(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出

現(xiàn)行我國《刑法》第175條對高利轉(zhuǎn)貸行為進(jìn)行了規(guī)制，即以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。在1997年之前，雖然在司法實踐中存在高利轉(zhuǎn)貸現(xiàn)象，但是1979年制定的我國刑法典以及全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》尚未涉及對這一類型行為的規(guī)制。因此，在1997年我國刑法典出臺之際，除了將《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中的罪名統(tǒng)一納入到刑法典規(guī)制之外，又出于維護(hù)國有信貸資金的安全和維護(hù)金融市場經(jīng)濟(jì)秩序的需要，在刑法典中增設(shè)了“高利轉(zhuǎn)貸罪”。然而，目前隨著中小企業(yè)信貸危機頻發(fā)，游離于正規(guī)融資渠道之外的“高利轉(zhuǎn)貸”又再次成為高頻率字眼進(jìn)入刑法學(xué)者的視野。

從宏觀層面來看，自1997年我國刑法典頒布以來，除頒布一部單行刑法之外，短短20年時間里陸續(xù)出臺的九部《刑法修正案》均未對高利轉(zhuǎn)貸罪進(jìn)行任何形式的修改。然而，自1997年我國刑法典頒布實施后直到現(xiàn)在，刑法對破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的規(guī)制體系發(fā)生了較大的變革，整體上來看，這一時期刑法降低了相關(guān)犯罪的入罪門檻，增加了對相關(guān)犯罪的打擊力度，使得經(jīng)濟(jì)犯罪的法網(wǎng)越織越密。顯然，“如此高密度、高強度的對經(jīng)濟(jì)違法行為進(jìn)行犯罪化的進(jìn)程，使得刑法對經(jīng)濟(jì)活動的調(diào)整范圍得以大大擴張”，*楊興培、李翔：《經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第327頁。難免使經(jīng)濟(jì)刑法有患上“肥大癥”的感覺。*姜濤：《經(jīng)濟(jì)新常態(tài)與經(jīng)濟(jì)刑法體系創(chuàng)新》，《法學(xué)》2016年第7期。

從微觀層面考察，司法實踐中存在大量的案件表明，正是由于行為人實施了高利轉(zhuǎn)貸行為使因資金鏈發(fā)生斷裂而陷入資金周轉(zhuǎn)困難且不能獲得貸款的中小企業(yè)“起死回生”的案件不在少數(shù)，也有一些社會個體因獲取轉(zhuǎn)貸資金后成功渡過困難期。從該行為涉及的多方主體來看，高利轉(zhuǎn)貸至少存在三個方面的價值：第一，銀行充足的資金得以流通，資本逐利性的特點得以充分發(fā)揮；第二，陷入困境的企業(yè)或者個人獲得了轉(zhuǎn)貸資金后成功地解決了“燃眉之急”；第三，轉(zhuǎn)貸行為人在此過程中獲得了利息差的回報。*參見蔣滌非：《試析高利轉(zhuǎn)貸行為的非罪化——以隙某、周某信貸資金轉(zhuǎn)貸牟利案為例》，《中國檢察官》2014年第8期。然而，正是這種對多方主體均存在一定利益的行為，卻被刑法強制規(guī)定為犯罪，如果獲得利息差“數(shù)額巨大”，則行為人將可能面臨“三年以上七年以下有期徒刑”的牢獄之災(zāi)，且還會被處以違法所得一倍以上五倍以下的罰金。實證數(shù)據(jù)顯示，行為人的行為一旦滿足了高利轉(zhuǎn)貸罪的形式構(gòu)成要件，那么入罪率將呈現(xiàn)較高的態(tài)勢(具體比例將在下文的統(tǒng)計分析中顯示)。

“社會生活經(jīng)驗告訴我們，有些行為，從社會發(fā)展的需要來看，繼續(xù)犯罪化不僅不具有合理性，而且還會嚴(yán)重影響到社會公眾的價值判斷?！?同上注，蔣滌非文。我國市場經(jīng)濟(jì)在與國際社會不斷接軌的過程中，已然發(fā)生了翻天覆地的變化，高利轉(zhuǎn)貸罪是否有必要存在則成為現(xiàn)階段需要考慮的重要現(xiàn)實問題之一?；诖?，本文將通過實證研究方法具體考察高利轉(zhuǎn)貸罪處于何種現(xiàn)狀，在選取樣本的自變量后并就其具體反映的相關(guān)性進(jìn)行說明，進(jìn)一步從理論的視角詳細(xì)闡釋廢除高利轉(zhuǎn)貸罪具有理論的合理性以及邏輯的自洽性。在廢除高利轉(zhuǎn)貸罪之后，筆者擬進(jìn)一步明確通過何種方式對轉(zhuǎn)貸行為進(jìn)行規(guī)制。

二、高利轉(zhuǎn)貸罪樣本總體情況

(一)樣本的來源

本文研究樣本的來源主要分為兩個部分，其一是筆者在中國裁判文書網(wǎng)通過輸入“高利轉(zhuǎn)貸”或者“高利轉(zhuǎn)貸罪”主題詞獲得的有效判決；其二是筆者通過對某些法院調(diào)研所取得的案例樣本。由于在案件的收集上存在一審與二審等情形，因此需要對該類案件進(jìn)行進(jìn)一步篩選，最終得到較為可靠的案件樣本數(shù)為63件。當(dāng)然，在下文中，也會存在個別信息不完整的情形，但是囿于本類案件總體樣本數(shù)存在數(shù)目較少的特征，對雖有信息缺失但不影響相關(guān)性統(tǒng)計的案件均視為有效樣本，并對缺失的事項做出必要交代。在時間的選擇上，本文中涉及的研究樣本的時間跨度是從1997年設(shè)立本罪起至2017年2月止。由于中國裁判文書網(wǎng)建立時間相對較晚，未能全面反映該時間跨度，因此，對于較早時期的一些案件主要是基于某些法院調(diào)研所得，并將其視為整體樣本的組成部分，在時間上不再做詳細(xì)的區(qū)分。在地域上，此次樣本收集主要涉及我國東部、中部以及西部等地區(qū)，具體包括上海、浙江、江蘇、天津、福建、安徽、江西、湖南、廣西、重慶、云南、貴州等地。在地域分布上，東部沿海地區(qū)的樣本數(shù)占較大比例，約為52%；中部地區(qū)占比其次，約為34%；西部地區(qū)占比較小，約為14%。

由于整體樣本數(shù)存在數(shù)目較少的特點(原因在下文中闡釋)，似乎給人一種未能窮盡之感，但是本部分的研究主要是基于比例關(guān)系的考察，在時間跨度上涵蓋了本罪設(shè)立至2017年2月期間，地域涵蓋東、中、西部不同地區(qū)，所以研究樣本仍然具有典型性、可靠性以及可信性。

(二)樣本總體數(shù)據(jù)

