孫鵬宇

破產(chǎn)重整是企業(yè)進入破產(chǎn)程序時借助法院、管理人、債權人等外部力量而采取的一種自我拯救措施，希望以此重新恢復到正常經(jīng)營狀態(tài)。進入破產(chǎn)程序后，公司的利益沖突更為復雜，債權人取代股東成為重整期間公司剩余風險承擔者和最終控制權人①，理應對重整期間公司治理的有關事項、爭議享有最終決定權。但《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)奉行“管理人中心主義”理念，法院更是深度介入破產(chǎn)程序的方方面面，債權人、法院、管理人呈現(xiàn)出相當程度的角色錯亂和利益失衡。本文以破產(chǎn)程序中三者重整控制權的配置與平衡為視角進行研究，試圖揭示存在的問題并探索切實可行的解決之道。

一、重整控制權的理論解析和研究意義

(一)常態(tài)狀態(tài)下的公司控制權

控制權是公司治理的核心，但公司控制權的概念卻比較模糊?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)等相關法律法規(guī)并沒有作出明確的界定，法學領域也尚未提出普遍認可的觀點學說，因此，所謂公司控制權其實是一種事實上的描述，而非法律概念。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^對各種學說和認識的分析，找出關于公司控制權的共識。一般認為，根據(jù)不完全契約理論②，公司控制權可以初步劃分為特定控制權和剩余控制權③，同時，鑒于經(jīng)營權在現(xiàn)代公司治理中愈發(fā)重要的地位和作用，經(jīng)營控制權也是公司控制權的重要組成部分。從本質上說，公司控制權是對利益的保護，所有者控制權是為了維護股東利益，經(jīng)營控制權是為了維護經(jīng)營者的利益，控制權的配置就是利益的平衡與協(xié)調(diào)。

(二)破產(chǎn)重整下的公司控制權

現(xiàn)代公司治理中，所有者和經(jīng)營者分離是普遍情形，此時公司核心利益的沖突是所有者和經(jīng)營者的利益沖突；而破產(chǎn)重整狀態(tài)下，核心利益沖突雙方則轉化為所有者與債權人。這必然導致公司治理的重點從處理股東和管理層之間的關系轉移到處理股東和債權人之間的關系上來?；诖耍飘a(chǎn)重整的公司控制權實質上就是對債務人和債權人利益的分配、保護和平衡。此時，在公司的特定控制權、剩余控制權和經(jīng)營控制權中，特定控制權和剩余控制權要受到破產(chǎn)法律法規(guī)的限制，比如《公司法》和公司章程中規(guī)定的重大事項決策權等股東會將無法行使；而經(jīng)營控制權的主體將從原來的公司管理層轉移至破產(chǎn)管理人，即使在DIP模式中④，原管理層的經(jīng)營控制權也受到法院、債權人的諸多監(jiān)督和制約，與原經(jīng)營控制權有著明顯的區(qū)分。

(三)研究價值和意義

重整是企業(yè)破產(chǎn)清算前的最后程序，也是企業(yè)能否走出困境、起死回生的最后機會，因此重整能否成功對企業(yè)走向關系重大。而重整控制權的配置對重整程序的公平公正和高效運行至關重要，是影響重整結果的重要因素。但是，由于重整過程的法律關系復雜、利益沖突多元且激烈以及我國企業(yè)破產(chǎn)行政干預色彩濃厚而司法實踐經(jīng)驗不足等原因，重整控制權的配置存在著法律規(guī)定模糊、風險和權利不匹配、司法權過度介入等諸多問題，對重整程序的公平高效造成了較大的負面影響，亟需從理論和立法及司法上作出回應，因此破產(chǎn)重整控制權的研究在破產(chǎn)立法和司法中具有較高的理論價值和實踐價值。

