劉 暢

(吉林大學(xué)行政學(xué)院，長春130012)

從世界腐敗治理經(jīng)驗來看，腐敗治理一般被區(qū)分為預(yù)防治理與懲治治理，預(yù)防治理被視為“不能腐”環(huán)節(jié)，懲治治理被視為“不敢腐”環(huán)節(jié)。其中，預(yù)防治理因投入少、代價低等優(yōu)勢成為各國治理腐敗的最優(yōu)選擇。但是，回顧我國腐敗治理歷程可見，事后懲治明顯多于事前預(yù)防，尤其是改革開放以來我國以刑事懲治為中心，先后頒行多部懲治腐敗犯罪特別刑法，不僅增加了腐敗犯罪的新罪名，更加大了對腐敗犯罪的懲罰力度。這種策略選擇在減少腐敗存量的“強治標(biāo)”階段確實起到了明顯的作用，但是，當(dāng)進入腐敗“標(biāo)本兼治”階段后，從腐敗源頭消除腐敗機會與條件的預(yù)防治理將成為我國腐敗治理的重心所在。誠如十九大報告所指出，“不敢腐的目標(biāo)初步實現(xiàn)，不能腐的籠子越扎越牢，不想腐的堤壩正在構(gòu)筑，反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢已經(jīng)形成并鞏固發(fā)展”。因此，本文著眼于腐敗治理的“不能腐”環(huán)節(jié)，探討我國腐敗治理中“不能腐”的制度建構(gòu)問題。

一、我國“不能腐”的現(xiàn)實問題及成因

當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，面臨的腐敗現(xiàn)象、腐敗種類、腐敗規(guī)模及腐敗發(fā)展趨勢，皆具有鮮明的轉(zhuǎn)型特點。相應(yīng)地，“不能腐”治理也面臨著“中國式”反腐敗的現(xiàn)實問題。

1.“不能腐”立法數(shù)量激增與治理成效不彰的問題

“不能腐”立法主要涉及行政法規(guī)與黨內(nèi)規(guī)章。我國反腐敗行政立法始于1997年制定的《行政監(jiān)察法》，隨后，“不能腐”立法體系開始建構(gòu)。在國家立法層面，相繼制定了《公務(wù)員法》(2005年)、《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》(2006年)、《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》(2007年)、《領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人有關(guān)事項規(guī)定》(2017年)、《國家監(jiān)察法》(2018年)等法律法規(guī)；在黨內(nèi)規(guī)章方面，相繼制定了《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》(2014年)、《中國共產(chǎn)黨廉潔自律準(zhǔn)則》(2016年)、《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》(2016年)、《關(guān)于新形勢下黨內(nèi)政治生活的若干準(zhǔn)則》(2016年)、《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》(2016年)、《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》(2016年)等規(guī)章內(nèi)容。據(jù)統(tǒng)計，僅從1997年十五大至2008年底的11年間，中央及各省制定的與反腐敗有關(guān)的紀(jì)律法規(guī)文件就超過3000件[1]，此種“不能腐”立法規(guī)模從世界范圍來看也是罕見的。

但是，即使有如此嚴(yán)密的法律體系，我國面臨的反腐形勢依然嚴(yán)峻。據(jù)全國檢察機關(guān)對辦理賄賂犯罪案件立案總數(shù)的統(tǒng)計，1998年至2012年全國賄賂犯罪案件數(shù)量呈上升趨勢[2]；2016年全國檢察機關(guān)立案偵查職務(wù)犯罪47650人[3]；2017年前9個月，全國紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)立案38.3萬件，處分33.8萬人[4]。腐敗查處案件數(shù)量持續(xù)上升雖與國家加大懲治腐敗力度有關(guān)，但也確實反映出我國“不能腐”立法中存在的問題:一是黨內(nèi)規(guī)章數(shù)量眾多，但并未形成體系化，導(dǎo)致懲戒貪污腐敗的針對性不強；二是黨和政府的政策性文件以及“兩高”的決定、通知和部委規(guī)章等效力層級較低，導(dǎo)致懲戒腐敗的權(quán)威性不足；三是未能從腐敗的特性出發(fā)制定專門性法律，多以《行政許可法》《行政處罰法》《反壟斷法》等懲治和預(yù)防腐敗行為，導(dǎo)致法律的適用性不足。因此，“不能腐”立法自身存在的問題是導(dǎo)致立法數(shù)量與治理效果出現(xiàn)“悖反”現(xiàn)象的深層原因。