在收集的63個有效樣本中，通過基本的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，可以通過確立“審判情況”以及“刑罰裁量”兩項基本的自變量來具體窺視我國高利轉(zhuǎn)貸罪的總體判決情況。

1.審判情況

在63份被指控涉嫌高利轉(zhuǎn)貸罪的刑事判決書中，均為一審判決，且均為有罪判決，尚未發(fā)現(xiàn)無罪判決的案件。針對63份判決，只有4件案件的當(dāng)事人提起上訴，二審判決書中，均是裁定維持原判，尚未有改判的案件。為了避免統(tǒng)計的重復(fù)，故排除了二審判決的案件。因此，63份研究樣本的有罪判決率高達(dá)100%。整體來看，如此高的有罪判決率與以下因素相關(guān)：在研究樣本中如果存在轉(zhuǎn)貸以及轉(zhuǎn)貸的利率高于銀行的同期存款利率兩個事實，*從研究樣本的判決分析，司法機關(guān)對行為人主觀的“牟利目的”一般是通過“高利”來加以推定，即只要行為人賺取了利息差，那么就推定行為人主觀上存在牟利的目的。因此，利息率在司法實踐中并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，例如，有的案件高利轉(zhuǎn)貸的月利息率為2%，有的案件的高利轉(zhuǎn)貸的月利息率為5%至6%。即只要符合高利轉(zhuǎn)貸罪構(gòu)成要件的形式特征，那么就會被認(rèn)定構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。

2.刑罰裁量

在63份有罪判決的裁判文書中，由于存在共同犯罪的情況，涉案罪犯共74人。其刑罰判決呈以下特征。第一，定罪免刑4人。第二，判處自由刑47人。刑期從最短6個月到最長7年不等，判處重刑的人數(shù)較少，判處輕刑的人數(shù)占比較大；*值得注意的是，本文中指涉的重刑和輕刑采用的是“有期徒刑三年”這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，高于有期徒刑三年的視為重刑，低于有期徒刑三年的視為輕刑。其中判刑人數(shù)最為集中的刑罰區(qū)間是有期徒刑6個月到36個月，占到判處自由刑人數(shù)的78.3%，其中被判刑為有期徒刑36個月以上的人數(shù)相對較少，占到判處自由刑人數(shù)的21.7%。第三，緩刑的適用率較為普遍。研究樣本中被判處緩刑的有23人，占到總?cè)藬?shù)的31.08%。第四，由于我國對高利轉(zhuǎn)貸罪的罰金刑采取的是并罰制，因此，所有被判刑的罪犯在判處自由刑的同時也一并被判處罰金刑。我國高利轉(zhuǎn)貸罪的罰金刑采用的是浮動罰金刑，樣本案件中罰金的數(shù)額最低為6.3萬元，最高為200萬元。第五，所有案件均判決適用追繳違法所得，追繳數(shù)額為非法所得的利息差數(shù)額(追繳的數(shù)額等于利轉(zhuǎn)貸所獲得的利息減去歸還銀行的利息)。在所有研究樣本中法院最終均判決沒收被告人的違法所得。

據(jù)此可見，雖然高利轉(zhuǎn)貸罪被規(guī)定在我國刑法典破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類罪中，屬于比較典型的破壞金融管理秩序的犯罪，但是在審判中適用自由刑的判決呈現(xiàn)輕緩化的特點，緩刑適用率較高，由于高利轉(zhuǎn)貸的非法獲利的數(shù)額相對較大，所以罰金刑的數(shù)額也呈現(xiàn)較高的狀態(tài)。

三、高利轉(zhuǎn)貸刑法規(guī)制的變量選擇及其相關(guān)性統(tǒng)計分析

目前我國刑法學(xué)界涉及本罪是否除罪化的研究比較少，即便有個別學(xué)者有所涉及，但研究方法主要采用的是傳統(tǒng)的思辨性研究，對高利轉(zhuǎn)貸罪除罪化的理由的解讀多建立在主觀分析基礎(chǔ)之上，缺乏客觀性，難以對結(jié)論形成有力的支撐。有鑒于此，筆者以“影響犯罪的相關(guān)性分析”作為基本研究方法發(fā)現(xiàn)。首先，轉(zhuǎn)貸資金的獲得與行為人的身份以及由身份所影響的獲得貸款的擔(dān)保方式密切相關(guān)；其次，行為人在獲取相應(yīng)的貸款數(shù)額后，再將其轉(zhuǎn)貸給他人的數(shù)額、是否能還本付息、轉(zhuǎn)貸資金的用途、以及獲取利息差的數(shù)額也會對高利轉(zhuǎn)貸罪的認(rèn)定產(chǎn)生重要影響。因此，本文將“犯罪人的身份”“擔(dān)保形式”“轉(zhuǎn)貸數(shù)額”“是否返本付息”“轉(zhuǎn)貸資金用途”“獲利數(shù)額”作為自變量，通過統(tǒng)計分析高利轉(zhuǎn)貸罪在司法實踐中主要呈現(xiàn)的特點和現(xiàn)狀，客觀檢驗高利轉(zhuǎn)貸罪與上述自變量之間存在何種因果關(guān)聯(lián)。

(一)犯罪人的身份情況所反映的相關(guān)性

在本次收集的63份高利轉(zhuǎn)貸案的判決中，犯罪人數(shù)為74人，其中有36人的身份為商人，有21人的身份為公職人員，有14人的身份是農(nóng)民，3人的身份是金融從業(yè)人員。

表1 犯罪人的身份情況

表1統(tǒng)計的情況可以反映出以下的相關(guān)性：本罪的犯罪人具有還款能力的占較大比例。其中商人觸犯該罪占總?cè)藬?shù)的比例高達(dá)48.65%，公職人員觸犯本罪占總?cè)藬?shù)的比例為28.38%，金融工作人員觸犯本罪占總?cè)藬?shù)的比例為4.05%。相對來說，商人、公職人員以及金融從業(yè)人員均有一定的收入，因此也具備一定的還款能力，而三者相加的比率為81.09%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于無業(yè)人員(農(nóng)民)觸犯該罪的18.91%的比例。

(二)貸款擔(dān)保形式所反映的相關(guān)性

從63份判決的具體情況來看，其中15個案件的犯罪人是由保證人擔(dān)保(人保)；有11個案件的犯罪人是依據(jù)其良好的信用度申請到貸款，銀行沒要求其提供其他形式的擔(dān)保；有37個案件的犯罪人提供了房屋抵押或者是其他自有的、可以作為抵押物、質(zhì)押物的財產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保才獲得貸款(物保)。