二、重整控制權在法院、管理人和債權人之間的配置

從前文關于重整控制權的論述可見，重整控制權并不全部分配于法院、管理人和債權人，債權人、原管理層等也有不同程度的控制權。本文的研究主要集中在重整控制權在三者之間的配置和平衡，因為在當前的法律語境下，三者對重整控制權的掌控居于明顯的主導地位。

(一)法院的重整控制權

波斯納強調(diào)效率即是正義⑤。司法權介入重整程序，即是出于對效率的追求(盡管不是唯一目標)，司法裁判起到了高效分配稀缺資源的作用。具體而言，法院的重整控制權主要包括：一是管理人的任命權，《破產(chǎn)法》第22條、第23條規(guī)定人民法院指定并指揮管理人及其工作；二是重整程序的啟動和終結權，《破產(chǎn)法》第71條、第78條規(guī)定人民法院有權在特定情形下，裁定啟動及終止債務人重整；三是重整計劃的強制批準權，《破產(chǎn)法》第87條規(guī)定經(jīng)債務人或者管理人申請，人民法院可以裁定批準未獲債權人會議表決通過，但符合一定條件的重整計劃草案；四是重大事項的決定權和爭議事項的裁決權，如《破產(chǎn)法》第77條規(guī)定的原管理層股權轉讓批準權等等?？梢哉f，法院從來沒有像在重整程序中如此全面、具體而又決定性地介入公司治理結構中。

(二)管理人的重整控制權

由于重整期間，債務人可以在一定情形下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務。⑥因此，管理人的重整控制權可分為管理人管理和債務人自行管理下的兩種情形，管理人的權限差別較大。簡要地說，在管理人管理模式下，管理人的控制權主要有：一是負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(第74條)；二是終止重整申請權(第78條)；三是重整計劃草案的制作和提交權(第80條)；四是提請法院強制批準重整計劃權等等。應當說，在這種情形下，管理人掌握重整企業(yè)的財產(chǎn)管理、經(jīng)營事務以及重整程序的推進，對重整能否順利進行發(fā)揮著至關重要的作用，盡管這種控制受到了法院和債權人的約束。在債務人自行管理情形下，管理人的主要權力集中在對財產(chǎn)、營業(yè)和重整事務的監(jiān)督權，是一種消極性權力，但并不意味管理人控制權的消失，管理人仍然可以對重整事務發(fā)揮特定影響。

(三)債權人的重整控制權

囿于法律以及組織、知識結構等多方面的原因，債權人并不直接經(jīng)營管理公司，只是在《破產(chǎn)法》的框架內(nèi)參與重整事務。主要享有的重整控制權包括：一是重整開始或終結的申請權，根據(jù)《破產(chǎn)法》第70條、第78條的規(guī)定，債權人可以直接向人民法院申請重整，也可在一定條件下申請終結重整程序，宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；二是重整計劃的表決權，這是債權人在重整程序中的核心權利，是決定重整程序能否真正進行的關鍵，當然，這一權利也要受到法院強制批準權的制約；三是對管理人、債務人的監(jiān)督權，這是債權人的監(jiān)督權在重整程序中的延伸，但這是一種有限的監(jiān)督，因為債權人對被監(jiān)督人的行為并沒有最終的決定和處理權，必須申請法院對相關行為予以處理。

通過上述分析，可以看出當前《破產(chǎn)法》對重整控制權的配置狀況：法院廣泛、深度參與重整程序，具有重大事項的最終決定權；管理人是重整程序的主要推動者和監(jiān)督者，尤其是在管理人管理模式下，管理人的重整控制權更加顯著；債權人對重整事務具有參與權、表決權和監(jiān)督權，但這些權利要受到司法權的制約或必須得到司法權的支持方能有效行使。

