(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門 361005)

黨的十八大以來，我國的備案審查工作呈現(xiàn)出了新氣象，黨和國家的文件多次提及備案審查問題，備案審查工作的公開性、制度剛性有了長足進(jìn)步。2017年12月24日，《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》提請十二屆全國人大常委會第三十一次會議審議，①在這一報告中，全國人大常委會法工委主動發(fā)布了以下五起審查案例：浙江省1名公民建議審查杭州市道路交通安全管理條例有關(guān)規(guī)定案、內(nèi)蒙古1名公民建議審查最高人民檢察院有關(guān)“附條件逮捕”的文件案、4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關(guān)“超生就開除”的規(guī)定案、108名研究生建議審查重慶等地著名商標(biāo)法規(guī)案、中國建筑業(yè)協(xié)會建議審查地方審計條例“以審計結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)”的規(guī)定案。這是全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室設(shè)立以來，備案審查工作情況的報告首次提請全國人大常委會審議。黨的十九大報告提出，要推進(jìn)合憲性審查工作，推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法。一方面，我國廣義上的合憲性審查實際上就是“備案審查”，是對規(guī)范性文件的合法性和合理性進(jìn)行審查；另一方面，將“依法立法”與“科學(xué)立法、民主立法”相并列的提法，在歷次黨的代表大會報告中尚屬首次。這表明，對各類規(guī)范性文件進(jìn)行審查監(jiān)督，將繼續(xù)成為新時期立法工作的重要內(nèi)容。

然而，實踐中的備案審查工作卻存在諸多不足，審查標(biāo)準(zhǔn)不清、審查能力不足、制度剛性不夠等問題比較突出。筆者于本文中擬聚焦地方性法規(guī)的適當(dāng)性審查問題，并以此為切入點對法規(guī)備案審查工作中存在的問題進(jìn)行不同程度的回應(yīng)。理順適當(dāng)性審查的展開邏輯和應(yīng)用方法，有助于加強(qiáng)審查能力建設(shè)。適當(dāng)性審查過程中給予充分的理由論證，有利于彌補(bǔ)制度剛性不足的問題。與合法性審查問題在理論界和實務(wù)界的“顯赫”地位相比，適當(dāng)性審查沒有引起人們足夠的關(guān)注和研究。我國現(xiàn)有的研究成果多數(shù)集中在對比例原則、立法事實等基礎(chǔ)性理論或概念的研究上，*參見蔣紅珍：《論適當(dāng)性原則——引入立法事實的類型化審查強(qiáng)度理論》，《中國法學(xué)》2010年第3期；陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認(rèn)定》，《法學(xué)家》2016年第6期?；蛘邔Φ?、美、日等國家合憲性審查理論和實務(wù)的分析介紹上。*參見凌維慈：《憲法訴訟中的立法事實審查——以美國法為例》，《浙江社會科學(xué)》2006年第6期。當(dāng)然，這些成果仍為后續(xù)研究奠定了基礎(chǔ)。

一、適當(dāng)性審查的實質(zhì)是“說理”

在憲法的框架內(nèi)，《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱：我國《地方組織》)、《中華人民共和國立法法》(以下簡稱：我國《立法法》)、《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(以下簡稱：我國《監(jiān)督法》)共同確立了規(guī)范性文件適當(dāng)性監(jiān)督的體系。在這一體系內(nèi)，“不適當(dāng)”的含義既包含違法情形，也包含不合理、不公平的情形。學(xué)界關(guān)于適當(dāng)性的理解可以分為最廣義、廣義和狹義三種類型，最廣義上的適當(dāng)性包括合法性與合理性兩個方面，可以稱為“正當(dāng)性”；廣義上的適當(dāng)性不包括合法性，主要是指實體合理性；狹義上的適當(dāng)性僅指手段對目的是適當(dāng)?shù)摹?參見劉權(quán)：《適當(dāng)性原則的適用困境與出路》，《政治與法律》2016年第7期。凱爾森曾言：“我們對自己智力工作中想當(dāng)作工具用的那些術(shù)語，可以隨意界定。唯一的問題是它們是否符合我們打算達(dá)到的理論目的。”*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯,商務(wù)印書館2013年版，第31頁。筆者于本文中在廣義的層面上使用適當(dāng)性的概念。適當(dāng)性審查是指對規(guī)范性文件的公平性、合理性進(jìn)行的審查，它是與合法性審查相并列的一種審查類型。

合法性審查和適當(dāng)性審查可能會引發(fā)截然不同的法律后果，應(yīng)當(dāng)予以明確區(qū)分。我國法律對這一問題雖然沒有明確規(guī)定，但從實務(wù)工作中可以窺見一二?；诤戏ㄐ员怀蜂N的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自始無效，相關(guān)事務(wù)的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至不合法情形“發(fā)生”之時。不合法情形的發(fā)生，既可能是由于地方性法規(guī)自身的原因，如地方性法規(guī)制定時便不合法，也可能是由于客觀原因，如上位法修改。最高人民法院公布的第5號指導(dǎo)案例的“裁判理由”顯示，*參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第二批指導(dǎo)性案例的通知》(法〔2012〕172號)?！督K省〈鹽業(yè)管理條例〉實施辦法》設(shè)定了工業(yè)鹽準(zhǔn)運證這一新的行政許可，與我國《行政許可法》相抵觸，存在合法性問題；執(zhí)法主體沒有依據(jù)我國《行政許可法》，而是依據(jù)《江蘇省〈鹽業(yè)管理條例〉實施辦法》作出行政行為，屬于“適用法律錯誤”。這實際上間接肯定了與上位法相抵觸的地方立法自始無效，否則，適用有效的地方立法何來“適用法律錯誤”呢？基于適當(dāng)性被撤銷的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自“宣告”之時嗣后無效。全國人大常委會法工委在審查地方人口與計劃生育條例時，基于社會效果的考量而刻意選擇審查類型的做法也反映了這一點。