表2 貸款人擔(dān)保情況

對表2統(tǒng)計數(shù)據(jù)的分析可以得出以下的相關(guān)性。第一，銀行對借貸人的貸款資格審查較為嚴(yán)格。雖然存在以個人良好的信用而獲得貸款的借貸人，但這也是限于具有較為良好的信用記錄，且所占比例仍然較低。除此之外，銀行根據(jù)我國銀行法以及擔(dān)保法等相關(guān)規(guī)定，在發(fā)放貸款時需要借貸人提供相應(yīng)的擔(dān)保(人保或者物保)，其中在物保中，不動產(chǎn)抵押是最為重要的方式，比例占到物保的76%。第二，銀行發(fā)放的貸款數(shù)額與信用、物?；蛘呷吮５膬r值處于持平狀態(tài)。對于不動產(chǎn)抵押來說，一般銀行對其價值進(jìn)行事前評估后，再根據(jù)評估價值發(fā)放貸款。在人保以及信用的場合，銀行也是根據(jù)保證人的經(jīng)濟(jì)實力以及當(dāng)事人的信用額度進(jìn)行放款。因此，總體上來說，銀行在貸款中違規(guī)放貸的情形較為少見。

(三)犯罪人轉(zhuǎn)貸數(shù)額所反映的相關(guān)性

在63件高利轉(zhuǎn)貸案件中，由于案件樣本的轉(zhuǎn)貸數(shù)額存在不一致，因此為了統(tǒng)計方便的需要，以100萬元作為區(qū)分單位，分別劃分為6個區(qū)間：100萬以下的案件為12件；100萬到200萬元之間的案件為7件；200萬到300萬元的案件為13件；300萬到400萬的案件為12件；400萬到500萬的案件為8件；500萬元以上的案件為11件。

表3 犯罪人轉(zhuǎn)貸給第三方的數(shù)額

通過表3的統(tǒng)計結(jié)果可以反映以下相關(guān)性：由于受到銀行對貸款條件的嚴(yán)格審查，轉(zhuǎn)貸的數(shù)額多集中在500萬元以下區(qū)間，轉(zhuǎn)貸數(shù)額在500萬以下的數(shù)額的比例為82.53%，導(dǎo)致這種情況的另一個因素在于，行為人只是將部分貸款數(shù)額進(jìn)行轉(zhuǎn)貸。根據(jù)案件的數(shù)據(jù)表明，用從銀行貸款的部分資金轉(zhuǎn)貸的案件數(shù)高達(dá)51件，占到案件總數(shù)的80.95%。據(jù)此可以說明，大多數(shù)的轉(zhuǎn)貸行為人在保證了自身的資金需求后，才將多余的資金轉(zhuǎn)貸給他人以賺取利息差。

(四)犯罪人按時還本付息情況所反映的相關(guān)性

在63個高利轉(zhuǎn)貸案中，犯罪人向銀行還清了本息的有56個案件，4個案件的犯罪人未能按時還本付息，有3個研究樣本的情況不明。

表4 犯罪人按時還本付息情況

表4的統(tǒng)計情況可以反映以下的相關(guān)性。第一，借貸人主觀上占有銀行資金不還的情況較少。從表4的統(tǒng)計來看，按時還款的比例高達(dá)88.89%，不能按時還款的只占到6.35%。還有3個案件還本付息情況不明的主要原因是判決書中沒有提及，而這類案件只占到樣本總數(shù)的4.76%。由此可見，按時還款的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于未能還款的比例。第二，從還款情況不明的判決結(jié)果來看，這類犯罪人仍然具有較高的還款能力。通過對3個還款不清的案件的判決結(jié)果分析，雖然這些判決并未提及當(dāng)事人是否已經(jīng)還款，但其中一個案件的借款人的身份是商人，另兩個人的身份雖然是農(nóng)民，但是判決書中顯示其提供了相應(yīng)的財物擔(dān)保，因此大致可以推論，還款情況不明的案件當(dāng)事人也具有一定的還款能力。

(五)轉(zhuǎn)貸資金用途所反映的相關(guān)性

在63件案件中，對轉(zhuǎn)貸資金未作出特別交代的案件為32件，在案件樣本中只是提及到借貸給某人或某企業(yè)后，對轉(zhuǎn)貸資金的用途尚未進(jìn)行任何描述；有13起案件表明轉(zhuǎn)貸資金用于經(jīng)商；有6個案件顯示資金用于投資，投資的種類多集中在購買房產(chǎn)以及股票等事項；轉(zhuǎn)貸資金用于違法活動的只有2件，主要是轉(zhuǎn)貸人將其用作賭資。

表5 轉(zhuǎn)貸資金的用途

從表5的統(tǒng)計情況可以得出以下的相關(guān)性。第一，一旦行為人資金轉(zhuǎn)貸后，對于高利轉(zhuǎn)貸罪的認(rèn)定并未產(chǎn)生太大影響。在司法實踐中，一般只要行為人實施了轉(zhuǎn)貸的行為，且獲取了較高的利息，如果不存在其他違法阻卻性事由或責(zé)任阻卻事由，那么就會因具備了高利轉(zhuǎn)貸罪的形式要件而構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，因此，50.79%的案件的判決書對轉(zhuǎn)貸資金的用途并未進(jìn)行特別交代。第二，轉(zhuǎn)貸資金用于合法的情形占有較大的比例，去除判決書未特別交代的案件樣本數(shù)，在剩余的31起案件中，用于合法情形的案件數(shù)為29件，只有2起案件涉及將轉(zhuǎn)貸資金用到違法領(lǐng)域，比例占到總樣本的3.17%，占到31起判決書中對轉(zhuǎn)貸資金用途有交代案件的6.45%。

(六)高利轉(zhuǎn)貸所得利息差數(shù)額所反映的相關(guān)性

在63件高利轉(zhuǎn)貸案件中，由于案件樣本的利息差數(shù)額存在不一致，同樣為了方便統(tǒng)計，以100萬元作為區(qū)分單位，分別劃分為6個區(qū)間：利息差在100萬以下的案件為18件；100萬到200萬元之間的案件為9件；200萬到300萬元的案件為8件；300萬到400萬的案件為14件；400萬到500萬的案件為10件；500萬元以上的案件為4件。

表6 高利轉(zhuǎn)貸的利息差數(shù)額

表6的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以得出行為人主觀上非法牟利的意圖并不明顯這一相關(guān)性。其主要體現(xiàn)在以下兩個方面。其一，表6的數(shù)據(jù)表明，高利轉(zhuǎn)貸的利息差所得數(shù)額大部分集中在100萬元以下。從具體數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計的情況來看，非法所得金額主要集中在500萬元以內(nèi)的案件共有59件；在100萬元以下的有28件，占到所有研究樣本的44.44%。獲得較高利息回報的是與其轉(zhuǎn)貸的資金呈現(xiàn)正比例關(guān)系，如果轉(zhuǎn)貸資金數(shù)額較大則獲得利息差的數(shù)額也相對較大。其二，通過案件的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在63起高利轉(zhuǎn)貸案件中，在判決書中明確交代轉(zhuǎn)貸主體雙方在事前進(jìn)行有效溝通的高達(dá)29起，即雙方約定：轉(zhuǎn)貸行為人主要利用自己的物保、人?；蛄己眯庞玫膬?yōu)勢，從銀行獲取貸款后，再以高于銀行的利率轉(zhuǎn)貸給第三方。對該種案件來說，轉(zhuǎn)貸的利率普遍不高，約維持在銀行利率的1倍至2倍之間。