三、現(xiàn)有重整控制權分配現(xiàn)狀的法理邏輯和問題

(一)法理邏輯

造成當前法院、管理人重整控制權權限較大而債權人控制權嚴重弱化的情形，是基于以下法理邏輯：一是對效率的考量。如前述，重整期間利益沖突更加尖銳復雜，談判成本必然增加，于是司法裁判適時取代當事人談判對權利體系重新調(diào)整，達到了資源的有效配置和更高的利用效率⑦；二是破產(chǎn)法的路徑依賴⑧?，F(xiàn)今的《破產(chǎn)法》淵源于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》，該法與其說是破產(chǎn)法，不如說是調(diào)整非市場經(jīng)濟環(huán)境下企業(yè)破產(chǎn)的政策文件，政府干預和調(diào)整的比重大，導致在破產(chǎn)司法實踐中司法權、行政權橫行，地方保護主義大行其道，后來一系列司法解釋，包括《民事訴訟法》中的“破產(chǎn)還債程序”，較該法并沒有實質上的突破⑨，破產(chǎn)立法、司法甚至思維存在相當?shù)穆窂揭蕾?；三是公權?yōu)先的法律文化和傳統(tǒng)。傳統(tǒng)上，中國是一個私權受到極度壓制的國家,這種傳統(tǒng)思想的影響可以說是根深蒂固的，即使在經(jīng)歷了民主憲政和法治洗禮的中國現(xiàn)代社會，這種影響仍然無處不在且極為深刻，《破產(chǎn)法》中司法權甚至行政權優(yōu)先的規(guī)定在一定程度上仍是傳統(tǒng)思維的延續(xù)。

(二)存在的問題

目前，國際范圍內(nèi)破產(chǎn)重整控制權模式主要分為以美國和德國為代表的DIP 模式和以英國為代表的管理人模式，或稱為TIP 模式(Trustee in Bankruptcy 破產(chǎn)受托人)。⑩我國的破產(chǎn)立法采取的是折中的、以管理人為主導而債務人輔助的形式，又可以進一步細分為管理人管理和債務人管理兩種方式，下面進行逐一分析。

1.管理人管理方式下存在的主要問題

第一，債權人控制權的弱化和缺失。主要包括兩個方面：一是債權人與法院在管理人選任上的控制權錯位。作為破產(chǎn)重整中的最終控制權人，對重整事務有重大影響的管理人選任問題上沒有決定權，只享有一定情形下請求法院變更管理人的權利。管理人由法院任命，必然向法院負責，債權人的控制權大打折扣，合法權益面臨較大風險；二是債權人在約束管理人財產(chǎn)處分上的控制權缺位?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定，在重大財產(chǎn)處分上，管理人需向債權人委員會或法院報告。首先，只有重大事項比如營業(yè)轉讓、財產(chǎn)擔保等才需要報告，一般的財產(chǎn)處分則不需要報告；二是“報告”類似通知、告知的含義，是自主決定后的義務告知，而不是事前的批準，如此規(guī)定賦予了管理人相當大的自由，可能有利于提高重整和商業(yè)決策效率，但也面臨著嚴重的道德風險。

第二，商業(yè)經(jīng)營能力的不足和成本增加。管理人管理的優(yōu)點——中立的管理人，可能導致忽視商業(yè)經(jīng)營能力在破產(chǎn)重整中的作用。管理人缺乏必要的商業(yè)經(jīng)營能力，會導致企業(yè)在進入破產(chǎn)程序之后至破產(chǎn)重整或者清算之前遭受經(jīng)營損失；同時，管理人是由不了解公司的外部人組成，但決策卻都和公司的原經(jīng)營有關，例如公司控制權中重要的一項權利就是決定是否繼續(xù)履行或者解除待履行合同，要想作出合理決定必須投入大量的時間和金錢成本對公司經(jīng)營進行深入了解，這在瞬息萬變、競爭激烈的市場環(huán)境中可能是致命的。