適當(dāng)性審查的實質(zhì)是審查主體依據(jù)一定的方法，對審查對象合理與否作出判斷，并進(jìn)行精致、充分理由論證的過程。合法性審查有上位法規(guī)則這一“標(biāo)桿”作為參照，客觀性相對較強(qiáng)，與之相比，適當(dāng)性審查則具有較大的主觀性。因此，適當(dāng)性審查需要考慮的因素更多，其裁量權(quán)更大，也更需要深厚的專業(yè)素養(yǎng)和高超的法律技藝。

適當(dāng)性審查進(jìn)行充分說理，有著重要意義。

首先，充分說理有利于建立和維護(hù)審查主體的權(quán)威。黨的十九大報告指出，要維護(hù)國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威。國家法制的權(quán)威，首先表現(xiàn)為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威。權(quán)威是一種誘導(dǎo)自愿服從合法性權(quán)力的力量。實現(xiàn)法制權(quán)威有三種模式，即約定俗成的權(quán)威、理性權(quán)威和齊步權(quán)威。*參見季衛(wèi)東：《論法制的權(quán)威》，《中國法學(xué)》2013年第1期。在適當(dāng)性審查中，審查主體的權(quán)威應(yīng)當(dāng)是一種“理性權(quán)威”，一種基于理由論證而達(dá)到的權(quán)威。若要實現(xiàn)被監(jiān)督的主體對審查結(jié)論心悅誠服，審查主體必須給出充分的理由。如果審查主體僅想憑借手中的權(quán)力進(jìn)行壓服，則不僅會使得裁決結(jié)果的正當(dāng)性大打折扣，還會激化彼此之間的矛盾。

其次，充分說理有利于破解審查決定“執(zhí)行難”的問題。對于全國人大常委會提出的審查意見，地方立法主體并不當(dāng)然接受，甚至?xí)挥枥聿?。?993年到1998年，全國人大有關(guān)專門委員會審查出與法律不一致的地方性法規(guī)90多件，這些地方性法規(guī)除少數(shù)得到修改外，大部分未作修改。*參見喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，中國民主法制出版社2008年版，第313頁。地方人大及其常委會的態(tài)度之所以如此“強(qiáng)硬”，原因是多方面的。在相當(dāng)長的時間內(nèi)，審查程序通常只運行到將全國人大有關(guān)專門委員會的意見函告制定機(jī)關(guān)為止。*參見陳道英：《全國人大常委會法規(guī)備案審查制度研究》，《政治與法律》2012年第7期。地方人大常委會可以接受有關(guān)專門委員會的審查意見，也可以不接受，地方人大常委會不接受審查意見，拒絕對地方性法規(guī)進(jìn)行修改的，最終也不了了之。我國《立法法》規(guī)定的改變、撤銷制度從沒有在實踐中運行過，對地方立法主體沒有威懾力。此外，審查主體在審查過程中不注重“說理”也是導(dǎo)致這一問題的重要原因。例如，在“中國建筑業(yè)協(xié)會建議審查地方審計條例‘以審計結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)’的規(guī)定案”中，全國人大常委會法工委備案審查室的復(fù)函十分簡單。該文書在核心理由部分，僅寫了：“……限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)予以糾正?！比欢瑔栴}在于，為何限制了民事主體權(quán)利便超越了立法權(quán)限以及其內(nèi)在邏輯是什么等，答復(fù)文書并沒有詳盡闡明理由。這樣的答復(fù)文書很難讓當(dāng)事人及相關(guān)主體信服。法規(guī)審查沒有讓地方立法主體“心服口服”，審查決定自然會面臨著“執(zhí)行難”的問題。

審查結(jié)論的理由論證需要按照一定的邏輯順序展開，這實際上也是適當(dāng)性審查的內(nèi)容，比例原則可以為此提供理論引導(dǎo)。

二、適當(dāng)性審查的內(nèi)容——比例原則的層級展開

(一)作為理論基礎(chǔ)的比例原則

比例原則是公法中的“帝王原則”，這一原則的應(yīng)用領(lǐng)域不僅越來越廣，*比例原則的應(yīng)用已經(jīng)超出公法領(lǐng)域，逐漸延伸到私法領(lǐng)域。參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期。而且也正在被世界上越來越多的國家所接納。經(jīng)典意義上的比例原則由三個具體的子原則即適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則構(gòu)成。其中，適當(dāng)性原則要求手段必須能夠有助于目的之達(dá)成；必要性原則要求在可供選擇的數(shù)個手段之中，應(yīng)選擇造成損害最小的手段；均衡性原則要求手段所造成的損害應(yīng)當(dāng)與所能實現(xiàn)的收益相稱。

比例原則是一種涉及內(nèi)部手段與外部目的關(guān)系的原則，本身并不涉及外部目的。阿奎那早就指出，“善”可以分為兩種類型：目的性的善和工具性的善。*參見[意]圣多馬斯·阿奎那：《神學(xué)大全(第六冊)》，劉俊余譯，中華道明會、碧岳學(xué)社2008年版(臺北)，第21頁。目的性的善是一種絕對的善、真正的善，工具性的善卻只是一種相對的善。只要手段有利于實現(xiàn)目的，便是一種相對的善。以偷盜者為例，偷盜者的偷盜技藝越高超，越有利于實現(xiàn)偷盜的目的，偷盜本身雖然不是一種目的性的善，但高超的偷盜手段對于偷盜者而言卻是一種工具性的善?！霸诒救皇菒赫咧幸部砂l(fā)現(xiàn)善?！?同上注，圣多馬斯·阿奎那書，第21頁。以此觀之，比例原則只能保證手段符合目的，實現(xiàn)相對意義上的善，而無法保證實現(xiàn)絕對意義上的善。這使得比例原則保障公民權(quán)利和限制國家權(quán)力的功能大打折扣。近年來，一些國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)愈發(fā)意識到了目的正當(dāng)性的重要性，主張將目的正當(dāng)性也納入比例原則的范疇。*參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第4期。