2.事后處罰嚴(yán)厲與事前預(yù)防不足的問題

中華人民共和國成立初期，我國在腐敗治理中采用的是“腐敗在先治理在后”的“應(yīng)對型”治理模式，導(dǎo)致反腐敗立法長期定位于懲治和直接打擊，具體表現(xiàn)為懲罰范圍和懲罰烈度的持續(xù)加大。在懲罰范圍方面，1952年頒布的《懲治貪污條例》首次明確了貪污罪的犯罪構(gòu)成；“79刑法”又將受賄罪寫入立法；隨后的幾年間則通過系列懲治破壞經(jīng)濟類犯罪的規(guī)定，將公司、法人工作人員的賄賂行為納入立法調(diào)整范圍?！?7刑法”頒行后懲罰范圍繼續(xù)擴大，不僅增加了“斡旋受賄”的犯罪類型，還首次確立了行賄罪，并通過幾部刑法修正案進一步擴大了受賄罪和行賄罪的犯罪主體、犯罪客體和犯罪行為等內(nèi)容。在懲罰烈度方面，死刑廢止是當(dāng)今世界死刑改革的最大呼聲，但是我國“97刑法”仍明確規(guī)定死刑是貪污罪和受賄罪的法定最高刑。雖然近些年我國也在逐漸減少適用死刑的罪名，并在《刑法修正案(九)》中取消了9項罪名的死刑適用，但是貪污罪和受賄罪的法定最高刑仍然沒有變化。

相較于事后處罰的持續(xù)加重，我國腐敗的事前預(yù)防卻明顯薄弱。腐敗的事前預(yù)防是在公權(quán)力產(chǎn)生、分配、運行等環(huán)節(jié)分別設(shè)立風(fēng)險節(jié)點，通過立法和制度設(shè)計控制腐敗風(fēng)險，起到事前干預(yù)的預(yù)防效果。當(dāng)前，我國腐敗的事前預(yù)防中最應(yīng)突出解決的問題是制定預(yù)防腐敗的專門性法律。例如，《公職人員財產(chǎn)申報法》早在1994年就已列入人大立法計劃，但歷經(jīng)23年至今仍未出臺；《政府信息公開法》至今僅停留在國務(wù)院頒布的《政府信息公開條例》階段；《公眾聽證法》也未制定，相關(guān)規(guī)定仍散見于憲法、法律和行政法規(guī)中。

事后懲罰加重與事前預(yù)防不足之間失衡的根源在于我國長期將腐敗治理的重心定位于懲治，而不是預(yù)防。其原因主要有三點:一是受我國古代重典治貪的立法影響。我國古代一直重視對貪腐官員實行嚴(yán)刑酷法，《左傳·昭公十四年》有“昏墨賊，殺”的法令，《大明律》有貪腐官員處以斬首、挑筋、斷指、斷手、削膝蓋等規(guī)定，《大清律例》有貪腐官員的家人連坐制規(guī)定。二是與多年戰(zhàn)爭經(jīng)歷有關(guān)。經(jīng)過抗日戰(zhàn)爭與解放戰(zhàn)爭的洗禮，戰(zhàn)爭經(jīng)驗習(xí)慣于對敵人進行直接打擊，希望通過嚴(yán)懲方式一次性剝奪行為人犯罪的可能。這也影響了中華人民共和國初期的腐敗治理政策，在尚未制定刑法典之時便出臺了《懲治貪污條例》，試圖通過短、平、快的懲治手段徹底消滅腐敗行為。三是與當(dāng)前我國社會轉(zhuǎn)型現(xiàn)實需要有關(guān)。當(dāng)前我國正處于急速的現(xiàn)代化進程中，一方面是經(jīng)濟迅速發(fā)展與腐敗治理不健全造成的腐敗成本低廉，另一方面則是公眾對腐敗治理的高度期待。為緩解轉(zhuǎn)型期暴露的社會矛盾，以懲治為核心的腐敗治理理念得以保留，并成為腐敗治理的政策導(dǎo)向?？梢姡潞髴土P加重與事前預(yù)防不足之間的不平衡現(xiàn)象并不是短時期內(nèi)出現(xiàn)的問題，而是歷史形成的長期問題。因此，從“應(yīng)對型”治理向“積極型”治理轉(zhuǎn)變，將是我國腐敗治理的重大變革。