四、統(tǒng)計數(shù)據(jù)相關(guān)性與高利轉(zhuǎn)貸除罪化的理論闡釋

通過對上述六個自變量的統(tǒng)計分析可以發(fā)現(xiàn)，雖然我國刑法對高利轉(zhuǎn)貸行為進(jìn)行了規(guī)制，但是這種規(guī)制更多地表現(xiàn)為對行為人已經(jīng)還本付息后進(jìn)行“事后”處罰，因此，能否產(chǎn)生積極的規(guī)制效果不無疑問。就刑法規(guī)范與其他規(guī)范的區(qū)分來看，“刑法規(guī)范的特別之處就在于，它以犯罪與刑罰這一特殊性質(zhì)的內(nèi)容設(shè)定方式界分了其與一般違法行為的懸殊所在”。*陳偉：《刑事立法的政策導(dǎo)向與技術(shù)制衡》，《中國法學(xué)》2013年第3期。也就是說，刑法抑制的是一種罪行。因此，本文將以本罪的立法目的、社會危害、具體法益的變更為分析的邏輯前提，基于上文的統(tǒng)計數(shù)據(jù)相關(guān)性，從理論的視角具體闡釋高利轉(zhuǎn)貸除罪化的具體理由。

(一)高利轉(zhuǎn)貸罪立法目的的偏差

“犯罪不是社會的非常態(tài)現(xiàn)象，反而是社會的規(guī)則現(xiàn)象或常態(tài)現(xiàn)象。”*林山田：《刑法通論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。高利轉(zhuǎn)貸刑法規(guī)制的邏輯前提就是保障社會主義經(jīng)濟(jì)市場的安全和維護(hù)國家金融壟斷地位。這也是我國刑法設(shè)置高利轉(zhuǎn)貸罪的立法目的。

改革開放以后，特別是在歷經(jīng)深刻的社會變革和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)、金融市場的穩(wěn)定，“立法機關(guān)陸續(xù)通過單行刑法、刑法典修改和刑法修正案將大量被認(rèn)為對‘社會轉(zhuǎn)型’時期社會生活秩序和經(jīng)濟(jì)秩序嚴(yán)重破壞行為規(guī)定于刑法中”。*何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與刑法理性：經(jīng)濟(jì)刑法的范圍界定》，《法律科學(xué)》2014年第3期。我國對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域高度管制的策略體現(xiàn)在刑事立法中，其入罪規(guī)制的邏輯進(jìn)程的表現(xiàn)形式可以概括為：法網(wǎng)細(xì)密，規(guī)制全面；處罰嚴(yán)厲，以儆效尤。*參見劉遠(yuǎn)：《金融欺詐犯罪立法原理與完善》，法律出版社2010年版，第7頁。高利轉(zhuǎn)貸行為入罪更多地是保障我國改革開放不久的金融市場的安全。此外，基于對金融領(lǐng)域風(fēng)險的過分擔(dān)憂，我國在對信貸主體資格的態(tài)度上顯然缺乏應(yīng)有的包容性，利用刑法規(guī)制高利轉(zhuǎn)貸行為在基本理念上就是過分強調(diào)通過壓制手段來維護(hù)正式金融機構(gòu)壟斷地位。*參見岳彩申、袁林、陳蓉：《民間借貸創(chuàng)新的思路與要點》，載李昌麒、岳彩申主編：《經(jīng)濟(jì)法論壇》(第18卷)，群眾出版社2009年版，第189頁。由此導(dǎo)致的悖論在于，中小企業(yè)在經(jīng)營舉步維艱之時，在金融壓制制度之下難以獲得較大的生存空間，即便我國金融機構(gòu)資本較為充足，但其較高的準(zhǔn)入門檻使中小企業(yè)望而卻步。從資本的特性來看，尚未建立起有效信貸體系機制促進(jìn)其他資本的利用效率，加之金融機構(gòu)過于維護(hù)其收益的穩(wěn)定性和擴大化，在抑制了資本逐利性的本性的同時，最終確立了兩個基本價值理念：一是堅持壓制等于金融穩(wěn)定和金融安全的理念，進(jìn)一步強化壓制的重要性；二是過分強調(diào)通過擠壓民間金融的生存空間以維護(hù)正式金融機構(gòu)壟斷地位的目標(biāo)。*參見上注，岳彩申、袁林、陳蓉文。

過于強調(diào)經(jīng)濟(jì)市場的安全、維護(hù)金融機構(gòu)的壟斷地位，不僅使本應(yīng)能在合理制度下自由流動的信貸資本被扭曲，而且導(dǎo)致我國刑法過于注重對安全的保護(hù)而忽視經(jīng)濟(jì)效益的提升。單一地強調(diào)金融安全這種價值目標(biāo)導(dǎo)致了“刑法立法的盲目與沖動，不僅達(dá)不到降低犯罪率的目的，反而有損于金融事業(yè)的發(fā)展，扼殺部分人的創(chuàng)新和冒險精神”。*參見李娜：《論金融安全的刑法保護(hù)》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第99頁。概言之，“單一刑事主義”導(dǎo)致了刑法防衛(wèi)能力的不足和效益激勵功能的弱化。其現(xiàn)實危害主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，單純依靠刑法力量打擊高利轉(zhuǎn)貸行為必然會削弱打擊的針對性。在金融領(lǐng)域“嚴(yán)打”目標(biāo)的支配下，我國刑法只是單純通過增加罪名、加大刑罰力度的方式不斷地擴大犯罪圈，企圖達(dá)到強化交易安全的目的，卻沒有認(rèn)識到治理高利轉(zhuǎn)貸行為并不是依靠刑法一己之力就能夠完成的任務(wù)，它需要相應(yīng)監(jiān)管機制的配合和金融法律制度的基礎(chǔ)規(guī)范。另一方面，“單一刑事主義”側(cè)重保護(hù)秩序價值而忽視了經(jīng)濟(jì)人的金融自主權(quán)，缺乏對經(jīng)濟(jì)人財產(chǎn)權(quán)應(yīng)有的保障，這就阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的活力，弱化了刑法激勵的價值功能。最為重要的是，刑法如此管控對減少經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪率并沒有多少實質(zhì)性貢獻(xiàn)。按照當(dāng)今經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”理論便可窺探這樣的立法方式對于遏制高利轉(zhuǎn)貸行為并無多少實質(zhì)性影響?！敖?jīng)濟(jì)人假設(shè)”理論強調(diào)經(jīng)濟(jì)人是以完全追求物質(zhì)利益為目的而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的主體，人都希望以盡可能少地付出，獲得最大限度的收獲，并為此可“不擇手段”。因而只要實施犯罪的成本低于受到法律懲治所付出的代價，即還存在所謂的邊際效益，即使刑法有多么強大的懲罰機能，還是無法阻止有人去實施犯罪。*參見上注，李娜書，第38頁。