在內(nèi)部，比例原則的三個子原則應(yīng)當(dāng)以何種順序展開呢？傳統(tǒng)理論認(rèn)為，比例原則的三個子原則應(yīng)當(dāng)按照適當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則的順序一一展開。首先應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)性判斷，判斷手段是否有助于實現(xiàn)目的；如果手段有助于實現(xiàn)目的，則進(jìn)行必要性判斷，判斷這一手段是否是造成損害最小的手段；如果手段符合必要性原則，則進(jìn)行均衡性判斷，判斷這一手段所造成的損害和所取得的收益是否均衡，在此基礎(chǔ)上最終決定手段正當(dāng)與否。有觀點認(rèn)為，比例原則傳統(tǒng)的應(yīng)用順序過于僵硬，且導(dǎo)致均衡性原則流于形式，無法真正實現(xiàn)多元價值衡量審查的功能，比例原則應(yīng)當(dāng)按照適當(dāng)性原則、均衡性原則、必要性原則的展開邏輯予以適用,且三個子原則之間應(yīng)當(dāng)有流轉(zhuǎn)往返、重復(fù)適用的機(jī)制。*參見蔣紅珍：《比例原則階層秩序理論之重構(gòu)——以“牛肉制品進(jìn)銷禁令”為驗證適例》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期。筆者認(rèn)為，如果比例原則適用于事前的手段選擇，這種調(diào)整是有益的，但如果比例原則適用于事后的審查工作，由于手段早已選定，比例原則傳統(tǒng)的應(yīng)用順序依然是可行的。將這一原則引入法規(guī)適當(dāng)性審查中，審查流程如圖1所示。

圖1 法規(guī)適當(dāng)性審查中比例原則的展開

(二)適當(dāng)性審查的基本方法

在目的正當(dāng)性審查、手段適當(dāng)性審查、必要性審查和均衡性審查環(huán)節(jié)，審查主體的工作任務(wù)、使用的方法各不相同。在目的正當(dāng)性審查環(huán)節(jié)，審查主體的主要任務(wù)是審查立法目的正當(dāng)與否，主要采用價值判斷的方法；在手段適當(dāng)性審查和必要性審查環(huán)節(jié)，審查主體著力于發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定立法事實，主要采用實證分析的方法；在均衡性審查環(huán)節(jié)，審查主體側(cè)重于不同利益之間的比較，主要采用法益衡量的方法。

1.價值判斷的方法

在哲學(xué)上，人們認(rèn)識事物本質(zhì)時總是不可避免地需要面對“價值”這一基本概念。“價值”這個概念所肯定的內(nèi)容，是指客體的存在、屬性和合乎規(guī)律的變化與主體尺度相一致、相符合或相接近的性質(zhì)和程度。*參見李德順：《價值論——一種主體性的研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第53頁。價值關(guān)系是表征主體與客體之間需求與滿足需求的對應(yīng)關(guān)系。凡是能夠滿足主體需要的事物，就被認(rèn)為是有價值的，反之，不能滿足主體需要的事物，就被認(rèn)為是無價值的。事物既包括實體的，如財富，也可以是精神的，如自由、公平、安全等。

任何價值都屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇，因此，價值是詮釋的標(biāo)準(zhǔn)，是評價與衡量現(xiàn)實的基本要素。恰如魏德士所說，價值引領(lǐng)法理學(xué)的發(fā)展。法理學(xué)猶如一個領(lǐng)航員，盡管他擁有極好的測量工具和計算儀器，但他卻找不到可靠的固定坐標(biāo)(燈塔、星星)來確定其立足點和目標(biāo)，法律秩序的基本價值就充當(dāng)著“固定坐標(biāo)”的角色。*參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第405頁。審查主體對審查對象進(jìn)行價值判斷，實質(zhì)是探究立法目的是否符合特定的價值，在多大程度上符合特定的價值。目的正當(dāng)性判斷是地方性法規(guī)適當(dāng)性審查的邏輯起點和前提條件，沒有目的正當(dāng)性判斷，適當(dāng)性審查就可能無法達(dá)到準(zhǔn)確的結(jié)果。

2.實證分析的方法

實證分析的方法和立法事實密不可分。據(jù)考證，美國法上“立法事實”的概念是Kenneth Culp Davis最先提出來的。*參見凌維慈：《憲法訴訟中的立法事實審查——以美國法為例》，《浙江社會科學(xué)》2006年第6期。他在《行政過程中證據(jù)問題的探討》一文中，對判決事實和立法事實作了區(qū)分。判決事實是指關(guān)于案件當(dāng)事人的事實，如當(dāng)事人做了什么、情況如何、背景條件如何等；立法事實是指支持法律或者政策制定的事實。*Kenneth Culp Davis. An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55 Harv.L.Rev.402-403.簡而言之，立法事實是指為立法手段的選擇和確立提供支撐和證明的各種事實，包括專業(yè)的調(diào)查報告、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、鑒定結(jié)論，等等。在手段適當(dāng)性審查的過程中，審查主體應(yīng)當(dāng)著重考察以下兩個方面：是否存在立法事實；在證明程度上，立法事實是否足以支持和證明“立法手段有利于實現(xiàn)目的”。如果這兩個問題的答案均是肯定的，審查主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)定立法手段滿足適當(dāng)性審查的要求，允許其進(jìn)入到必要性審查環(huán)節(jié)。如果其中一個問題的答案是否定的，審查主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)定立法手段不適當(dāng)，必要性審查的過程也基本如此。

需要指出的是，審查主體在審查過程中不僅需要考察“制定”地方性法規(guī)時的立法事實，還需要考察“審查”地方性法規(guī)時的立法事實。二者之間不一致時，立法事實認(rèn)定的時間節(jié)點應(yīng)當(dāng)以審查時為準(zhǔn)，而非以制定時為準(zhǔn)。即使在制定地方性法規(guī)時存在立法事實，并且立法事實足以支持立法手段，但在審查時，新的立法事實證明立法手段客觀上沒有實現(xiàn)立法目的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定地方性法規(guī)不適當(dāng)。