二、“不能腐”制度建構(gòu)的新視角:積極治理的探尋

當(dāng)前，我國正在致力于“不能腐”制度建構(gòu)的探索，以預(yù)防腐敗為理念的積極治理為“不能腐”制度建構(gòu)提供了新視角，確立了新路徑。

1.積極治理的生成

預(yù)防腐敗可以分為積極預(yù)防和消極預(yù)防兩種路徑。消極預(yù)防是指在腐敗行為發(fā)生后，通過刑事制裁的方式懲罰違法者和警示其他社會成員，以達到威懾和預(yù)防腐敗犯罪行為發(fā)生的目的，其是懲罰和制裁視角下的一種附增功能。而積極預(yù)防則是在公權(quán)力生成、分配、運行等階段，通過權(quán)力監(jiān)督和權(quán)力制約的方式減少腐敗發(fā)生的可能，以達到防患于未然的目的。從各國反腐敗經(jīng)驗來看，消極預(yù)防隨著刑事制裁的頻繁、普遍適用，已呈現(xiàn)出邊際效益遞減的趨勢，單一的個體化刑事懲治已經(jīng)難以改變腐敗的衍生環(huán)境，消極預(yù)防在預(yù)防腐敗中只能治標(biāo)不能治本[5]。而積極預(yù)防卻因能夠在源頭上針對腐敗產(chǎn)生的原因進行主動的、事前的干預(yù)，已成為英國、美國等進行腐敗治理的優(yōu)先選擇。

積極治理源于英美等“內(nèi)生型”現(xiàn)代化國家的腐敗治理經(jīng)驗，是“以腐敗所賴以生存的本原性要素、內(nèi)生性環(huán)境改造為治理重點，降低社會對腐敗的容忍限度，增加權(quán)力濫用障礙，意在構(gòu)建提高腐敗追究可能與預(yù)防機會的機制，以多元化法律體系構(gòu)建制度框架，針對腐敗犯罪形成更具主動性、進攻性、策略性的治理理念與機制”[6]。積極治理一經(jīng)生成便給腐敗治理帶來突破性啟示，其對權(quán)力配置、行使進行的前置性預(yù)防，更成為各國創(chuàng)建體系性腐敗治理策略的重點[7]，這樣，基于預(yù)防腐敗、權(quán)力監(jiān)督目的而制定的法律便成為腐敗治理的主要手段。例如，為防止公職人員收受禮金，韓國制定《金英蘭法》，明確規(guī)定了公職人員基于工作、社交和禮儀需要收受食品、禮品和紅白禮金的行為的限制，預(yù)防公職人員借人情往來和單位公務(wù)之際貪污腐敗[8]。為防止利益沖突，美國制定《政府道德法》對公職人員非工資性收入、離職后再就業(yè)時間、法官和檢察官的權(quán)限等進行了限制，并成立政府道德署，負責(zé)監(jiān)督行政部門對該法的執(zhí)行。此外，韓國、英國、美國、越南、加拿大都先后制定《反腐敗法》(或者《預(yù)防腐敗法》)，嚴(yán)格規(guī)定和監(jiān)督國家公職人員行為，包括權(quán)力規(guī)范、運行公開、權(quán)力監(jiān)督、嚴(yán)肅懲治等內(nèi)容，將公務(wù)行為和活動納入法治的軌道，避免因權(quán)力尋租而發(fā)生腐敗。

