錢葉芳，譚金可

(1.浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州 310018；2.華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院，上海 200042)

退休和養(yǎng)老制度是一個制度的兩個方面，分別從不同的視角來應(yīng)對老齡社會，維護(hù)退休人員的合法權(quán)益，貫徹保障勞動者的退休權(quán)和物質(zhì)幫助權(quán)。因此，本期將這兩個問題融合在一起進(jìn)行探討，既可以從理論上對該問題有一個全面的解析，也可以從實踐上引起人們的關(guān)注，對該問題進(jìn)行整體考察，在制度上進(jìn)行整體設(shè)計，由此收到整體效果。

一、退休年齡的延遲及其相關(guān)勞動權(quán)

2008年人力資源與社會保障部稱有關(guān)部門正在醞釀條件成熟時延長退休年齡，2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》將研究制定漸進(jìn)式延遲退休年齡政策提上了日程。退休是勞動權(quán)和養(yǎng)老權(quán)的交接點，退休年齡關(guān)系到與勞動權(quán)相關(guān)的各種經(jīng)濟(jì)利益的分配，故而自延遲退休政策建議進(jìn)入公眾的視野，即引起了激烈的爭議和反對。在此前后，延遲退休問題的多學(xué)科研究興起。社會學(xué)在研究延遲退休年齡之爭背后所隱藏的中國社會政策獨特的決策模式；經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究延遲退休年齡政策制定的現(xiàn)實阻力、延遲退休年齡政策執(zhí)行的效應(yīng)評估以及漸進(jìn)式延遲退休年齡政策的備選方案等；法學(xué)在研究目前我國退休年齡的規(guī)定存在的問題及其導(dǎo)致的法律適用上的困惑、退休是權(quán)利還是義務(wù)的法理問題、退休與勞動權(quán)的關(guān)系、退休法中外比較以及國內(nèi)立法的應(yīng)然性等。此外，對于退休后的勞動權(quán)問題，鑒于《勞動合同法》與其實施條例分別做出了勞動合同自“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“勞動者達(dá)到法定退休年齡”時終止的規(guī)定，實務(wù)界和勞動法學(xué)界各持觀點，爭論不止。整體上看，過往的研究貢獻(xiàn)了諸多智慧，但關(guān)于延遲退休的研究偏重于經(jīng)濟(jì)性，即如何通過延遲退休這一策略來解決養(yǎng)老基金虧空和人口老齡化問題；對退休年齡達(dá)到后的勞動權(quán)的研究雖然文獻(xiàn)較多，但零散不成系統(tǒng)，缺乏理論創(chuàng)新。本期中有三篇文章，在這些方面做出有益的嘗試，請讀者評論、爭鳴。

第一篇是《經(jīng)濟(jì)性延退還是社會性延退——基于對延遲退休年齡問題的實證研究》，在實證調(diào)查的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有各類延遲退休方案所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)性和社會性做出評價，并在經(jīng)濟(jì)性和社會性之間，對延退方案的模式做出應(yīng)然選擇。該文的看點如下：（1）對延遲退休的經(jīng)濟(jì)性和社會性及其相互關(guān)系作出界定。經(jīng)濟(jì)性延退是指延遲退休政策的目的在于解決與退休有關(guān)的經(jīng)濟(jì)問題，比如養(yǎng)老基金虧空、人力資源浪費(fèi)、人口老齡化等；社會性延退是指延退政策的目的在于解決因現(xiàn)行退休制度不合理帶來的社會不公平，比如“以年齡為唯一退休條件”“身份帶來的退休年齡以及相應(yīng)的退休待遇差別”“女性之間和男女之間的退休年齡差別”“低端勞動者被過度使用”等。兩者之間的關(guān)系是：延退偏重于經(jīng)濟(jì)性不僅不能解決公平問題，反而會加劇不公平；偏重于社會性則可以在實現(xiàn)社會公平的同時，通過合理配置勞動力資源，促進(jìn)人力資源的充分利用，從而緩解養(yǎng)老基金虧空和人口老齡化帶來的壓力。（2）通過實證調(diào)查了解一般民眾對延退政策建議、退休年齡一刀切的退休方案、彈性退休及其方案設(shè)計的態(tài)度等。結(jié)果表明，在退休制度改革中滿足個人利益訴求和實現(xiàn)社會公平，已成為民眾的普遍期盼，這要求國家和政府務(wù)必注意改革的民主化和人性化，以利于爭取民眾的理解和支持。（3）通過分析人社部延退方案和各大機(jī)構(gòu)方案的弊端，提出在養(yǎng)老金并軌的前提下，退休制度改革應(yīng)當(dāng)遵循的思路——走法律程序統(tǒng)一制度供給，并與相關(guān)法律相銜接；退休與養(yǎng)老兩種制度統(tǒng)籌考慮；從剛性制度轉(zhuǎn)向彈性制度設(shè)計；明確延遲退休改革的目的，與養(yǎng)老基金缺口問題分開；以社會貢獻(xiàn)作為確定領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡的主要因素。（4）提出延退的過渡方案和正規(guī)方案，并進(jìn)行了可行性分析。過渡方案以全日制教育年限為依據(jù)確定工作年限，正規(guī)方案以養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限為依據(jù)確定工作年限，以工作年限為基礎(chǔ)確定最低退休年齡和最高退休年齡。認(rèn)為延退方案必須進(jìn)行法律、社會、政治、經(jīng)濟(jì)等四個維度的可行性分析，采取過渡方案和正軌方案并存的策略，才能有望解決我國特有的不經(jīng)濟(jì)與不公平并存的退休難題。