就我國的立法實踐而言，審查主體在審查過程中注重發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定立法事實具有特別的意義。長期以來，我國存在著經(jīng)驗主義立法的傳統(tǒng)。上個世紀(jì)八十年代，彭真多次強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗立法的重要性?！爸辽偈怯锌茖W(xué)的而不是主觀制造的典型經(jīng)驗，才能定成法，成熟一個搞一個，能制定部分的先制定出一部分；不太成熟的，可以先搞大綱、草案?！?彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版，第139頁。“經(jīng)過實踐檢驗，有了經(jīng)驗，有多少經(jīng)驗，我們就立多少法。如果經(jīng)驗已經(jīng)證明了，還沒有搞出來，說明立法工作沒跟上。經(jīng)驗還沒有，那就只好繼續(xù)調(diào)查研究?！?同上注，彭真書，第267頁。在改革時期，社會關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，社會關(guān)系如何發(fā)展，人們一時之間也看不清楚，不好預(yù)測，求助于經(jīng)驗，將經(jīng)過實踐檢驗的經(jīng)驗以立法的形式固定下來便成了立法工作的主要方式，可以說，經(jīng)驗主義的立法思想是改革時代不得已的選擇。*參見劉松山：《當(dāng)代中國處理立法與改革關(guān)系的策略》，《法學(xué)》2014年第1期。然而，毋庸諱言，經(jīng)驗主義的立法模式也存在著弊端。在這一模式下，支持立法決策的事實主要是經(jīng)驗，而不是社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等社會科學(xué)知識的科學(xué)測算和理性分析。立法決策的經(jīng)驗性有余而科學(xué)性不足，加之社會形勢的快速變遷，經(jīng)驗主義的立法容易存在不適當(dāng)?shù)膯栴}。

3.法益衡量的方法

在多元的社會中，法益之間的沖突在所難免，各種法益之間也不存在一種類似于化學(xué)元素周期表那樣的位階秩序，在法益之間發(fā)生沖突時，只能進(jìn)行衡量。在司法裁判中，裁判進(jìn)行法益衡量時需要綜合考慮當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益后，才能作出最終判斷。*參見梁上上：《利益衡量論》(第二版)，法律出版社2016年版，第146-160頁。在地方性法規(guī)審查的語境中，審查主體也應(yīng)當(dāng)按照利益的四個層次結(jié)構(gòu)進(jìn)行衡量。當(dāng)然，在具體的審查案件中，利益的四個層次結(jié)構(gòu)可能不會同時出現(xiàn)。以地方性法規(guī)過度設(shè)置行政罰款為例。按照我國《行政處罰法》的規(guī)定，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定“罰款”種類的行政處罰。然而，在實踐中，有的地方立法主體將過去依靠行政手段推動工作的方式直接變成法規(guī)，并設(shè)置了嚴(yán)格的罰款措施，這雖然不存在合法性的問題，卻可能存在適當(dāng)性的問題。例如，某市城市生活垃圾管理辦法(草案修改稿)僅有34條，卻對各類規(guī)制對象的35種行為規(guī)定了罰款處罰。首先，過度設(shè)置行政罰款措施損害了規(guī)制對象群體的利益，對生產(chǎn)垃圾的單位或者個人、管理責(zé)任人、垃圾分類收集單位、運輸單位和處置單位的罰款舉措無疑會損害相關(guān)主體的財產(chǎn)權(quán)。其次，過度設(shè)置行政罰款也損害了行政處罰制度的制度利益。行政處罰制度的初衷是保障法律規(guī)則的強(qiáng)制力，沒有強(qiáng)制力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”。*[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第115頁。不過，行政罰款作為一種“必要的惡”，應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格控制。地方性法規(guī)在設(shè)置行政罰款時應(yīng)當(dāng)秉持謙抑原則，不得濫用這一權(quán)力，否則就背離了行政處罰制度的初衷。最后，行政罰款的設(shè)置有利于實現(xiàn)一定的公共利益，基于行政罰款所建立起的垃圾處置秩序，可以美化城市市容，保護(hù)生態(tài)環(huán)境。綜上所述，過度設(shè)置罰款處罰損害了特定群體的利益，也損害了行政處罰制度的制度利益，僅在一定程度上追求了社會的公共利益，所造成的損害和其所要追求的利益相比已經(jīng)顯失均衡，應(yīng)被認(rèn)定為不適當(dāng)。

利益衡量的過程必定帶有衡量者的價值判斷，這使得利益衡量方法在很大程度上帶有主觀隨意性，但利益衡量并非單純的法感，不是一種無法做到合理掌握的過程，在某種程度上其仍須遵守若干可具體指稱的原則。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第286頁。如在通常情況下，生命權(quán)要優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)予以考慮。用好法益衡量的方法，對于法規(guī)適當(dāng)性審查具有重要意義。

三、比例原則的個案應(yīng)用

在前述全國人大常委會法制工作委員會公布的五個案例中，只有“108名研究生建議審查重慶等地著名商標(biāo)法規(guī)案”(以下簡稱：案例Ⅰ)和“4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關(guān)‘超生就開除’的規(guī)定案”(以下簡稱：案例Ⅱ)屬于適當(dāng)性審查的范疇，*在存在上位法的情形下，適當(dāng)性審查中的目的正當(dāng)性審查和合法性審查中的間接抵觸情形存在重疊之處。參見陳運生：《地方人大常委會的規(guī)范審查制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第253頁。其他三個案例則屬于合法性審查的范疇。以下筆者將以這兩個案例為中心，分析適當(dāng)性審查中比例原則的展開邏輯。

在解釋一些成語時，通常把這個成語的修飾成分看作名詞前的形容詞，如:“富國強(qiáng)兵”解釋為“一個富裕的國家和一個強(qiáng)大的軍隊”；將形容詞的修飾對象解釋為前面的名詞，把“人盡其才”這個成語解釋為“一個人把他的能力用盡”等等。這些解釋其實就是因為沒有弄清楚成語中形容詞的使動用法而犯的錯誤。