2.積極治理下 “不能腐”的理念更新

在傳統(tǒng)的“不能腐”治理模式下，“不能腐”治理以“人性惡”為前提，“預(yù)防”的邏輯起點來自于通過懲罰與教育控制人性中的“惡”。因此，在腐敗治理中習(xí)慣于通過廉政教育遏制公職人員人性中的“惡”，以預(yù)防腐敗產(chǎn)生。例如，唐朝高度重視官吏的“治腐心、養(yǎng)廉心”教育，不僅通過學(xué)校教育和考試制度樹立官員的廉政思想，還通過“斥貪官、表清廉”的方式讓清廉者名垂史冊，并將貪腐者釘上歷史的恥辱柱。唐太宗時期，還提出“談心式”廉政教育，《唐太宗誡侍臣》中便有“若受人財賄，不過數(shù)萬。一朝彰露，祿秩削奪，此豈是解愛財務(wù)?規(guī)小得而大事者也。昔公儀休性嗜魚，而不受人魚，其魚長存。且為主貪，必喪其國；為臣貪，必亡其身”的記載。

但是在積極治理下，“預(yù)防”的邏輯起點已不再僅僅是“人性惡”，而更多源自于“腐敗風(fēng)險”。當(dāng)烏爾里?！へ惪耸状翁岢觥帮L(fēng)險社會”理論之后，傳統(tǒng)腐敗治理中被忽視的“腐敗風(fēng)險”便浮出水面。“腐敗風(fēng)險”是風(fēng)險社會中的典型風(fēng)險之一，因為它與風(fēng)險社會中“風(fēng)險”的特性高度吻合。首先，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”是“人為的”風(fēng)險，“風(fēng)險建立在人類行動和決策意義上，是人類主動創(chuàng)造出來的”[9]18。腐敗風(fēng)險正是基于人的政治決策和權(quán)力行使而衍生的，并且是經(jīng)過權(quán)衡利弊之后做出的慎重選擇。其次，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”是“與財富增長如影隨形”的風(fēng)險，“在發(fā)達的現(xiàn)代性中，財富的生產(chǎn)系統(tǒng)伴隨著風(fēng)險的社會生產(chǎn)，在現(xiàn)代化進程中，生產(chǎn)力的指數(shù)增長，使危險和潛在威脅的釋放達到了一個前所未有的程度”[10]15。腐敗風(fēng)險正是在西方國家經(jīng)濟政策從自由主義向凱恩斯主義轉(zhuǎn)變過程中，國家權(quán)力與經(jīng)濟增長高度融合之后才出現(xiàn)了增多和加劇的現(xiàn)象[7]。再次，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”是“不可規(guī)避的”風(fēng)險，“風(fēng)險是人類實踐行為不可規(guī)避的伴隨性結(jié)果，而且隨著人類活動能力的增強，風(fēng)險也在加大”[9]18。腐敗風(fēng)險也具有相同規(guī)律，只要權(quán)力存在，腐敗便是不可規(guī)避的伴隨性結(jié)果，并且，權(quán)力越集中，腐敗風(fēng)險就越大。誠如阿克頓所言:“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗?！盵11]最后，風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”是“大規(guī)模致害”的風(fēng)險，從各國腐敗犯罪特征來看，樸槿惠“親信門”貪污案、美國第七艦隊“集體塌方式”腐敗窩案、我國山西窩案、中石油窩案、發(fā)改委價格司窩案，都有力證明了腐敗正呈現(xiàn)出集團化、規(guī)?；?、塌方式的特征。因此，基于上述分析，在積極治理下，不應(yīng)再將腐敗治理的邏輯起點僅定位于“人性惡”，而應(yīng)更多地正視權(quán)力尋租而導(dǎo)致的“腐敗風(fēng)險”，并用風(fēng)險治理的手法預(yù)防未來可能發(fā)生的腐敗行為。誠如貝克所指出的，“風(fēng)險意識的核心不在現(xiàn)在，而在于未來，我們在今天變得積極是為了避免、緩解或者預(yù)防明天或者后天的問題與危機”[10]35。

三、積極治理下“不能腐”的制度選擇與完善

“不能腐”制度建構(gòu)的重點在于通過決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)之間的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制，推進權(quán)力運行程序化和透明化，進而達到預(yù)防腐敗的目的。因此，在積極治理下，應(yīng)通過制度性構(gòu)建進一步完善權(quán)力監(jiān)督權(quán)力和權(quán)利監(jiān)督權(quán)力機制。