第二篇是《晚退休背景下“余熱權(quán)”的法律保障》，提出了一項新的權(quán)利——余熱權(quán)，嘗試對退休問題進(jìn)行理論創(chuàng)新。該文的“看點”如下：（1）分析了晚退休背景下“余熱權(quán)利”保障的必要性。作者指出，在老齡化社會來臨之際，養(yǎng)老金出現(xiàn)重大缺口，人口紅利正在消失，這使我國的養(yǎng)老壓力越來越大，晚退休趨勢明顯。退休者退而不閑、退而不休，并且以其特殊的優(yōu)勢獲得了不少用人單位的青睞，退休聘用會成為常態(tài)，“余熱權(quán)利”的保障和退休人員與用人單位關(guān)系規(guī)制也成為社會熱點，有必要總結(jié)地方和行業(yè)的做法，并上升至國家立法。（2）提出“余熱權(quán)”概念。作者認(rèn)為，余熱即是勞動者退休之后，繼續(xù)以工作者的身份投身到原單位或者新單位工作的一種狀態(tài)，其后加一“權(quán)”字，說明在這樣一種狀態(tài)中是充滿著這部分勞動者的權(quán)利訴求的。作者同時指出，余熱權(quán)的安排即通常所稱的退休聘用制度，我國憲法規(guī)定退休更多是一種權(quán)利，而不是義務(wù)，達(dá)到退休年齡的可以選擇繼續(xù)工作，也可以選擇退休，這才是退休權(quán)作為一種基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)涵。（3）分析了確立余熱權(quán)的主要障礙。首先是觀念障礙。學(xué)界的代表性觀點是，退休意味著退出工作崗位，意味著享受養(yǎng)老保險待遇，返聘則意味著獲得雙份待遇，這是不公平的，有違養(yǎng)老保險制度設(shè)立的初衷。其次是立法障礙。作者指出從原勞動部制定的《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）到2007年頒布的《勞動合同法》及其實施細(xì)則，對退休后返聘形成的關(guān)系，要么不論是否享受了養(yǎng)老保險待遇，一律按勞務(wù)關(guān)系處理；要么對于達(dá)到退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險的，是否可以建立勞動關(guān)系語焉不詳，均沒有給予余熱權(quán)確立的法律空間。（4）重新定位了退休返聘者的法律地位。作者認(rèn)為，沒有領(lǐng)取養(yǎng)老保險但達(dá)到退休年齡的人員應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其勞動者身份，可以建立勞動關(guān)系；應(yīng)當(dāng)允許推行彈性退休制度，達(dá)到法定退休年齡但沒有選擇退休的職工，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動者；那些領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的人員，如果退休返聘，可以視為“準(zhǔn)勞動者”，即其不必繳交養(yǎng)老保險，但可以繳交工傷保險，其工作時間、勞動保護(hù)等應(yīng)當(dāng)適用勞動基準(zhǔn)法。該文作者進(jìn)行了大膽的理論創(chuàng)新，需要進(jìn)一步考慮的是，余熱是廣適用的概念，退休后無論是從事從屬勞動、獨立勞動還是無償勞動，都可以認(rèn)為是在發(fā)揮余熱，故而在“余熱權(quán)”這一概念下，還需論證“余熱權(quán)”與“就業(yè)權(quán)”的關(guān)系，以及達(dá)到法定退休年齡而選擇不退休的職工是視為未退休而繼續(xù)繳納各類社會保險，還是視為已退休而發(fā)揮余熱？

