量的廣泛適用，等等，牽涉較廣。因此，對于此問題的研究，仍在路上！