高 勇

(1.黑龍江大學(xué)法學(xué)院，哈爾濱150080；2.哈爾濱商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱150028)

期待可能性理論是近年來我國刑法學(xué)界研究的一個熱門話題，爭論頗多，尤其是對其判斷標(biāo)準(zhǔn)以及是否需要引入、如何引入等意見不一。梳理德日刑法中期待可能性理論的發(fā)展?fàn)顩r，借鑒其理論經(jīng)驗，對于我國刑法立法完善與司法實踐中解決相關(guān)問題殊為必要。

一、期待可能性理論的起源及發(fā)展

期待可能性理論起源于德國并在德國法學(xué)家的努力下形成較為完整的理論，后在日本得到發(fā)展。所謂期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。具體而言，期待可能性就是若對行為人不能期待實施其他適法行為，法就不能對他進行非難，刑法上也就不存在責(zé)任。期待可能性不僅存在著有無即是否阻卻責(zé)任，還存在程度即是否減輕責(zé)任的問題[1]。在德、日刑法中，期待不可能性被認(rèn)為是阻卻責(zé)任事由或者減輕責(zé)任事由。

對于期待可能性理論，刑法學(xué)界公認(rèn)起源于1897年3月23日德國帝國法院對所謂“癖馬案”的判決。法院以不具有期待被告人不顧職業(yè)損失而拒絕使用劣馬、被告人不負(fù)過失責(zé)任的理由，判決其無罪[2]。德國刑法學(xué)者由此確立、發(fā)展了期待可能性理論。弗朗克在1907年發(fā)表的論文《論責(zé)任概念的構(gòu)成》中提出“責(zé)任的本質(zhì)是非難可能性”，最早提出了期待可能性理論[3]。1913年J.Goldschmidt發(fā)表論文《緊急狀態(tài)為責(zé)任問題之一》，提出“附隨情況”本身并非責(zé)任要素，唯有“違反義務(wù)性”才是此種責(zé)任要素。1922年，B.Freudenthal發(fā)表論文《責(zé)任與非難》，主張為求生存出于不得已的犯罪應(yīng)無責(zé)任，將期待可能性的適用范圍擴大；并主張責(zé)任的實質(zhì)在于“行為人雖應(yīng)采取其他態(tài)度且能采取其他態(tài)度，但不為之，竟違反此期待而冒然實施其違法行為”，亦即必須求之于適法行為的期待可能性。Eberhard Schmidt認(rèn)為“責(zé)任是違法行為的非難可能性”，大體上完成了期待可能性理論，至1920年在德國成為通說。德國學(xué)者耶賽克等將其稱為“期待不可能性”。1928年日本學(xué)者木村龜二將期待可能性理論介紹到日本。日本大審院1993年對“第五柏島丸事件”的判決肯定了期待可能性理論[4]。期待可能性理論雖然起源于德國，因被刑法規(guī)定為犯罪阻卻事由已變得無足輕重[5]，但在日本為學(xué)者所承認(rèn)并進行著更為廣泛而深入的研究[6]。從我國刑法理論界一貫堅持的主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成觀來看，期待可能性理論是值得借鑒的，但若將其作為超法規(guī)事由阻卻責(zé)任予以較多適用卻也不合適。我們既要肯定期待可能性理論的積極意義予以引進，但同時，也要持慎重態(tài)度，對其適用范圍和條件予以嚴(yán)格限制。

二、德日刑法中的期待可能性規(guī)范

在德國，缺乏期待可能性的情形已基本上被刑法明文規(guī)定為犯罪阻卻事由，故超法規(guī)的缺乏期待可能性的情形已不多見。德國刑法總則第33條規(guī)定的不受處罰的防衛(wèi)過當(dāng)、第35條規(guī)定的免責(zé)的緊急避險，①德國刑法第33條規(guī)定，防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，不?fù)刑事責(zé)任。德國刑法第35條第一款規(guī)定:為使自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任。都是基于期待可能性理論而設(shè)。德國刑法分則規(guī)定的一些犯罪，也是基于對行為人的行為缺乏期待可能性。例如，第138條規(guī)定的不告發(fā)被計劃的犯罪行為罪；第139條第3款規(guī)定的如果為防止親屬犯罪做出了努力，即使不告發(fā)的，也不予處罰；第157條規(guī)定的證人或鑒定人故意實施了虛偽宣誓或未經(jīng)宣誓的陳述，如行為人是為了避免其親屬或本人受刑罰處罰或剝奪自由的矯正與保安處分而說出虛假事實的，法院可根據(jù)其裁量減輕其刑罰，未經(jīng)宣誓而陳述的，則全部免除其刑罰；第258條規(guī)定的為了自己或者為了自己的親屬所實施的妨礙刑事司法的行為不受處罰，等等，都是基于對行為人的行為缺乏期待可能性。