上述是管理人管理方式下存在的主要問題，其他問題不再一一詳述，這些問題不但不合于法理，更可能對破產(chǎn)重整的企業(yè)和債權人造成無法彌補的損失。

2.債務人管理方式下存在的主要問題

第一，債權人無法決定債務人能否自行管理。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定債務人能否自行管理營業(yè)的決定權在法院，我們知道，重整過程中最主要的矛盾是債權人和股東之間的利益沖突，在發(fā)生破產(chǎn)事由時，股東的經(jīng)濟利益已基本滅失，對債權人利益的維護成為破產(chǎn)程序的核心，雖然不能將股東和占有中的債務人等同，但鑒于《破產(chǎn)法》關于重整程序中債務人和股東卻規(guī)定的欠缺、債務人管理層對債權人信義義務的缺失以及股東對債務人事實上全方位的影響力等因素，債務人自行管理中債權人利益受損的可能性更加嚴重。

第二，債權人無法事前監(jiān)督債務人自行管理行為。《破產(chǎn)法》規(guī)定的債權人對債務人自行管理營業(yè)事務的監(jiān)督權是一種事后監(jiān)督，因為只有在債務人有惡意欺詐等特定情形下，債權人才可以向法院申請終止重整程序，宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。而且這種事后監(jiān)督一方面必須通過法院進行，程序復雜且漫長；另一方面監(jiān)督的方式是申請債務人破產(chǎn)，監(jiān)督方式單一且必須由重整程序轉換為清算程序，必然致使從申請到實際執(zhí)行的時間較長，破產(chǎn)財產(chǎn)面臨著較大的貶值風險，受償率必然降低。正確的監(jiān)督方式必然是事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督的結合，遺憾的是《破產(chǎn)法》第78條是關于債權人對債務人自行管理監(jiān)督權的唯一規(guī)定。特定情形下，管理人還可以聘用原經(jīng)營管理人員負責營業(yè)事務，存在的問題和上述兩種情形類似，可見，債權人相關權利的缺失和弱化是我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不得不面對的重要問題。

四、基于現(xiàn)代破產(chǎn)法精神的控制權調(diào)整與平衡

(一)重整過程中司法權限縮和程序正當

法院是第三方裁判機構，不是重整程序的當事人，法院介入重整程序，是基于重整效率和破解重整難題的考量，因此法院的權利主要應當是程序性的，破產(chǎn)法不應將影響債權債務人利益的實體性的權利賦予法院，重整過程中的司法權應進一步限縮。

一是要明確法院的權力范圍，將司法權從應當由當事人享有的實體性權利中解脫出來，專注于解決利益沖突方爭議的程序性權利。如法院在管理人任命上的權利應該是消極的，一般情況下，法院只能直接裁定認可債權人的任命，除非債權人會議決定選人的管理人不具備擔任管理人應有的法定條件；管理人的行為應該由債權人會議負責監(jiān)督，法院對管理人的監(jiān)督應限于爭議的裁決。

二是要精細化立法，規(guī)范自由裁量權的行使。破產(chǎn)法的概括性規(guī)定，構成了法院自由裁量權的空間。自由裁量權的存在確有必要和價值，但鑒于重整程序中利益沖突的尖銳和司法權行使的不規(guī)范，有必要在立法中對模糊性、缺失性規(guī)定盡可能細化。如重整程序的啟動，《破產(chǎn)法》規(guī)定債務人和債權人均可提出申請，法院認為“申請符合本法規(guī)定的”即可裁定債務人重整。法院審查包括形式審查和實質審查，形式審查主要是對申請材料的合要求性，債權人、債務人的角色不同，提交的材料當然不同；實質審查更需要明確審查的范圍、條件和判斷標準，這些規(guī)定的模糊和欠缺可能造成裁量權的濫用，使企業(yè)不當重整或應當重整而無法重整。

三是要遵守正當程序原則。程序正當是對司法權進行必要限制的有效途徑，應當成為法院在重整過程中行使司法權的底線，從而保障司法權的行使秉承程序中立、平等參與和自治的原則價值。如聽證程序就是這樣一種由法院主持召開的救濟程序，在法院決定是否同意重整計劃前，應舉行聽證會使與重整有關的各方都能充分表達意見。