1.政府信息公開制度

信息公開是有效防止權(quán)力腐敗的途徑，只有將衍生腐敗誘因的信息公之于眾，才能讓腐敗的陰影無處隱藏。信息公開主要涉及政府信息公開和官員財產(chǎn)申報等內(nèi)容。其中，政府信息公開要成為一種制度，必須以法律和政策為支撐，建立以《政府信息公開法》為核心的政府信息公開法律體系[12]。然而，我國當(dāng)前并沒有制定《政府信息公開法》，僅有2007年國務(wù)院頒行的《政府信息公開條例》，而且其在頒行后一直飽受詬病:其一，信息獲取途徑問題。近些年伴隨互聯(lián)網(wǎng)的普及與深入應(yīng)用，“互聯(lián)網(wǎng)＋信息公開”成為信息公開的主流方式，但電子政務(wù)在為公民、政府、社會搭建起信息溝通和腐敗監(jiān)督平臺的同時，尚存在信息含金量不高、信息真?zhèn)位祀s、平臺操作煩瑣等問題，導(dǎo)致公眾不能及時、快捷地查找、獲取和評論信息。因此，有必要建立政府信息數(shù)據(jù)庫統(tǒng)一門戶網(wǎng)站，對數(shù)據(jù)信息進行辨別、篩選，并簡化數(shù)據(jù)平臺操作程序，實現(xiàn)通過電子政務(wù)方式有效監(jiān)管權(quán)力，防止腐敗發(fā)生。其二，法律位階問題?！墩畔⒐_條例》屬于國務(wù)院頒行的行政法規(guī)，其法律位階低于全國人大制定的《保密法》《檔案法》《侵權(quán)法》等與信息公開相關(guān)的法律。當(dāng)政府信息公開內(nèi)容涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、檔案信息等多領(lǐng)域信息時，會因基礎(chǔ)性法律設(shè)定的阻卻事由而無法適用。因此，適時制定《政府信息公開法》是解決這一問題的關(guān)鍵。其三，信息公開救濟問題?！墩畔⒐_條例》第三十三條中僅將“與行政行為有利害關(guān)系的人”規(guī)定為信息公開司法救濟的主體，但知情權(quán)是每位公民享有的實定法權(quán)利，因此，在制定《政府信息公開法》時應(yīng)明確起訴人不必有特別的個人利益，只要提出了公開申請，就與信息公開行政決定建立起“利害關(guān)系”，即可具有提起行政訴訟的原告資格[13]。此外，為了進一步保障公民知情權(quán)，還應(yīng)在《政府信息公開法》中規(guī)定舉證責(zé)任倒置，即由被告方——政府負責(zé)舉證；而對于應(yīng)當(dāng)公開而未公開的信息，受到損失的公民也有權(quán)申請國家賠償。

2.財產(chǎn)申報制度

財產(chǎn)申報也是一項重要的信息公開內(nèi)容，其不僅能夠有效防止公職人員通過腐敗行為獲利，而且能夠在查處腐敗時核對公職人員的巨額財產(chǎn)來源不明問題，形成從腐敗入口到腐敗出口的全過程預(yù)防。我國關(guān)于財產(chǎn)申報的規(guī)定最早出現(xiàn)在1995年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳頒發(fā)的《關(guān)于黨政機關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》之中，但直至2009年才由新疆阿勒泰地區(qū)率先試點，雖然在實施中暴露出財產(chǎn)申報范圍、申報原則、申報時間、申報類型等諸多問題，但它為我國實施公職人員財產(chǎn)申報制度確立了基本方向。一般而言，財產(chǎn)申報制包含四個方面:其一，申報主體。從我國現(xiàn)有政策文件和地方實踐來看，依據(jù)腐敗風(fēng)險高低劃分申報主體更具可行性，即腐敗風(fēng)險較高部門的所有公職人員均申報財產(chǎn)，其他部門處級(含副處)以上公職人員申報財產(chǎn)即可。其二，申報內(nèi)容。從當(dāng)前腐敗案件來看，貪官外逃和通過在海外的配偶、子女轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的貪腐大案要案頻發(fā)，因此申報配偶和子女的財產(chǎn)勢在必行。其三，申報保護。應(yīng)對財產(chǎn)申報資料的查閱或使用加以限制，防止財產(chǎn)申報資料的不當(dāng)利用與傳播，減輕申報人因個人財產(chǎn)信息被過度曝光導(dǎo)致的隱私憂慮，只有實現(xiàn)財產(chǎn)申報制度與隱私權(quán)保護的平衡，才能打消公職人員財產(chǎn)申報的隱私權(quán)顧慮，讓財產(chǎn)申報變成現(xiàn)實[14]。其四，配套制度。財產(chǎn)申報制度實施的前提必須是完善的金融監(jiān)管和配套制度，應(yīng)建立全國統(tǒng)一的財務(wù)、稅務(wù)、房產(chǎn)等金融活動交易系統(tǒng)，或者與金融、證券、動產(chǎn)、不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理部門建立共同監(jiān)管財產(chǎn)申報的配套措施，實現(xiàn)對公職人員的大額資金、動產(chǎn)、不動產(chǎn)流動監(jiān)管，這才是財產(chǎn)申報制度得以有效落實的關(guān)鍵所在。