[案例Ⅰ的案情]長期以來，我國31個省、自治區(qū)、直轄市和15個計劃單列市，除個別地方外，都分別以各種形式規(guī)定了著名商標(biāo)法律制度。其中，地方性法規(guī)11部，省級地方政府規(guī)章18件，設(shè)區(qū)的市級地方政府規(guī)章7件，地方政府及地方政府部門的規(guī)范性文件9件。2017年4月，來自20多所高校的108位知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)研究生聯(lián)名致信全國人大常委會法制工作委員會，建議對重慶市等地的涉及著名商標(biāo)的地方性法規(guī)進(jìn)行審查。收到審查建議后，全國人大常委會法工委啟動了對著名商標(biāo)地方立法的審查工作。全國人大常委會法制工作委員會審查后認(rèn)為，有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)予以清理，適時廢止。*案例Ⅰ和案例Ⅱ的案情由筆者根據(jù)相關(guān)的新聞報告概括而成。參見邢丙銀：《地方著名商標(biāo)法規(guī)有違市場公平，全國人大常委會要求各地清理》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1862925,2017年12月26日訪問。

在此案中，適當(dāng)性審查是針對整部規(guī)范而言的。就目的正當(dāng)性而言，地方著名商標(biāo)法規(guī)的制定目的是“規(guī)范著名商標(biāo)認(rèn)定行為，保護(hù)有關(guān)商標(biāo)持有人的權(quán)益”。*“地方著名商標(biāo)法規(guī)”是對各地方制定的有關(guān)著名商標(biāo)的地方性法規(guī)的統(tǒng)稱。不難發(fā)現(xiàn)，目的正當(dāng)性審查的核心在于對“著名商標(biāo)”的認(rèn)識。著名商標(biāo)制度，是指地方政府有關(guān)部門綜合考慮多種情況對特定商標(biāo)的知名度作出認(rèn)定，著名商標(biāo)持有人因而可以獲得一定的獎勵、扶持或者保護(hù)待遇的制度。如2011年《重慶市著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》規(guī)定，著名商標(biāo)由市工商行政管理部門組織的著名商標(biāo)評審委員會認(rèn)定，著名商標(biāo)權(quán)利人可以排他性地使用著名商標(biāo)，其他人冒用著名商標(biāo)的，工商行政管理部門可以責(zé)令停止使用，甚至有權(quán)沒收相關(guān)商品。著名商標(biāo)權(quán)利人還可以使用著名商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)宣傳。著名商標(biāo)的認(rèn)定，實質(zhì)上是政府利用自己的公信力、信譽為個別企業(yè)擔(dān)保，是行政權(quán)力介入微觀的經(jīng)濟(jì)事務(wù)，扭曲了政府與市場的關(guān)系，政府對個別企業(yè)的獎勵、扶持和保護(hù)，使得同類企業(yè)之間無法與該商標(biāo)持有企業(yè)進(jìn)行公平競爭，違背了市場公平競爭的基本原則。*參見張茅：《提高認(rèn)識澄清誤區(qū)，積極實施商標(biāo)品牌戰(zhàn)略》，《人民日報》2017年6月27日，第10版。可見，地方著名商標(biāo)法規(guī)的制定目的不符合自由競爭、公平等價值，不具有正當(dāng)性。對于這一不具有目的正當(dāng)性的行為，地方政府和企業(yè)卻樂意為之。就企業(yè)而言，企業(yè)品牌被政府認(rèn)證為著名商標(biāo)，不僅可以提升品牌的聲譽，而且在與其他同類企業(yè)競爭時，可以自動獲得一定的優(yōu)勢。就地方政府而言，本地有多少家著名商標(biāo)企業(yè)，是地方政府標(biāo)榜政績、進(jìn)行宣傳的“翔實”材料和數(shù)據(jù)。地方制定的著名商標(biāo)法規(guī)不能通過目的正當(dāng)性環(huán)節(jié)的審查，存在適當(dāng)性問題。

[案例Ⅱ的案情]在執(zhí)行計劃生育政策的過程中，不少地方將相應(yīng)的法律責(zé)任和就業(yè)聯(lián)系起來，規(guī)定國家工作人員超生的，開除公職，企業(yè)職工超生的，解除勞動合同。2016年以來，云南省等7個省份新修正的人口與計劃生育條例仍在不同程度上堅持這一規(guī)定。2017年5月，4名勞動法專家致信全國人大常委會法工委，建議對云南省等7省份人口與計劃生育條例的上述規(guī)定進(jìn)行審查。收到審查建議后，全國人大常委會法制工作委員會啟動審查程序并于同年9月作出審查意見，認(rèn)為地方人口與計劃生育條例中有關(guān)企業(yè)對其超生職工給予開除或者解除聘用合同的規(guī)定，已與變化了的情況不再適應(yīng)，需要進(jìn)行調(diào)整。*參見邢丙銀：《全國人大常委會審查地方計生條例：建議修改超生就辭退規(guī)定》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1839411，2017年12月26日訪問。

有觀點認(rèn)為，地方制定的人口與計劃生育條例與我國《勞動合同法》第39條相抵觸，存在合法性問題。*在4位勞動法專家提出的審查建議中，排在第一位的理由便是地方人口與計劃生育條例與我國《勞動合同法》相抵觸。其理由是，我國《勞動合同法》第39條列舉了六種用人單位可以即時單方解除勞動合同的情形，但這六種情形中并沒有包含超生情形，地方人口與計劃生育條例屬于增設(shè)上位法沒有規(guī)定的義務(wù)內(nèi)容。然而，問題在于，2015年我國《人口與計劃生育法》第42條規(guī)定，超生人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分。一方面，“紀(jì)律處分”的概念十分寬泛，如《中國共產(chǎn)黨章程》第41條規(guī)定，對黨員的紀(jì)律處分有警告、嚴(yán)重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨籍五種；《公務(wù)員法》第56條規(guī)定，處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。上述地方人口與計劃生育條例規(guī)定的“開除”或“辭退”完全可以囊括在“紀(jì)律處分”的語義范圍內(nèi)。上述地方人口與計劃生育條例的相關(guān)規(guī)定實際上是對我國《人口與計劃生育法》第42條的具體化，具有法律依據(jù)。另一方面，與我國《勞動合同法》相比，2015年修正的我國《人口與計劃生育法》是特別法、新法，按照我國《立法法》第92條“特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定，在涉及人口與計劃生育問題時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用我國《人口與計劃生育法》。由此可知，地方人口與計劃生育條例的相關(guān)規(guī)定并沒有與有關(guān)上位法抵觸，不存在合法性問題。相應(yīng)地，全國人大常委會法制工作委員會對地方人口與計劃生育條例的審查也不屬于合法性審查的范疇，而屬于適當(dāng)性審查的范疇。