(二)管理人控制權的合目的性和有限性調(diào)整

管理人控制權的合目的性取決于關于管理人的定位。李曙光教授認為，管理人的主要使命是努力使債權人利益的最大化，而不僅僅是一個中立的第三方。主要國家的破產(chǎn)法也都規(guī)定，債權人會議選定、賦權并監(jiān)督管理人。不論管理人的角色如何定位，代表債權人的利益都是管理人最重要的使命，在我們這樣一個市場機制不完善，信用嚴重缺失的社會更應如此。由此，管理權的行使必須以維護債權人利益(至少不損害債權人利益)為標準，這就是管理人控制權的合目的性。由此出發(fā)，不難得出管理權的有限性，即重整程序中管理人的重整控制權是有限的，關乎債權人重大利益的問題如財產(chǎn)擔保、合同履行等應由債權人及債權人委員會最終決定。債權人享有最終決定權并不違背委托代理關系理論，因為此時債權人可以說是企業(yè)的真正所有權人，是受聘的經(jīng)濟管理人員的真正委托人。

此外，為保障管理人控制權的合目的性，應進一步明確管理人的法律責任。因管理人的故意和過失給債權人、債務人造成損害的，管理人應當承擔刑事責任、行政責任和民事賠償責任，有責任的權力才能最大限度地降低濫用風險。

(三)債權人重整控制權有制約的決定性和終局性

債權人重整控制權的決定性和有制約性具有破產(chǎn)法上的辯證關系。關于債權人重整控制權的決定性和終局性的原因，前文已多次涉及，不再詳述；關于債權人控制權的有制約性，主要可以從破產(chǎn)立法的社會本位加以論證。破產(chǎn)法的發(fā)展，經(jīng)歷了從債權人本位到債務人與債權人的利益平衡本位再到社會本位的變化過程，盡管有學者強調(diào)破產(chǎn)法的私法性，但債權人利益的維護不再是破產(chǎn)法的唯一目的已是普遍共識，所以債權人的重整控制權也應受到合理的制約。

當然，這只是從一般意義上進行的理解，就我國的破產(chǎn)立法和司法而言，樹立和完善債權人重整控制權具有十分重要的現(xiàn)實意義和緊迫性。為此，可以從以下幾個方面加以調(diào)整和完善：一是創(chuàng)設債權人派生訴訟。第一次債權人會議召開前，已進入破產(chǎn)程序但債權人會議尚未召開，公司利益即債權人的權利更有可能受到管理層或第三人損害，此時，應允許適格的債權人代表公司行使訴權。這是重整程序開始前，維護債權人利益的有效方式，是不在重整過程但與重整程序有密切關系的制度安排。當然一項訴訟權利的設立涉及到原告主體資格、前置程序、訴訟費用以及對相對人和關聯(lián)第三人的影響等重要因素，需要立法的周密安排；二是債權人有權決定管理人的選任和報酬，在破產(chǎn)申請受理時，由于債權人會議尚未成立，由法院指定臨時管理人，但第一次債權人會議召開后應當由債權人會議通過，否則由債權人會議有權重新選舉管理人。另外，管理人報酬的決定權也應當由債權人享有，因為只有把這種決定權分配給與管理人報酬高低存在利益沖突的主體，才能保證真正通過博弈與談判確定公正的報酬數(shù)額；三是加強債權人對管理人行為的控制，分為對管理人財產(chǎn)處分行為的控制和管理人作為經(jīng)營主體或另聘經(jīng)營主體的控制。前者應當建立債權人委員會對管理人處分行為的許可制度；后者指債權人不但有權決定重整公司由管理人管理還是債務人自行管理，而且還有權重新選任債務人的經(jīng)營管理層。