3.基準(zhǔn)制度

基準(zhǔn)制度因其操作簡易、衡量客觀等優(yōu)勢成為腐敗治理中干預(yù)程度相對較高的一種治理形式?；鶞?zhǔn)制度的預(yù)防功能主要表現(xiàn)為在腐敗衍生節(jié)點上確立嚴(yán)格的指標(biāo)指數(shù)，通過相對客觀、準(zhǔn)確的指標(biāo)指數(shù)最大限度地降低人為操作的空間和權(quán)力尋租的可能。行政處罰標(biāo)準(zhǔn)、行政審批標(biāo)準(zhǔn)等都是典型的基準(zhǔn)制度。以行政處罰為例，行政處罰滋生腐敗的原因在于行政自由裁量權(quán)，即執(zhí)法人員可以在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)享有一定選擇余地的處置權(quán)力，但也正是因為這份可選擇的權(quán)力，才出現(xiàn)了“同案不同罰”的現(xiàn)象。因此，近些年各地方法規(guī)中相繼出現(xiàn)規(guī)范和細化裁量基準(zhǔn)的趨勢，即在不違反上位法的前提下，將較寬泛的處罰幅度和范圍細化為不同格次，再在每一格次中明確行政處罰的適用情節(jié)和處罰種類，希望通過相對細化的指標(biāo)，降低腐敗空間。但是，在實踐中如何把握基準(zhǔn)的“度”卻是一個難題，其關(guān)鍵在于必須堅持合法、合理、公開原則。首先，裁量基準(zhǔn)的設(shè)置必須和授權(quán)立法目的相一致，必須與政府政策保持一致。例如，2016年國家稅務(wù)總局發(fā)布了《稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則》的公告，隨后北京、上海、重慶等各省市先后根據(jù)公告要求制定各自的稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)，并與授權(quán)立法和政府政策保持一致。其次，裁量基準(zhǔn)必須符合自由裁量實際，細化基準(zhǔn)時應(yīng)多方調(diào)研，保證基準(zhǔn)的可操作性與實效性。例如，湖南省工商局在制定《工商行政管理機關(guān)自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度》時，廣泛征求各方面的意見，并多次召開專題調(diào)研會、舉行聽證會，以此保證裁量基準(zhǔn)的科學(xué)性。再次，裁量基準(zhǔn)必須公開，使它們在公眾監(jiān)督之下發(fā)揮作用，從而更有效地產(chǎn)生約束政府自由裁量的效用[15]?？梢?，基準(zhǔn)制度在積極治理下確實起到了預(yù)防腐敗的作用，并且能夠把權(quán)力固定在標(biāo)準(zhǔn)的尺子上。