因此，筆者認(rèn)為，不能在刑法規(guī)制高利轉(zhuǎn)貸的過程中無限放大金融安全的重要性，從而實現(xiàn)維護(hù)金融機構(gòu)的壟斷利益的目的，而是在能夠維持市場經(jīng)濟(jì)秩序的情形下盡量最大限度地維護(hù)經(jīng)濟(jì)市場乃至金融市場的自由。在高利轉(zhuǎn)貸的過程中，刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)及時松綁，具體理由有以下兩個方面。第一，高利轉(zhuǎn)貸是市場主體自由選擇、協(xié)商的結(jié)果，因而不會成為威脅經(jīng)濟(jì)、金融安全的罪魁禍?zhǔn)?。金融自由實質(zhì)上是一種市場行為的自由，即市場主體按照自己的意愿，在法律條件下設(shè)立、變更和終止市場主體的權(quán)利和義務(wù)。法律行為就是當(dāng)事人自由意志的產(chǎn)物，市場經(jīng)濟(jì)法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。*參見岳彩申、張曉東主編：《民間高利貸規(guī)制的困境與出路》，法律出版社2014年版，第92頁。如果一個行為對社會沒有造成侵害或威脅，那么從國家宏觀調(diào)控的層面出發(fā)，放任其自由遠(yuǎn)比壓制更有價值。如前所述，在本文統(tǒng)計的案件中，行為人與轉(zhuǎn)貸人之間往往會事前就轉(zhuǎn)貸數(shù)額以及利息等達(dá)成一定的協(xié)議。這是雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，不會對金融安全產(chǎn)生實質(zhì)性威脅，所以就不應(yīng)以刑法介入予以壓制。第二，在自由的限度上，確實需要刑法保障其安全，但這并不意味著可以無限制地干預(yù)，更不能以此作為維護(hù)壟斷利益的砝碼。在法哲學(xué)上的自由的權(quán)力化是實現(xiàn)自由的基本途徑，*參見王振東：《自由主義法學(xué)》，法律出版社2005年版，第209頁。對于“自由”這一概念無論如何下定義總有過于寬泛的嫌疑，因而，通過權(quán)利規(guī)制的方式將其法定化想必是較為妥當(dāng)?shù)姆绞?。在刑法?guī)制高利轉(zhuǎn)貸的過程中，不是任何體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的行為都是法律所認(rèn)可的?！胺ㄋ非蠛捅Ｕ系淖杂刹皇菬o限制的自由，自由永遠(yuǎn)是有秩序的自由?！?陳蓉：《對中國民間融資法律規(guī)制理念的思考》，《武漢金融》2011年第8期。因而，對于一些關(guān)乎我國金融安全的業(yè)務(wù)必須由國家適當(dāng)干預(yù)，否則沒有監(jiān)管或控制的金融市場必然毫無方向和原則。例如，“在20世紀(jì)20年代，美國的金融部門基本都是沒有監(jiān)管的，以至于20年代末期出現(xiàn)了以股市崩盤、銀行崩潰等為顯著特征的金融危機的出現(xiàn)，因此，人們普遍相信：沒有監(jiān)管的、過度自由的金融是造成金融危機的主要原因?！?[美]大衛(wèi)科茨：《金融化與新自由主義》，孫來斌等譯，《國外理論動態(tài)》2011年第11期。當(dāng)然，無論是監(jiān)管還是限制自由，“絕不意味著國家可以與民爭利——壟斷金融市場，而是意味著國家為市場主體實現(xiàn)融資自由提供法律等制度保障，……保證市場主體的融資行為不至于游離出法律允許的軌道”。*同前注，陳蓉文。就高利轉(zhuǎn)貸行為而言，特別是對于急需要資金扭轉(zhuǎn)經(jīng)營現(xiàn)狀的中小企業(yè)來說，是有一定益處的，如果國家過度介入，那么便存在與民爭利的嫌疑。

(二)高利轉(zhuǎn)貸引發(fā)的金融風(fēng)險非常有限

之所以需要對高利轉(zhuǎn)貸行為進(jìn)行刑法規(guī)制，是囿于當(dāng)時的時代背景和現(xiàn)實的無奈?！敖鹑诜缸锞哂袗盒詡魅緳C能，它猶如肆虐的瘟疫四處蔓延，給社會造成嚴(yán)重的惡果，對合法的經(jīng)濟(jì)行為人無疑是巨大的誘惑?！?李永升：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2010年版，第54頁。如果在當(dāng)時放縱高利轉(zhuǎn)貸行為，勢必會造成兩種結(jié)果，其一，擾亂市場經(jīng)濟(jì)的秩序。正如有學(xué)者坦言：“通過種種手段套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，從中牟取利益，這種行為妨害了國家金融管理秩序，使信貸資金處于高風(fēng)險狀態(tài)?！?崔曉麗：《高利轉(zhuǎn)貸罪司法認(rèn)定中的疑難爭議問題》，《中國刑事法雜志》2009年第4期。其二，造成金融機構(gòu)呆賬、壞賬等現(xiàn)象頻發(fā)。一個正常的貸款需要當(dāng)事人提供一系列資料證明貸款人本身的經(jīng)濟(jì)實力以及貸款資金的具體去向，其目的在于金融機構(gòu)能夠?qū)υ摴P資金進(jìn)行有效的監(jiān)控，在其經(jīng)營不善以及條件改變之時，能提高收回該筆貸款資金的幾率。然而，一旦貸款人成功貸出資金后又轉(zhuǎn)貸給他人，那就意味著該筆資金脫離了金融機構(gòu)的監(jiān)管范圍，一旦轉(zhuǎn)貸方資金鏈出現(xiàn)問題，或者從事一些違法犯罪活動，不僅被轉(zhuǎn)貸的信貸資金可能歸還無望，甚至還會給國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來難以預(yù)料的損失，因此大大增加了金融機構(gòu)呆賬、壞賬的幾率。*參見王繼鵬、陸濤忠：《論高利轉(zhuǎn)貸罪的特征及其認(rèn)定》，《石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報》1999年第1期。

歸根結(jié)底，1997年我國經(jīng)濟(jì)市場初創(chuàng)階段需要刑法發(fā)揮保駕護(hù)航的功能。刑法作為二次規(guī)范，在其他法律不能有效發(fā)揮調(diào)整、規(guī)制社會功能之時，就需要刑法介入。在1997年，雖然我國已經(jīng)建立了以中國人民銀行為基礎(chǔ)的金融體系，但是抵御經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的能力相對較弱。我國從計劃經(jīng)濟(jì)逐步過渡到社會主義市場經(jīng)濟(jì)的時間較短，尚未完全放開對金融市場的管制，一方面，我國在方針政策上實行改革開放，另一方面，我國對當(dāng)時的信貸市場的嚴(yán)格管控并未跳出計劃管理的本質(zhì)，目的在于阻遏那些善于利用金融體制的漏洞而從中牟利的行為人。因此，出于降低金融風(fēng)險的考量，增設(shè)高利轉(zhuǎn)貸罪自然成為了必要。