第三篇是《已達(dá)退休年齡者勞動權(quán)利保護(hù)之探討——以浙江省已達(dá)退休年齡者因工受傷案件裁判為視角》，探討達(dá)到退休年齡者在工作時受傷賠償能否適用工傷標(biāo)準(zhǔn)及其背后涉及的法律問題，即該部分人群有無享有勞動者的權(quán)利主體資格。該文的“看點”如下：（1）以實證方法解讀已達(dá)退休年齡者享受工傷待遇難的現(xiàn)狀。作者選取了28件被認(rèn)定工傷的極少，上訴率、申訴率較高的案件，分析認(rèn)可或者有條件認(rèn)可的裁判思路、一律不認(rèn)可的主要裁判思路。作者認(rèn)為，導(dǎo)致司法裁判不統(tǒng)一的原因在于法律規(guī)定不明。在法律規(guī)定不明確的情況下，往往借助于各類法律解釋，比如司法解釋、系統(tǒng)解釋和法理解釋，無論從法律規(guī)定還是從法律解釋分析，都尚無法得出一致結(jié)論。（2）以尋求利益平衡為原則探索可行的路徑。作者認(rèn)為，既然法律規(guī)定不甚明確，就需要在這不明確之間，在充分考慮利益平衡的基礎(chǔ)上合理合法地理解現(xiàn)有法律規(guī)定，包括正確看待上位法與下位法之間的法律效力、合法合理看待關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定。作者提出，應(yīng)當(dāng)摒棄已達(dá)退休年齡勞動合同即終止的觀點，而應(yīng)當(dāng)以是否已享受基本養(yǎng)老保險待遇為主要依據(jù)。（3）在應(yīng)當(dāng)以是否已享受基本養(yǎng)老保險待遇為主要依據(jù)的結(jié)論上，提出逐步改進(jìn)社保繳納制度的對策建議。作者認(rèn)為，可考慮通過逐步提高養(yǎng)老保險金替代率以及建立彈性退休制度等措施，進(jìn)一步改進(jìn)和完善社保繳納制度，使社會保險真正發(fā)揮其預(yù)設(shè)功能。特別是要嚴(yán)防社保征繳的一刀切，允許達(dá)到退休年齡但是未能達(dá)到領(lǐng)取養(yǎng)老保險金資格的人可以繼續(xù)繳納社保。該文以現(xiàn)實為依據(jù)，以案例為分析視角，對現(xiàn)有的法律進(jìn)行了詳盡的分析，得出了合理的結(jié)論，提出了可行的建議。

二、養(yǎng)老問題的理論回應(yīng)

老齡化問題被公認(rèn)為 21世紀(jì)三大世界性社會問題之一。已有數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明，我國目前已經(jīng)成為世界上老年人口最多、人口老齡化發(fā)展速度最快的國家之一，老齡化趨勢不可逆轉(zhuǎn)。不同于西方老齡社會的先富后老、老齡化緩慢發(fā)展，我國老齡化普遍被認(rèn)為增速快、規(guī)模大、未富先老，存在著“少子老齡化”“輕負(fù)老齡化”“長壽老齡化”“快速老齡化”等顯著特點。人口老齡化的快速發(fā)展對社會、經(jīng)濟(jì)、家庭產(chǎn)生了巨大的影響，加大了整個社會的養(yǎng)老壓力。如何解決老齡化時代老年人的養(yǎng)老問題，形勢嚴(yán)峻，逐漸引起了理論與實務(wù)界的重視。為此，本期專欄選擇了學(xué)界三位關(guān)注養(yǎng)老問題的青年才俊，從不同的學(xué)科視角、研究方法、研究主題切入，探究新形勢下養(yǎng)老問題的具體問題與解決對策。