4.防止利益沖突

當(dāng)個人利益與公共利益發(fā)生沖突時易滋生腐敗，而“防止利益沖突”作為避免兩者發(fā)生沖突的重要方式成為預(yù)防腐敗的治理形式之一?！胺乐估鏇_突”最早出現(xiàn)于19世紀(jì)的美國，最初僅限于程序回避，后來又增加了公務(wù)回避、經(jīng)濟利益回避、職務(wù)回避、特定關(guān)系人回避等新內(nèi)容[16]。目前，美英等國都制定了各自的《利益沖突法》，明確利益沖突時公職人員禁止的范圍和離職禁止的范圍。我國也先后在《公務(wù)員法》《行政監(jiān)察法》(《行政監(jiān)察法》自《國家監(jiān)察法》施行之日起，同時廢止)、《審計法》等中做出防止利益沖突的相關(guān)規(guī)定。但是，隨著我國改革進入深水區(qū)，利益沖突下的腐敗現(xiàn)象越演越烈，此時僅依靠零散的防止利益沖突的規(guī)定是遠遠不夠的，應(yīng)適時將各種禁止性事項提升到法律層面，通過《防止利益沖突法》強化其強制性與權(quán)威性。同時在法律中明確利益的含義、范圍、適用主體、回避原則等內(nèi)容，尤其是現(xiàn)有法律中尚未解決的監(jiān)督機構(gòu)和法律責(zé)任問題應(yīng)通過《防止利益沖突法》加以解決。例如，在國家監(jiān)察體系改革完成之后，國家監(jiān)察委員會和各省市監(jiān)察委員會應(yīng)成為防止利益沖突的監(jiān)督部門；而在《公務(wù)員法》《國家監(jiān)察法》《審計法》中尚未涵蓋或者處罰較強的違法情節(jié)，也應(yīng)在《防止利益沖突法》中進行詳細規(guī)定，并與《侵權(quán)責(zé)任法》《刑法》和《刑事訴訟法》等共同構(gòu)架起防止利益沖突的法律體系。

5.正當(dāng)程序

正當(dāng)程序的目的是規(guī)范行政權(quán)力公正、高效地行使，防止行政權(quán)力濫用[17]。因此，通過正當(dāng)程序約束行政行為是依法行政和預(yù)防腐敗的重要治理形式之一。正當(dāng)程序最初源于“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”的“自然正義”原則，之后其內(nèi)涵擴展到包括公開、公正、公平和參與等現(xiàn)代民主程序原則[18]。據(jù)此，正當(dāng)程序預(yù)防腐敗主要涉及行政執(zhí)法程序和決策參與程序兩方面內(nèi)容。首先，在行政執(zhí)法程序中，通常認為程序越模糊或越復(fù)雜，腐敗收益就越高，賄賂就更有市場[19]，因此，并不是有章可循便能有效預(yù)防腐敗，公開、透明、簡化、統(tǒng)一的程序才是有效預(yù)防執(zhí)法腐敗的關(guān)鍵。從劉志軍、鄭筱萸等貪腐大案中不難看出，正是由于行政審批程序缺位才導(dǎo)致腐敗案件頻發(fā)。其次，在決策參與程序中，公眾參與被認為是權(quán)利監(jiān)督權(quán)力的有效方式，進而也被認為是腐敗治理的有效形式之一。對比中西方公眾參與的特點，西方的公眾參與易出現(xiàn)“參與爆炸”，而我國的公眾參與多表現(xiàn)為“參與不足”，造成這一現(xiàn)象的主要原因是決策參與程序的設(shè)計不足。因此，如何設(shè)計決策參與的參加人員程序、討論程序、聽證程序、顧問程序、表決程序、公布程序等對于權(quán)利監(jiān)督權(quán)力和預(yù)防腐敗至關(guān)重要。我國從20世紀(jì)90年代就提出了規(guī)范行政程序的目標(biāo)，并相繼在《行政復(fù)議法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政訴訟法》等法律中都做了相應(yīng)規(guī)定，但是在執(zhí)法過程中由于執(zhí)法人員的程序意識淡漠使得程序監(jiān)督權(quán)力一直徒有其表，重實體、輕程序仍然是我國腐敗治理的癥結(jié)之一。解決這一問題的路徑便是制定統(tǒng)一的《行政程序法》，將整個行政行為納入法制軌道，將權(quán)力關(guān)進“制度的籠子”，這對更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受行政權(quán)濫用的侵害，鞏固發(fā)展反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢具有重大意義。因此，完善行政程序立法已成為我國腐敗治理的必然要求。