日本刑法中也有不少期待可能性規(guī)范。例如，第103條規(guī)定的藏匿犯人罪、第104條規(guī)定的隱滅證據(jù)罪等。同時，日本刑法第105條規(guī)定犯人或者脫逃人的親屬為了犯人或者脫逃人的利益而實施前兩條罪的，可免除刑罰。其理由就是犯人的親屬實施藏匿犯人罪、隱滅證據(jù)罪的，考慮到期待可能性較小，其責(zé)任也相對減輕，本條規(guī)定對此可以任意性地免除其刑罰。②第103條規(guī)定:藏匿已犯應(yīng)處罰金以上刑罰之罪的人或者在羈押過程中脫逃的人，或者使其隱蔽的，處2年以下懲役或者20萬日元以下罰金。第104條規(guī)定:隱滅、偽造或變造有關(guān)他人的刑事案件的證據(jù)，或者使用偽造或變造的證據(jù)的，處2年以下懲役或者20萬日元以下罰金。參見西田典之:《日本刑法各論》，王昭武、劉明詳譯，法律出版社2013年版，第468頁、第472頁、第477頁。另外，日本刑法第148條第2款規(guī)定的使用偽造的貨幣罪和第152條規(guī)定的取得后知情行使偽造的貨幣罪都是使用偽造的貨幣，處罰卻大不相同:使用偽造的貨幣罪處無期或者3年以上懲役，取得后知情行使的，處面額3倍以下(但不得少于2000日元)的罰金或者科料，對后者的處罰要遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于明知偽造貨幣而行使。其理由在于，將取得假幣之后所蒙受的損失轉(zhuǎn)嫁給他人這一行為，從類型上講，要求行為人實施適法行為的期待可能性很低。明知是假幣仍然接受交付的行為，構(gòu)成取得偽造的貨幣罪(第150條)，如果再使用，則成立一般的使用罪。因為在這種情況下，不能認(rèn)定其期待可能性很低[7]。日本刑法還規(guī)定了盜竊罪有關(guān)親屬間犯罪的特例。第244條第1款規(guī)定配偶、直系血親或同居的親屬之間犯盜竊罪、侵奪不動產(chǎn)罪，或這兩種罪未遂的，免除其刑罰；第2款又規(guī)定，其他親屬間犯前款罪非經(jīng)告訴的，不得提起公訴；第3款是排除適用的規(guī)定，即對非親屬共犯不適用前兩款規(guī)定。“有關(guān)親屬間犯罪的特例”也準(zhǔn)用于詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪以及背信罪(第251條、第255條)。由于存在親屬關(guān)系，不能過于期待行為人能形成反對動機，因而應(yīng)阻卻(可罰的)責(zé)任(責(zé)任阻卻說)。日本刑法第256條規(guī)定了贓物罪(參與贓物罪)，第257條規(guī)定了有關(guān)親屬間的特例，配偶、直系血親、同居的親屬之間或他們的配偶間犯第256條罪的，免除刑罰(第257條第1款)。前款規(guī)定不適用于非親屬的共犯(同條第2款)。本條與第105條(“有關(guān)親屬犯罪的特例”)旨趣相同，從本罪的事后共犯性特征來看，其理由在于，在一定親屬之間實施本罪行為的，期待可能性得以減少，亦即責(zé)任得以減輕。

在德國，缺乏期待可能性的情形已基本被刑法明文規(guī)定為犯罪阻卻事由，超法規(guī)的缺乏期待可能性的情形已不多見。在不作為犯與過失犯中，期待可能性仍然具有重要地位:倘若采取規(guī)范責(zé)任論而不采取功能責(zé)任論，作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性仍然具有重要意義；只是在故意的作為犯中，狹義的期待可能性才沒有發(fā)揮重要作用的余地[8]。在日本，雖然理論上承認(rèn)期待可能性作為超法規(guī)的事由阻卻、減輕責(zé)任，但司法審判實踐中卻持慎重態(tài)度。在公認(rèn)的以期待可能性理論為依據(jù)的1933年日本大審院關(guān)于第五柏島丸案件判決之后，雖然有依據(jù)期待可能性理論處理的案件，但總體上看日本的判例對期待可能性的適用并不積極[6]。