通過前文的論述可知，從時代背景以及立法現(xiàn)狀之中均能找到高利轉(zhuǎn)貸罪立法的妥當(dāng)性。經(jīng)濟(jì)性系統(tǒng)風(fēng)險無處不在，對此，有學(xué)者認(rèn)為主要存在六種類型化的經(jīng)濟(jì)性乃至金融性風(fēng)險：一是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型要求加快化解過剩產(chǎn)能帶來的風(fēng)險；二是經(jīng)濟(jì)減速影響中小企業(yè)經(jīng)營帶來的風(fēng)險；三是房地產(chǎn)融資風(fēng)險；四是地方政府性債務(wù)風(fēng)險；五是“影子銀行”的風(fēng)險；六是互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險。*參見柳立：《金融風(fēng)險防控需采取有力措施》，《金融時報》2015年1月12日，第011版。顯然，高利轉(zhuǎn)貸行為更多地與中小企業(yè)為了改善經(jīng)營所帶來的經(jīng)濟(jì)性風(fēng)險相關(guān)。面對我國目前商業(yè)貸款門檻較高的現(xiàn)實，加之受內(nèi)部經(jīng)濟(jì)減速以及外部經(jīng)濟(jì)危機環(huán)境變化等多重因素的影響，中小企業(yè)融資難的客觀現(xiàn)象并未得到有效緩解，因而中小企業(yè)在關(guān)乎生存的緊要關(guān)頭，為了挽救企業(yè)的困境，*參見上注，柳立文。走上高利轉(zhuǎn)貸的道路有時也是無奈之舉。并且，從以下事由來看，高利轉(zhuǎn)貸行為所引發(fā)的風(fēng)險較為有限。

首先，高利轉(zhuǎn)貸罪的轉(zhuǎn)貸行為方式注定了該罪的發(fā)案率呈現(xiàn)出較低的發(fā)展趨勢。高利轉(zhuǎn)貸行為從本質(zhì)上來說，只是行為人主觀上基于牟利的目的，利用自身的信貸優(yōu)勢將金融機構(gòu)的資金以較低的利率套出來后，再以較高的利率將其貸出，從而獲取中間差價的過程。在司法實踐中，特別是轉(zhuǎn)貸的過程實質(zhì)是一個較為隱蔽的過程，較多表現(xiàn)為行為人與第三方主體簽訂了合同之后將該資金借貸后再予以轉(zhuǎn)貸，如果第三方主體信譽良好且經(jīng)營妥當(dāng)，只要在銀行貸款到期之前歸還本金和利息，那么，這一過程不僅司法機關(guān)難以發(fā)現(xiàn)，而且并未增加金融性系統(tǒng)風(fēng)險。從以下兩個現(xiàn)象予以觀察更為直觀。其一，通過對我國部分地區(qū)首例高利轉(zhuǎn)貸罪的發(fā)案時間來看，全國各省首例因高利轉(zhuǎn)貸行為入罪的判決時間距離高利轉(zhuǎn)貸罪進(jìn)入我國刑法典時間的距離較遠(yuǎn)。比如，“全國首例高利貸案件的宣判是在2002年的天津市，距離入刑時間有5年；福建省到2006年底才出現(xiàn)第一例高利轉(zhuǎn)貸案的判決，距離入刑時間有9年；上海是到2010年才出現(xiàn)首例判決，距離入刑時間有13年”；*徐永：《龍巖高利轉(zhuǎn)貸亂象》，《今日財富》2011年第6期。江西省則在2014年才出現(xiàn)高利轉(zhuǎn)貸罪的首例判決，距離高利轉(zhuǎn)貸罪進(jìn)入我國刑法典時間已達(dá)17年之久。其二，從調(diào)研的情況來看，高利轉(zhuǎn)貸被發(fā)現(xiàn)的情形較少。雖然本文的研究樣本因受“對全國的所有法院未能全面進(jìn)行調(diào)研”以及“部分地區(qū)裁判文書未能實現(xiàn)全面上網(wǎng)”兩個因素的影響，可能存在缺失不全的情況，但是通過筆者對某些法院的調(diào)研情況來看，從其法院案管系統(tǒng)的數(shù)據(jù)顯示來看，也是呈現(xiàn)較少的發(fā)案率。如有些法院至目前為止，尚未判決高利轉(zhuǎn)貸的案件。

其次，高比率的擔(dān)保能夠有效減弱經(jīng)濟(jì)市場發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險的可能。通過對63起案件的統(tǒng)計情況來看，擔(dān)保率為100%。雖然樣本顯示，在銀行貸款到期之前，仍有6.35%的行為人未能按時還本付息，如果對未能按時還款的行為進(jìn)行有效處理，金融機構(gòu)同樣不會遭受損失。其一，在提供人保的場合，根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，如果擔(dān)保人提供的是一般保證，那么在執(zhí)行完行為人的財產(chǎn)后仍未達(dá)到還款的數(shù)額，那么只需要執(zhí)行保證人的財產(chǎn)即可；如果保證人提供的是連帶保證的話，則銀行在規(guī)定期限內(nèi)，既可以執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，也可以執(zhí)行保證人的財產(chǎn)。其二，在提供物保的場合，實踐中，一般是債務(wù)人提供房產(chǎn)等不動產(chǎn)以及其他動產(chǎn)抵押為主，且銀行一般事前需要對其價值進(jìn)行評估，因此，一旦債務(wù)人還款困難，只需要執(zhí)行其抵押物即可。其三，在信用貸款的場合，與其他貸款相比，雖然辦理信用貸款的方法比較簡單且放款速度較快，但不意味著獲取信用貸款易如反掌，根據(jù)我國的相關(guān)規(guī)定來看，要想獲得信用貸款必須滿足三個基本條件：第一，信用記錄良好，這是申請個人信用貸款的關(guān)鍵因素；第二，收入穩(wěn)定，這種收入不僅要求可觀，而且還要求穩(wěn)定，可觀、穩(wěn)定的收入有利于持續(xù)還款；第三，擁有資產(chǎn)，擁有一定的個人資產(chǎn)申請信用貸款將會增加成功的幾率，因而貸款人一般會向銀行提供個人資產(chǎn)的相關(guān)證明文件。在貸款的過程中，銀行會對上述三個條件進(jìn)行嚴(yán)格審查，只有完全滿足后其才有可能獲取貸款。能夠滿足上述條件的信用貸款人，顯然是經(jīng)濟(jì)實力較為雄厚的，在實踐中不能還款的概率并不是很大。從對63起案件的統(tǒng)計來看，尚未發(fā)現(xiàn)有因為信用貸款而不能及時返本付息的情形存在。