地方人口與計劃生育條例中“超生就開除”的規(guī)定只存在適當(dāng)性問題。就目的正當(dāng)性而言，地方人口與計劃生育條例中規(guī)定“超生就開除”的目的是為了執(zhí)行國家的計劃生育基本國策，實現(xiàn)人口與經(jīng)濟(jì)、社會、資源、環(huán)境協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，其并不以限制公民的基本權(quán)利為根本目的。其立法目的具有正當(dāng)性。就手段適當(dāng)性而言，“超生就開除”的規(guī)定有助于立法目的之達(dá)成。恰如在審查過程中有的省份提出的意見那樣，在長期執(zhí)行這一規(guī)定的過程中，超生“雙開”處理形成了一定社會共識，“超生就開除”的做法基本上人盡皆知。即使在當(dāng)下，“超生就開除”的威懾力也不減當(dāng)年。這一經(jīng)驗性的立法事實支持了“超生就開除”這一手段“有利于實現(xiàn)目的”。因此，這一規(guī)定也不存在手段適當(dāng)性問題。至此，“超生就開除”規(guī)定通過了目的正當(dāng)性審查和手段適當(dāng)性審查，接下來將接受必要性審查?！俺烷_除”的規(guī)定是否是造成損害最小的手段呢？

表1 部分影響最小損害手段選擇的因素

雖然案例Ⅰ和案例Ⅱ均屬于適當(dāng)性審查的范疇，但二者存在的問題卻不相同。案例Ⅰ中地方著名商標(biāo)法規(guī)的立法目的不具有正當(dāng)性，案例Ⅱ中地方人口與計劃生育條例是立法所規(guī)定的手段不滿足必要性審查的基本要求。

從現(xiàn)有的審查實踐來看，全國人大常委會法制工作委員會對審查方法的運行較為嫻熟。以最為直觀的實證分析方法為例。在案例Ⅰ中，全國人大常委會法制工作委員會組成調(diào)查組，前往黑龍江省、湖南省、重慶市等地進(jìn)行實地調(diào)研，尋找和認(rèn)定立法事實。在案例Ⅱ中，法工委不僅要求被審查主體說明情況，了解制定法規(guī)時的立法事實，還征求了國家衛(wèi)計委、人社部、國務(wù)院法制辦、中華全國總工會、全國婦聯(lián)和全國人大有關(guān)專門委員會的意見，調(diào)查審查法規(guī)時的立法事實。實證分析的方法對于判斷審查對象是否符合手段適當(dāng)性原則、必要性原則具有重要意義。

四、適當(dāng)性審查的基本立場

(一)被放棄了的適當(dāng)性審查

綜合我國《憲法》第62條、第67條、第89條、第99條和第104條的規(guī)定，我國《立法法》第96條和第97條的規(guī)定，我國《監(jiān)督法》第30條的規(guī)定，我國《地方組織法》第8條、第44條和第59條的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市層級以上的規(guī)范性文件適當(dāng)性監(jiān)督體系如圖2所示。

圖2 規(guī)范性文件適當(dāng)性監(jiān)督體系

在圖2中，實線表示審查主體有權(quán)以“不適當(dāng)”為由撤銷箭頭指向主體制定的法律、法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章，虛線表示審查主體有權(quán)以“不適當(dāng)”為由撤銷箭頭指向主體制定的決議、決定或者命令等規(guī)范性文件。相鄰主體之間如果沒有實線或者虛線勾連，則表示審查主體不能以“不適當(dāng)”為由行使撤銷權(quán)。在權(quán)力機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，法律、地方性法規(guī)的適當(dāng)性監(jiān)督主要表現(xiàn)為橫向監(jiān)督，即各級人大對同級人大常委會的監(jiān)督。省級人大之所以可以對設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性監(jiān)督，是因為有省級人大常委會批準(zhǔn)權(quán)的緣故。決議、決定的適當(dāng)性監(jiān)督表現(xiàn)為橫向監(jiān)督和縱向監(jiān)督并存，上級人大常委會有權(quán)以不適當(dāng)為由撤銷下一級人大及其常委會制定的決議、決定。在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，無論是規(guī)章還是決定、命令，針對它們的監(jiān)督均表現(xiàn)為橫向監(jiān)督和縱向監(jiān)督并存，當(dāng)然，中央層面和地方層面也有所不同。

我國《立法法》沒有規(guī)定全國人大常委會可以以“不適當(dāng)”為由撤銷地方性法規(guī)，在很大程度上意味著全國人大常委會放棄了對地方性法規(guī)的適當(dāng)性審查。否則，便無法解釋雖然由全國人大常委會對省級人大常委會制定的地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性審查，但相應(yīng)的撤銷權(quán)卻在省級人大。我國《立法法》的這一制度設(shè)計似乎不妥。首先，即使是在實行地方自治的國家，中央也沒有完全放棄對地方立法的適當(dāng)性監(jiān)督權(quán)。在實行地方自治的國家，中央與地方之間的事權(quán)一般劃分為自治事項和委辦事項。其中，委辦事項是指地方自治團(tuán)體受法律委托所擔(dān)負(fù)起的國家任務(wù)。*參見林文清：《地方自治與自治立法權(quán)》，揚智文化事業(yè)股份有限公司(臺北)2004年版，第85-86頁。在自治事項與委辦事項的監(jiān)督上，國家僅對自治事項進(jìn)行合法性監(jiān)督，不進(jìn)行合理性監(jiān)督，但國家對委辦事項不僅進(jìn)行合法性監(jiān)督，還進(jìn)行合理性監(jiān)督。我國中央與地方之間的事權(quán)缺乏明確、清晰的劃分，在此情形下，全國人大常委會完全放棄對地方性法規(guī)的適當(dāng)性監(jiān)督，不利于中央對地方的監(jiān)督。正如筆者后文將要論述的那樣，地方的自主性當(dāng)然值得尊重，但也不能因此忽視地方需要執(zhí)行中央決定的一面。其次，對地方性法規(guī)僅進(jìn)行橫向的適當(dāng)性監(jiān)督也存在諸多弊端。一方面，省級人大可以撤銷它的常委會制定的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)，那么，省級人大制定的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)誰來監(jiān)督和撤銷，法律并沒有規(guī)定，留下了制度漏洞。盡管省級人大較少制定地方性法規(guī)，但地方人大制定的地方性法規(guī)仍可能存在適當(dāng)性問題。另一方面，橫向的適當(dāng)性監(jiān)督也很難真正發(fā)揮監(jiān)督作用。