三、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性阻卻或減輕刑事責(zé)任的事由最早由德國法院在司法實踐中提出來，并被德國理論界所接受。而日本的發(fā)展則相反，是理論界從德國引入該理論后，才得到法院司法裁判的承認(rèn)——1933年日本大審院對“第五柏島丸事件”的判決被認(rèn)為是該理論在日本得到司法認(rèn)同的判例。期待可能性理論在司法實踐得以運用的理論基礎(chǔ)在于“法律不強人所難”，但同時，在具體案件中作為“超法規(guī)事由”阻卻或減輕刑事責(zé)任需要有一個較為明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以避免法官在具體案件中利用該理論的恣意而沖擊成文法秩序、破壞法的穩(wěn)定性。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題既是一個刑法理論難題，也是一個司法實踐難題。

由于期待可能性理論的核心在于判定行為人行為時是否可以被期待選擇適法行為而不實施違法行為，因此期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是判斷行為人是否具有實施適法行為的可能性。在理論上，期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說和折中說，以及晚近的類型人標(biāo)準(zhǔn)說。①關(guān)于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論觀點及其評價，參見陳興良:《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第312頁；林培曉:《略論期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《蘭州教育學(xué)院學(xué)報》2016年第5期，第158－160頁；謝望原、鄒兵:《論期待可能性之判斷》，《法學(xué)家》2008年第3期，第32－40頁。行為人標(biāo)準(zhǔn)說以行為人在具體情況下的自身能力作為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否能夠期待該行為人實施適法行為；平均人標(biāo)準(zhǔn)說即普通人標(biāo)準(zhǔn)說，就是以能否期待普通人即平均人在行為人行為之時實施適法行為，從而判斷期待可能性的有無；法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說又稱國家標(biāo)準(zhǔn)說，主張只能以國家法秩序的具體要求作為對行為人是否應(yīng)當(dāng)實施適法行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)；折中說是試圖中和前述三種學(xué)說的優(yōu)點而提出的見解，又分別有以國家和行為人標(biāo)準(zhǔn)為主、輔以其他標(biāo)準(zhǔn)的三折中說，和否定國家標(biāo)準(zhǔn)、以行為人說為主、輔以平均人說為標(biāo)準(zhǔn)，以及以平均人說為主、輔以行為人說為標(biāo)準(zhǔn)的二折中說類型人標(biāo)準(zhǔn)說；類型人標(biāo)準(zhǔn)說提出以行為人本人的年齡、性別、職業(yè)、經(jīng)歷等所屬的類型人為標(biāo)準(zhǔn)，以判斷期待可能性的有無。

期待可能性的規(guī)范性決定了其是一個以事實為基礎(chǔ)的規(guī)范性價值判斷過程，期待可能性價值的實現(xiàn)需要構(gòu)建一個合理且具操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為人在行為之時是否具有期待可能性包括三種情形:行為人有實施適法行為的可能性、行為人無實施適法行為的可能性、行為人雖有實施適法行為的可能性但該可能性較低。前兩種情形屬于期待可能性的有無，即是否能夠阻卻責(zé)任的問題；而后一種情形則屬于程度問題，即能否減輕責(zé)任。期待可能性若有，行為人就依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；期待可能性若無，則行為人就無須承擔(dān)刑事責(zé)任；雖有期待可能性但程度較低，則應(yīng)當(dāng)減輕責(zé)任。就判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種不同情形分別加以討論，即應(yīng)當(dāng)首先判斷期待可能性的有無問題，如無期待可能性，則因已確定行為人無須擔(dān)責(zé)而沒有必要再作進一步判斷；如有期待可能性，則還需要進一步判斷其程度——期待可能性的大小，從而據(jù)此判斷責(zé)任大小。因此，期待可能性的判斷具有次序性，即有無判斷在先、程度判斷在后，且兩者判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依次分別探討。

(一)期待可能性有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)

有無期待可能性，應(yīng)兼采國家標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)。刑法是針對一國社會上一般人的行為規(guī)范，因而其所期待的行為人的適法行為就應(yīng)當(dāng)也只能是對一般人的普遍要求。所謂的國家標(biāo)準(zhǔn)或者法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，就是對行為人的要求以法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)?！胺ú粡娙怂y”是刑法期待可能性的理論基礎(chǔ)，因此，期待可能性有無的判斷首先就應(yīng)當(dāng)考慮對社會公眾即對一般人而言，能否期待其實施適法行為，這關(guān)系到法的基本價值——公平公正能否得到實現(xiàn)。而適法與否的判斷離不開法規(guī)范的指引，因而國家標(biāo)準(zhǔn)必然成為判斷的基礎(chǔ)。無論是對行為人還是對社會公眾而言，自己在法律適用上應(yīng)當(dāng)?shù)玫脚c他人相同的對待，這是法律面前人人平等最符合一般社會觀念的基本判斷。若能期待一般人實施適法行為，就同樣能夠期待行為人實施適法行為；反之，若不能期待一般人實施適法行為，就同樣不應(yīng)期待行為人實施適法行為，否則就是令人難以接受的，因為這對于行為人而言明顯是不公平、也是不公正的。