總而言之，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的越軌行為進(jìn)行刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)以必要的風(fēng)險為防控限度。根據(jù)法律與金融發(fā)展理論，法律與金融發(fā)展之間存在穩(wěn)定的關(guān)系，有效保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的法律體系是有利于金融發(fā)展的，因為儲蓄者更愿向公司融資。只有一國的法律制度完善到一定水平之后，金融的開放才會促進(jìn)一國銀行系統(tǒng)及股票市場的發(fā)展。*姜英梅：《中東金融體系發(fā)展研究——國際政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第71頁。相反，在過于壓制的經(jīng)濟(jì)體制中，國有企業(yè)享有金融資源的特權(quán)，私人企業(yè)受到信貸歧視。*參見盧峰、姚洋：《金融壓制下的法治、金融發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長》，《中國社會科學(xué)》2004年第1期。在備受歧視的金融壓制中，中小私營企業(yè)無法獲得應(yīng)有的經(jīng)營資金，必然會走向倒閉破產(chǎn)，由此所帶來的經(jīng)濟(jì)性風(fēng)險顯然比通過高利轉(zhuǎn)貸途徑利用閑散的資本發(fā)展本企業(yè)的金融風(fēng)險要大的多。是故，在高利轉(zhuǎn)貸的過程中，尤其在民生刑法時代背景下，重視經(jīng)濟(jì)人(如民間融資企業(yè)、個人等)的財產(chǎn)權(quán)以及經(jīng)濟(jì)效率同樣重要。雖然降低金融風(fēng)險的最有效方式是要實施多方位的管制，但是過多顧及安全乃至實施過多的金融監(jiān)管將影響金融機構(gòu)的主動性、積極性、創(chuàng)造性，這會在一定程度上束縛金融機構(gòu)獲取利潤最大化的能力，增大了金融運行成本，削弱了我國金融業(yè)在國際市場上的競爭力，從而使金融效率受到侵蝕。*張忠軍：《金融立法的趨勢與前瞻》，《法學(xué)》2006年第10期。如果能夠廢除高利轉(zhuǎn)貸罪，必然能夠產(chǎn)生積極的經(jīng)濟(jì)效益以及社會效益。對那些未對金融業(yè)有任何危害的行為進(jìn)行松綁，會進(jìn)一步促進(jìn)金融市場效率的提升，而這恰恰是刺激經(jīng)濟(jì)增長的重要因素。

(三)高利轉(zhuǎn)貸罪的保護(hù)法益已經(jīng)不復(fù)存在

高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)定于我國刑法典分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，根據(jù)刑法學(xué)的通說來看，高利轉(zhuǎn)貸罪的保護(hù)法益主要存在“經(jīng)濟(jì)秩序說”的類法益以及“超個人法益”的具體法益兩種界定。采用經(jīng)濟(jì)秩序說主要是對破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的整體界定而言的。如果只是將其界定為市場秩序則有過于抽象的嫌疑，因此，目前對其界定主要從更加實質(zhì)的角度，例如，有學(xué)者主張“國家、社會與市場主體的經(jīng)濟(jì)利益說”的觀點而認(rèn)為：“刑法規(guī)定本類犯罪，是為了保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序?！?jīng)濟(jì)秩序本質(zhì)上是社會經(jīng)濟(jì)利益的直接或者間接表現(xiàn)，一定的經(jīng)濟(jì)秩序某種程度的變化。因此，可以認(rèn)為，本章犯罪最終侵犯的是國家、社會與市場主體的經(jīng)濟(jì)利益。”*張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社2011年版，第644頁?！敖?jīng)濟(jì)刑法的法益界定為國家、社會在經(jīng)濟(jì)活動中的經(jīng)濟(jì)利益，不僅實現(xiàn)了‘超個人法益’內(nèi)涵的具體化，而且為確立和調(diào)整經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)制范圍提供了法理依據(jù)，有利于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)?！?王良順：《保護(hù)法益視角下經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)制范圍》，《政治與法律》2017年第6期。具體到高利轉(zhuǎn)貸罪的保護(hù)法益，其主要侵犯的是國家信貸主體的利益。

“實際上，社會危害性是一個歷史的范疇。它不是一個靜止概念，具有相對性。也就是說，社會危害性的大小和有無會隨著社會條件、觀念以及評判基礎(chǔ)的不同而有變化?！?陳曉明、何承斌、童偉華：《理論刑法學(xué)專論》，科學(xué)出版社2006年版，第53頁。通過上文的分析，筆者認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪實質(zhì)上不會對國家信貸管制秩序產(chǎn)生實質(zhì)性影響，也不會對國家信貸主體的利益造成損害。

首先，高利轉(zhuǎn)貸不僅不會對信貸秩序造成危害，而且還有利于緩解我國目前金融市場的信貸壓力。如前文所論，由于我國金融市場設(shè)置的信貸條件較為嚴(yán)苛，致使多數(shù)企業(yè)(尤其是中小企業(yè))不能及時得到所需的貸款。例如，北京銀行上海分行陳誠忠行長就曾表示：“我國現(xiàn)有的中小企業(yè)多達(dá)6000多萬戶，創(chuàng)造了全國60%的GDP和50%的稅收，吸納了75%的城鎮(zhèn)就業(yè)人口，但得到政府、得到銀行信貸支持的還不到10%?！?參見陳誠忠：《中小企業(yè)得到銀行信貸支持的不到10%》，http://finance.sina.com.cn/hy/20131106/144817240924.shtml，2017年1月20日訪問。據(jù)此可見，中小企業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)所作出的貢獻(xiàn)與國家對其扶持力度嚴(yán)重失衡。雖然目前國家在政策層面對中小企業(yè)的發(fā)展有所傾斜，但與中小企業(yè)對國民經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)仍難以成正比。特別是有貸款資格的主體或許并不存在資金短缺等問題，而需要資金的主體以其條件又難以從金融機構(gòu)獲得資金，這樣，“馬太效應(yīng)”越加明顯。高利轉(zhuǎn)貸行為雖然對金融機構(gòu)隱瞞了轉(zhuǎn)貸款的目的而最終獲取了金融機構(gòu)提供的貸款，但上述的統(tǒng)計數(shù)據(jù)亦可表明，正是由于這種融資渠道的存在，無疑在一定程度上為解決上述制度性失衡提供了“一劑良方”，有助于部分企業(yè)或單位抑或個人獲取了相應(yīng)的資金，從而讓他(它)們渡過了難關(guān)。從最終結(jié)果來看，轉(zhuǎn)貸行為的存在有助于緩解信貸資金配置不合理的現(xiàn)狀。因此，廢除高利轉(zhuǎn)貸罪無疑可以大大提高信貸資金的利用效率。