在“4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關(guān)‘超生就開除’的規(guī)定案”中，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室有關(guān)負(fù)責(zé)人曾明確表示該案屬于適當(dāng)性監(jiān)督，*參見邢丙銀：《全國人大常委會審查地方計生條例：建議修改超生就辭退規(guī)定》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1839411，2017年12月26日訪問。但如前所述，全國人大常委會對地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性監(jiān)督的權(quán)限和程序并沒有明確的法律依據(jù)，使得這一審查十分尷尬。

(二)審查行為的自制立場

如前所述，全國人大常委會不對地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性審查不甚妥當(dāng)，但是，全國人大常委會也不能對地方性法規(guī)進(jìn)行過度審查。與合法性審查相比，審查主體在適當(dāng)性審查中擁有更大的自由裁量權(quán)，如果這一權(quán)力被不當(dāng)行使或者被濫用，則可能會導(dǎo)致一個“超級地方立法主體”的出現(xiàn)。在此情形下，法規(guī)的適當(dāng)性審查應(yīng)當(dāng)秉持何種立場呢？法規(guī)適當(dāng)性審查堅守的底限又在何處？在權(quán)力制約的語境中，司法機(jī)關(guān)基于對立法機(jī)關(guān)的尊重，對立法進(jìn)行司法審查時，一般會秉持自制的立場。在我國，全國人大及其常委會在適當(dāng)性審查中也應(yīng)當(dāng)秉持這種自制的立場。*參見陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認(rèn)定》，《法學(xué)家》2016年第6期。其理由在于以下幾點。

首先，改革開放以來，為了充分調(diào)動地方的積極性，中央不斷向地方下放權(quán)力。黨的十九大報告進(jìn)一步提出，要賦予省級及以下政府更多自主權(quán)。經(jīng)過多年的權(quán)力下放，地方已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)淖灾餍?。在性質(zhì)上，地方人大及其常委會是民主選舉產(chǎn)生的國家機(jī)構(gòu)，代表本行政區(qū)域內(nèi)的人民在本地區(qū)內(nèi)行使國家權(quán)力，地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)具有民主正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，審查主體應(yīng)當(dāng)充分尊重地方立法主體的適當(dāng)性判斷。相反，如果審查主體不保持謙抑，恣意行使法規(guī)審查權(quán)，則容易損害地方權(quán)力機(jī)關(guān)的自主性。在此情勢下，法規(guī)審查的性質(zhì)也將從“監(jiān)督地方”異化為“替地方做主”。

其次，地方性知識的存在也要求審查主體保持克制。在吉爾茲看來，“法律，與英國上院議長修辭中那種密碼式的矯飾所有歧異，乃是一種地方性的知識；這種地方性不僅指地方、時間、階級與各種問題而言，而且指情調(diào)而言——事情發(fā)生經(jīng)過自有地方特性并與當(dāng)?shù)厝藢κ挛镏胂衲芰ο嗦?lián)系”。*參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2004年版，第273頁。地方權(quán)力機(jī)關(guān)中的代表多是本行政區(qū)域范圍內(nèi)的居民，容易準(zhǔn)確感知和把握地方性知識，地方性法規(guī)因此帶有深刻的“地方”烙印和痕跡。地方主體才是自身利益的最佳判斷者，應(yīng)當(dāng)推定地方立法主體在制定地方性法規(guī)時已經(jīng)審慎地考慮了支持地方法規(guī)規(guī)定的所有立法事實。法規(guī)審查主體作為一個“外來者”，往往很難真切地感知地方所特有的地方性知識，有鑒于此，審查主體不適宜過度干涉地方權(quán)力機(jī)關(guān)的適當(dāng)性判斷。

(三)適當(dāng)性監(jiān)督：一種平衡的藝術(shù)

法規(guī)的適當(dāng)性審查是一種平衡的藝術(shù)。一方面，地方制定的不合理的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖O(jiān)督和糾正，中央需要對地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性監(jiān)督。另一方面，基于地方的自主性，中央對地方性法規(guī)進(jìn)行的適當(dāng)性監(jiān)督又需要掌握尺度。這根本上是由地方主體同時具有執(zhí)行性和自主性的雙重屬性所決定的。為實現(xiàn)這一平衡，需要妥善處理原則與例外的關(guān)系。審查主體應(yīng)當(dāng)秉持自制的原則，讓出空間，讓地方主體來做出政策性的判斷并對這一判斷予以尊重，只有在例外情形發(fā)生時，審查主體才應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)性審查。這四種例外情形如下。

其一，在中央與地方的關(guān)系上，地方性法規(guī)打折扣執(zhí)行中央的政策和命令，搞“上有政策，下有對策”?！吧嫌姓?、下有對策”是作為政策執(zhí)行者的地方政府基于自身利益得失的考慮而與作為政策制定者的中央政府進(jìn)行的一種博弈過程。*參見丁煌、定明捷：《“上有政策、下有對策”——案例分析與博弈啟示》，《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第6期。地方基于自身利益最大化的考慮，只要不執(zhí)行中央的政策有利可圖，就會采取各種手段阻撓中央政策在本地的實施。不可否認(rèn)的是，“上有政策，下有對策”的大多數(shù)情形可以被合法性審查所覆蓋，如《甘肅祁連山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》為破壞生態(tài)行為“放水”的規(guī)定就是如此。不過，合理性審查也不可或缺。黨的十八大報告指出，決不允許“上有政策、下有對策”，決不允許有令不行、有禁不止。在地方性法規(guī)不構(gòu)成立法抵觸的情形下，審查主體應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)性審查的方式對有問題的地方性法規(guī)進(jìn)行監(jiān)督和糾正。