期待可能性的有無首先應(yīng)考慮以法律秩序為標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家或法律秩序期待什么、期待怎樣的程度來決定。德國學(xué)者wolf，日本學(xué)者佐伯千仞、平場安治、平野龍一、中義勝等持此說。平均人說，意即在平均人(一般人)處于行為人行為的地位時是否有實施適法行為的可能性。德國學(xué)者 Goldschmist、Liszt－Schmicdt，日本學(xué)者木村龜二、小野清一郎、江家義男、植松正、西原春夫、前田雅英等持此說。正如木村龜二所說:“期待可能性有無的判斷，可能有行為人自身主觀的見地的場合與以社會的一般人即平均人為標(biāo)準(zhǔn)客觀的見地的場合。立于主觀的見地時，各人的判斷是各種各樣的，雖然因圣賢與普通人、勇者與怯懦者等而異，然而刑法不是對圣人、賢人的規(guī)范，不區(qū)別勇者與怯懦者，其是對社會的一般人的規(guī)范。在這個意義上，期待可能性的有無，以社會的一般人為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)社會的一般人處于行為人的立場適當(dāng)行為的決議是否可能來決定是妥當(dāng)?shù)?。”此說在日本被認(rèn)為是通說[6]。

以國家標(biāo)準(zhǔn)(即法秩序)為基礎(chǔ)，將平均人標(biāo)準(zhǔn)作為期待可能性有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。雖然學(xué)界比較普遍地批評國家標(biāo)準(zhǔn)沒有提出實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，但因為行為適法與否的判斷無論如何都只能以法律規(guī)范為準(zhǔn)，顯然對期待可能性有無的判斷，對行為人而言，法秩序的要求是繞不開的基準(zhǔn)。因此，期待可能性有無的判斷必然應(yīng)當(dāng)以法秩序標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)。以法秩序標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)的平均人標(biāo)準(zhǔn)契合了實現(xiàn)法(刑法)的公平正義價值目標(biāo)，既易為社會公眾所普遍接受，也符合一般的司法實踐。因為法官在具體案件的裁量中也都是在國家法律規(guī)范指引下、以一般人的標(biāo)準(zhǔn)作為裁量基準(zhǔn)的，不可能拋開一般性的衡量而直接考慮行為人自身區(qū)別于常人的特殊條件。

(二)期待可能性程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采行為人標(biāo)準(zhǔn)。行為人標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，在具體的行為情況下以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)決定期待其適法行為是否可能。德國學(xué)者Freudenthal，日本學(xué)者團藤重光、大土冢仁、內(nèi)田文昭、板倉宏、大谷實、野村稔等均持此說[6]。具體來說，行為人標(biāo)準(zhǔn)說就是指在某一特殊的具體情況下，以行為人的自身能力高低為標(biāo)準(zhǔn)來判斷其實施適法行為可能性的有無，亦即能否期待行為人在行為時的具體情況下不實施違法行為而實施其他適法行為，能則有期待可能性，不能則無期待可能性。

在以法秩序為基準(zhǔn)的平均人標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人的行為有期待可能性、應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任之后，再進一步以行為人本人的能力來判斷其責(zé)任能力的大小，是最具合理性的方案。因為期待可能性的有無，如果不以國家標(biāo)準(zhǔn)即法規(guī)范的期待為基準(zhǔn)，就等于將法規(guī)范置于虛無的境地，從而使處理案件的法官具有不受限制的自由裁量權(quán)，放任法官恣意判斷必將破壞法的秩序；而將判斷標(biāo)準(zhǔn)直接定位于行為人個人，因每個人的具體情況都不同，則必然出現(xiàn)“每個人都有一個單獨判斷標(biāo)準(zhǔn)”的奇怪現(xiàn)象，就等于沒有一般性的普遍標(biāo)準(zhǔn)，也就等于沒有標(biāo)準(zhǔn)。所以，只有平均人標(biāo)準(zhǔn)才是適合的。在此基礎(chǔ)上，對于行為人責(zé)任能力大小的判斷就必須考慮每個人的差異性，考慮行為人的自身條件對責(zé)任的影響程度。不同的行為人，由于其知識水平、社會閱歷、生活經(jīng)驗等各方面的不同，在相同環(huán)境、相同條件下能夠在多大的程度上期待其實施適法行為就必然是不同的，進而就會影響其責(zé)任大小。試想，一個經(jīng)驗豐富的醫(yī)生與一個不具有專門醫(yī)療知識的普通人之間，對于藥物使用中不同藥物的配比可能產(chǎn)生的副作用甚至是毒性的了解程度必然是不同的。如果在責(zé)任大小的判斷上不考慮行為人的個體差異性，對于某些行為人就可能是放縱；相反，對于某些行為人，則可能要求的過于嚴(yán)苛。因此，對于期待可能性程度的判斷如不區(qū)分行為人的能力差異，就會產(chǎn)生不公平、不正義的結(jié)果。