其次，高利轉(zhuǎn)貸不僅不會損害信貸主體的利益，而且還進(jìn)一步符合深化金融改革的目標(biāo)。事實上，“秩序是法的基礎(chǔ)價值，旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。自由強調(diào)的是主體個性的發(fā)揮，是法的終極價值”。*[美]博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第330頁。金融深化改革理論所要求的是通過市場化規(guī)律來促進(jìn)金融領(lǐng)域的資源配置，因而金融深化改革不僅會使金融市場資本流動性加強，更重要的是會使金融市場的資源配置達(dá)到最優(yōu)狀態(tài)?，F(xiàn)代金融經(jīng)濟(jì)要求于金融刑事政策的不是金融管理本位主義，而是金融交易本位主義。*參見劉遠(yuǎn)：《金融欺詐犯罪立法原理與完善》，法律出版社2010年版，第7頁。因此，深化金融改革的目標(biāo)需要我國信貸市場管理機制實現(xiàn)由以前的計劃管理向市場化管理的轉(zhuǎn)變。即便回歸高利轉(zhuǎn)貸罪行為的本質(zhì)，實施高利轉(zhuǎn)貸的行為人存在惡意賺取利息差價——牟利的嫌疑，但其行為本身所踐行的“低買高賣”的利率市場化準(zhǔn)則與目前金融市場自由化的目標(biāo)相一致。通過以下兩點可以略見一斑。其一，通過表5的分析來看，轉(zhuǎn)貸資金進(jìn)入到合法經(jīng)營領(lǐng)域的比例依然占據(jù)著較大的比例，這恰恰又是金融交易本位主義的重要體現(xiàn)。其二，通過表6分析來看，雖然行為人主觀上確實存在賺取利息差的目的，但從其利息差的數(shù)額來看，與那些單純追求暴利而實施高利貸的行為存在本質(zhì)不同。

總而言之，“入罪意味著增加行為人自由的限制，如果理論和實踐上一味強調(diào)入罪而忽略出罪，這不僅會造成立法者和執(zhí)法者觀念上對個人自由(人權(quán))的漠視，而且也會成為孕育整個社會普遍缺乏人權(quán)意識和人性關(guān)懷的溫床”。*賈學(xué)勝：《非犯罪化研究》，法律出版社2011年版，第18頁。在高利轉(zhuǎn)貸罪的保護(hù)法益已經(jīng)不復(fù)存在之時，依然通過刑法的高壓之態(tài)進(jìn)行管控，將導(dǎo)致刑法規(guī)制的根基失去原有的正當(dāng)性。

五、高利轉(zhuǎn)貸除罪化后的規(guī)制路徑

“刑法本身作為維系社會秩序的重要手段，是以強制措施來威懾危害社會的行為?！?[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第49頁。因而，涉及刑法使用的最深層的問題是國家對公民訴諸強制力的正當(dāng)性問題。*George P.Fletcher，Rethinking Criminal Law，Oxford University Press，2000，P.xix。對某一行為是否需要刑法介入予以規(guī)制，除了要考慮維持社會秩序等基本層面的內(nèi)容之外，在規(guī)范保護(hù)層面尋求規(guī)制的必要性才是罪名設(shè)置的重心所在。高利轉(zhuǎn)貸行為從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的角度來看，不會成為需動用刑法規(guī)制的具有嚴(yán)重的社會危害性的行為，相反，在現(xiàn)階段它還有利于緩解我國中小企業(yè)融資困境，積極尋求刑法對高利轉(zhuǎn)貸行為的懲罰在實質(zhì)上顯然缺乏必要的正當(dāng)性。因此，不能正確確立刑法規(guī)制的應(yīng)有立場，一律對高利轉(zhuǎn)貸行為予以規(guī)制且判處刑罰，不僅嚴(yán)重偏離了刑法功能的本質(zhì)要求，而且不免使刑法逐漸淪為維護(hù)國家金融壟斷利益的工具。

當(dāng)然，“從自由的主體角度來看，一個理性主體應(yīng)該免于被專橫地強制，但是，這并不意味著主體的外部行為不受任何約束”。*王立國：《民間金融：自由與規(guī)制》，《四川行政學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。因此，目前不僅需要法治保障社會經(jīng)濟(jì)秩序，還需要其他措施齊頭并進(jìn)。*參見前注，盧峰、姚洋文。鑒于此，雖然筆者主張對高利轉(zhuǎn)貸予以除罪化，但并不表示筆者對借款人隨意套取金融機構(gòu)信貸資金進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的行為持支持態(tài)度，因為目前我國信貸市場尚未完全實現(xiàn)自由化，即便對該類行為除罪化，之后仍需要采取以下措施對其進(jìn)行規(guī)制。

第一，明確限制轉(zhuǎn)貸的利率標(biāo)準(zhǔn)，對于超出該標(biāo)準(zhǔn)的部分不應(yīng)予以保護(hù)。就目前來說，達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)視為“高利”具有不明確性。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“高利”是指“高出金融機構(gòu)貸款利率很多”；*李淳、王尚新主編：《中國刑法修訂的背景與適用》，法律出版社1997年版，第208頁。另有學(xué)者認(rèn)為，只要是高出銀行的利率就視為“高利”，至于高出多少則在所不問。*周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1998年版，第265頁。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點均存在模糊性，在司法實踐中也缺乏可操作性。因此，最為可行的辦法是出臺相應(yīng)的規(guī)范文件對“高利”予以明確化，且明確規(guī)定高出法定標(biāo)準(zhǔn)的部分不予以保護(hù)，具體可以規(guī)定為：“借貸雙方對轉(zhuǎn)貸利率有約定的從其約定，但以不超過年利率的36%為限?！敝赃x擇年利率的36%作為標(biāo)準(zhǔn)是為了與我國法律體系保持一致，我國最高人民法院于2015年8月6日出臺的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律問題的規(guī)定》采用的就是借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予以支持以及超過年利率36%的超過部分利息約定無效的標(biāo)準(zhǔn)。另外，選取36%標(biāo)準(zhǔn)也符合社會公眾的心理預(yù)期。

第二，對轉(zhuǎn)貸資金的流向進(jìn)行登記備案。實踐中的轉(zhuǎn)貸行為往往具有隱蔽性特點，導(dǎo)致了發(fā)放貸款的金融機構(gòu)對轉(zhuǎn)貸資金的流向缺乏應(yīng)有的監(jiān)管，增加了金融機構(gòu)的擔(dān)憂。因此，為了消解這一困境，筆者認(rèn)為，可以嘗試建立轉(zhuǎn)貸行為登記制度，即在我國設(shè)立相關(guān)的登記機構(gòu)，借貸雙方當(dāng)事人在借貸之時，應(yīng)到相應(yīng)的登記部門進(jìn)行登記備案。確立轉(zhuǎn)貸登記制度具有諸多的優(yōu)勢。其能夠?qū)崿F(xiàn)金融機構(gòu)對資金的監(jiān)管，從而能夠提高還本付息的概率。此外，能夠作為證據(jù)，對于轉(zhuǎn)貸行為人以及第三方借貸主體而言，進(jìn)行登記就意味著雙方存在借貸事實，因此也就獲得了較為可靠的證據(jù)，有利于以后發(fā)生糾紛的解決。