其二，在地方政府間的關(guān)系上，地方性法規(guī)推行地方保護(hù)主義，片面地維護(hù)本地區(qū)的利益，損害其他地方主體的利益或國家的整體利益。上世紀(jì)五十年代至七十年代間，中央與地方之間的兩輪放權(quán)與收權(quán)改革，為后續(xù)改革提供了最初的權(quán)力和資源結(jié)構(gòu)，這個結(jié)構(gòu)是以“細(xì)胞式”結(jié)構(gòu)為特征的。*參見鄭永年：《中國的“行為聯(lián)邦制”：中央—地方關(guān)系的變革與動力》，邱道隆譯，東方出版社2013年版，第73-74頁。此后，中國的地方政府開始像一個個細(xì)胞一樣毗鄰而立。改革開放以來，特別是上世紀(jì)九十年代初開始實行市場經(jīng)濟(jì)以來，地方開始成為具有較大自主權(quán)的利益主體，地方與地方之間也展開了激烈的競爭，這極易誘導(dǎo)地方保護(hù)主義行為。地方保護(hù)主義立法是地方追逐本地利益和將地方利益置于國家利益之上的觀念和行為的集中表現(xiàn)形式。*參見封麗霞：《中央與地方立法關(guān)系法治化研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第475頁。如陜西省《保健用品衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》(已失效)第10條規(guī)定，本省行政區(qū)域外的保健用品首次進(jìn)入本省的，必須經(jīng)省衛(wèi)生行政部門審核并發(fā)給證書后方可銷售。地方保護(hù)主義立法既可能存在合法性問題，也可能不存在合法性問題而只存在適當(dāng)性問題。黨的十九大報告指出，要清理廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法。審查主體應(yīng)當(dāng)及時糾正一些地方主體通過地方立法侵犯別的地方主體的利益、阻礙統(tǒng)一市場形成的行為，維護(hù)不同地方主體之間公平競爭的環(huán)境。

其三，在政府與市場的關(guān)系上，地方性法規(guī)為政府過分干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)事務(wù)提供法規(guī)依據(jù)，扭曲政府與市場的關(guān)系。長期以來，我國政府對微觀經(jīng)濟(jì)事務(wù)管得過多、過死，限制了市場的活力和社會的創(chuàng)造力。黨的十八大以來，我國深入推進(jìn)“放、管、服”改革，在多方面取得了重大成效。這一改革舉措的目的就是要處理好國家與市場的關(guān)系，讓市場在資源配置中起決定性的作用?！昂喺艡?quán)實質(zhì)是政府的自身革命，自我削權(quán)限權(quán)就像割自己的肉，更為困難?！?李克強(qiáng)：《簡政放權(quán) 放管結(jié)合 優(yōu)化服務(wù)》，《中國行政管理》2015年第6期。簡政放權(quán)意味著，凡是市場能夠有效解決的問題，政府就不應(yīng)該進(jìn)行干預(yù)，只有在市場依靠自身能力無法有效解決時，政府才應(yīng)當(dāng)承當(dāng)起監(jiān)管的職責(zé)。在此種情勢下，地方性法規(guī)再為政府過分干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)事務(wù)提供法規(guī)依據(jù)，則明顯不合時宜。案例Ⅰ中的地方著名商標(biāo)制度即屬于此類。

其四，在政府與個人的關(guān)系上，地方性法規(guī)不適當(dāng)減損公民的權(quán)利，增設(shè)公民義務(wù)。政府對公民個人權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的規(guī)制，要接受合法性原則和合理性原則的雙重拘束。如果地方性法規(guī)不適當(dāng)?shù)負(fù)p害了公民的合法權(quán)益，理應(yīng)得到監(jiān)督和糾正。案例Ⅱ中地方制定的人口與計劃生育條例對體制外公民就業(yè)權(quán)的不適當(dāng)限制即屬于此類。

審查主體對地方性法規(guī)的適當(dāng)性審查，應(yīng)當(dāng)堅守上述底限。只要地方性法規(guī)沒有明顯超越上述底限，審查主體就應(yīng)當(dāng)充分尊重地方性法規(guī)的自主決定權(quán)，作出“適當(dāng)”的判斷。

四、余 論

筆者于本文中主要探討了對地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性審查的問題。與合法性審查問題在我國理論界和實務(wù)界的“顯赫”地位相比，適當(dāng)性審查并沒有引起人們的過多關(guān)注和研究。適當(dāng)性審查的實質(zhì)是審查主體依據(jù)一定的方法，對審查對象合理與否作出判斷，并進(jìn)行細(xì)致、充分理由論證的過程。適當(dāng)性審查進(jìn)行充分說理，有利于建立和維護(hù)審查主體的權(quán)威，有利于破解審查決定“執(zhí)行難”的問題。審查對象逐一通過目的正當(dāng)性審查、手段適當(dāng)性審查、必要性審查和均衡性審查，才能被認(rèn)定為適當(dāng)。在審查過程中，審查主體應(yīng)當(dāng)綜合運用價值判斷、實證分析和法益衡量等方法。“108名研究生建議審查重慶等地著名商標(biāo)法規(guī)案”和“4名勞動法專家建議審查地方計生條例有關(guān)‘超生就開除’的規(guī)定案”生動地展示了審查主體是如何展開適當(dāng)性審查的。然而，尷尬的是，全國人大常委會對地方性法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)性審查沒有明確規(guī)定在有關(guān)法律文本中。將來應(yīng)當(dāng)改變這一狀況，并明確全國人大常委會進(jìn)行適當(dāng)性審查所應(yīng)秉持的自制立場，使得全國人大常委會的適當(dāng)性審查工作規(guī)范化、科學(xué)化。