第四篇是《政府購買居家養(yǎng)老服務(wù)合同若干問題思考》，是對政府購買居家養(yǎng)老服務(wù)合同相關(guān)問題的思考。作者基于政府購買居家養(yǎng)老服務(wù)規(guī)范性文件管理性規(guī)范過多、私法性規(guī)范缺乏的現(xiàn)狀，以問題為導(dǎo)向，反思政府與社會養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)之間簽訂的合同的法律性質(zhì)，分析政府方、養(yǎng)老服務(wù)提供方、老年人三方主體的權(quán)利義務(wù)，對相關(guān)主體的法律責(zé)任條分縷析，頗見功力，也有助于引導(dǎo)實踐走出誤區(qū)。

第五篇是《從“身份區(qū)隔”到“公平共享”——養(yǎng)老金制度“并軌”的內(nèi)在邏輯及政策選擇》，是對機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老金制度“并軌”改革邏輯的分析及制度選擇的探討。作者從梳理養(yǎng)老金“雙軌制”的歷史發(fā)展入手，敏銳地指出身份區(qū)隔是雙軌制的重要符號特征，洞見性地指出養(yǎng)老金制度“并軌”的設(shè)計邏輯應(yīng)當(dāng)是從“身份”走向“契約”，達(dá)到公平共享，作者進(jìn)而指出在這個過程中，要打破養(yǎng)老金制度的“路徑依賴”以及利益群體對雙規(guī)制改革的阻撓，采取“增量改革”，建議構(gòu)建基于國民身份統(tǒng)一性的國民年金制度鼓勵和支持職業(yè)年金和企業(yè)年金制度的完善，促進(jìn)養(yǎng)老基金的統(tǒng)一運(yùn)行管理，加強(qiáng)養(yǎng)老基金與工資制度、勞動力市場的聯(lián)動和系統(tǒng)調(diào)整。該文不僅揭示了機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險并軌制改革隱藏的“顯-隱”癥結(jié)，也不乏切中時弊的建議。

第六篇是《基于福利三角理論的基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)養(yǎng)老義務(wù)研究》，是基于福利三角理論對基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)養(yǎng)老義務(wù)的研究。作者依據(jù)福利三角理論，對家庭養(yǎng)老、社區(qū)養(yǎng)老和社會專業(yè)機(jī)構(gòu)養(yǎng)老這三種模式下社區(qū)醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的養(yǎng)老義務(wù)進(jìn)行了證成與分解，精細(xì)化地分析了基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行義務(wù)的難點，明確地指出基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)與專業(yè)化養(yǎng)老機(jī)構(gòu)合作提供醫(yī)療服務(wù)，是基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行義務(wù)的新議題，并提出了解決問題的思路——從微觀上建議細(xì)化立法規(guī)定，從宏觀上建議實現(xiàn)立法創(chuàng)新，促進(jìn)基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)養(yǎng)老義務(wù)的實現(xiàn)，觀點鮮明。

通過上述三篇對老齡化背景下養(yǎng)老問題的具體分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下的中國的養(yǎng)老問題具有復(fù)雜性、嚴(yán)峻性與長期性，凸顯了破解養(yǎng)老問題的重要性。三位年輕學(xué)者不僅進(jìn)行了全國范圍的共時性考察，也結(jié)合了歷史發(fā)展變遷軌跡，進(jìn)行了歷時性分析，但“具體的田野調(diào)查”與“當(dāng)下經(jīng)濟(jì)與社會全球化背景下的中國問題分析”，仍然值得期待。因此，盡管這三篇論文在一定程度上展示了中國養(yǎng)老問題研究的新思路、新趨勢和新增長點，但新形勢下的養(yǎng)老問題依然是一項亟待展開的重要課題。這要求我們在進(jìn)行養(yǎng)老問題研究時不僅要從本學(xué)科的本質(zhì)主義思維出發(fā)，更要開展跨學(xué)科的深入探討，期待更多的相關(guān)大作出現(xiàn)。