五、結語

在我國，破產(chǎn)法的理念和制度安排很好地反映了市場經(jīng)濟的進化過程和國家與市民社會的分野和博弈。公權力的強勢和擴張致使司法權在重整程序中過多地介入本應由破產(chǎn)重整當事人自治的范疇和領域，這固然有社會本位和提高重整效率的考量和作用，但破產(chǎn)法維護債權人利益的重要使命卻可能得不到保障。債權人利益的不當受損，在單一的破產(chǎn)案件中或許不被重視甚至被視作地方部門的政績，但法制的破壞帶來的信用體系的崩潰和企業(yè)融資的愈發(fā)艱難，對社會經(jīng)濟的影響嚴重而深遠。

克服上述弊端的有效途徑，是對司法權的必要限縮和程序正當，法院退出應當由重整當事人尤其是債權人的自治領域，在作出對相關方利益有重大影響的裁決時，通過聽證等程序保證各方有充分的機會表達自己的利益訴求和關切。同時，管理人作為債權人利益的維護者，它的任命、報酬和重大決策應當符合債權人的整體利益和意志。最后，債權人作為重整企業(yè)的剩余索取權人和最終控制權人，必須是重整程序的主要決策者和控制人，盡管這種決策和控制要受到法院、管理人甚至債務人的制約，但無論如何，債權人在重整程序中的地位和作用是毋庸置疑的，這也是我國破產(chǎn)立法和司法實踐的最重要問題。

注釋：

①對此也有不同的認識。參見謝江東：《從常態(tài)公司治理到破產(chǎn)重整中的公司治理——基于利益衡量的公司控制權分析》，載《研究生法學》2017年2月。

②不完全契約理論認為,由于人們的有限理性、信息的不完全性及交易事項的不確定性，使得明晰所有的特殊權力的成本過高,擬定完全契約是不可能的，不完全契約是必然和經(jīng)常存在的。該理論由格羅斯曼和哈特(Gross man&Hart,1986)、哈特和莫爾(Hart&Moore，1990)等共同創(chuàng)立，因而又被稱為GHM(格羅斯曼-哈特-莫爾)理論或GHM模型。

③特定控制權是指那種能在事前通過契約加以明確規(guī)定的控制權力，如公司法和公司章程中規(guī)定的重大事項決策權等；剩余控制權則是指那種事前沒在契約中明確界定如何使用的權力，是決定資產(chǎn)在最終契約所限定的特殊用途以外如何被使用的權利。參見胡天存：《公司所有權與控制權的理論與實證研究》，暨南大學2004年博士學位論文，第3頁。

④DIP (debtor-in-possession)，即“占有中的債務人”，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易委員會2004 年發(fā)布的《破產(chǎn)法立法指南》，是指在重整程序中，法院并不指定破產(chǎn)代表人，債務人繼續(xù)保有對經(jīng)營的完全控制權。美國是DIP模式的典型代表，聯(lián)邦破產(chǎn)法在第11章重整程序中明確規(guī)定以占有中的債務人自我重整為原則，以任命破產(chǎn)受托人為例外。

⑤波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》[M]，蔣兆廉譯，北京，中國大百科全書出版社，1997年。

⑥《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第73條。

⑦李琳：《重整期間債權人參與公司治理的控制權之建構》，《商業(yè)研究》，2016年10月。

⑧路徑依賴(Path-Dependence)，是指人類社會中的技術演進或制度變遷均有類似于物理學中的慣性，一旦進入某一路徑(無論是“好”還是“壞”)就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。一旦人們做了某種選擇，慣性的力量會使這一選擇不斷自我強化，并讓你輕易走不出去。第一個使“路徑依賴”理論聲名遠播的是道格拉斯·諾斯，由于用“路徑依賴”理論成功地闡釋了經(jīng)濟制度的演進，道格拉斯·諾斯于1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎。

⑩DIP 模式中，破產(chǎn)重整期間債務人不因進入破產(chǎn)程序而當然喪失經(jīng)營權，除非發(fā)生法律規(guī)定的無法繼續(xù)由原經(jīng)營層控制公司的情形；TIP模式下，重整期間依照法律規(guī)定和程序，引入中立的第三方控制經(jīng)營企業(yè)。