綜上，期待可能性是否阻卻責(zé)任即有無的判斷，應(yīng)當(dāng)兼采國家標(biāo)準(zhǔn)和平均人標(biāo)準(zhǔn)；是否減輕責(zé)任即程度的判斷，應(yīng)采用行為人標(biāo)準(zhǔn)。有期待可能性才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，期待可能性程度的高低對于是否能夠減輕責(zé)任及其程度具有影響。

四、我國對德日刑法期待可能性的借鑒

(一)我國刑法借鑒期待可能性的必要性

刑法作為其他部門法的保障法，作為維護社會安定、社會秩序的保障法，應(yīng)當(dāng)秉持既穩(wěn)定又開放包容的態(tài)度，積極借鑒吸納那些有利于實現(xiàn)刑法目的的有益制度為我所用，而期待可能性理論就是應(yīng)當(dāng)借鑒利用的有益經(jīng)驗之一。當(dāng)一個公民受到刑事責(zé)任追究時，他所面對的是最為嚴(yán)厲的刑法規(guī)范，是強大的國家機器，其個人力量十分渺小。雖說“法不容情”，依法追究行為人的刑事責(zé)任是正當(dāng)?shù)?，但刑法的適用也必須“尊重和保障人權(quán)”，依法保護公民的各項權(quán)利。在人權(quán)保障日益受到重視的法治國家建設(shè)過程中，期待可能性理論之與生俱來的人道主義價值，使得其具有引入的必要。

在通常情況下，只要行為人具備刑事責(zé)任能力，刑法的適用不會考慮行為人自身的特殊情況；但是在出現(xiàn)“非比尋?！钡奶囟ㄇ榫硶r，即行為人完全具備刑事責(zé)任能力并清楚地意識到自己行為的違法性，卻仍然無法期待其不實施違法行為時，即使在刑法規(guī)范中找不到阻卻或者減輕責(zé)任的依據(jù)，也要給予行為人必要的權(quán)益維護，如此才能夠真正實現(xiàn)刑法適用的公平公正。在某種意義上，期待可能性理論正是對打擊犯罪和保護人權(quán)兩方面兼顧的有益理論，其應(yīng)該成為體現(xiàn)“公平正義”的社會主義法治理念。刑法不應(yīng)僅僅是“打擊犯罪的工具”，更要體現(xiàn)“以人為本”的人文關(guān)懷，發(fā)揮保障人權(quán)的功能。在一般情況下，刑法本身的規(guī)范就足以提供懲治標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)；但是，在出現(xiàn)不同尋常的情況下，一般的刑法規(guī)范或者刑法理論都無能為力時，就應(yīng)該考慮將行為人行為之時所處的特殊情境作為判斷其能否實施適法行為的依據(jù)再做決斷?；诖?，借鑒期待可能性理論有益于刑法的正確適用和正確的定罪量刑；如不在特殊情況下考慮適用該理論，則有可能造成刑法適用的偏頗。當(dāng)然，對于該理論的借鑒和適用必須掌握必要的限度，以免行為人利用該理論逃避制裁或者導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。

(二)我國刑法借鑒期待可能性的可行性

借鑒期待可能性理論具有現(xiàn)實可行性，對此可以從以下兩個方面予以說明。

1.刑法理論研究奠定了理論基礎(chǔ)

近年來，我國刑法理論界對期待可能性理論的研究較為深入，并給予了持續(xù)的關(guān)注，倡導(dǎo)引入該理論的呼聲也很高，甚至對如何適用或者引入該理論的方式或路徑亦進行了探討。①倡導(dǎo)引入該理論的學(xué)者有很多，參見陳興良:《期待可能性問題研究》，《法律科學(xué)》2006年第3期；董玉庭:《期待可能性理論的法理學(xué)分析》，《北方法學(xué)》2009年第1期；姜敏:《引進期待可能性理論之必要性研究》，《南昌大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2010年第3期；錢葉六:《期待可能性理論的引入及限定性適用》，《法學(xué)研究》2015年第6期，等等。提出適用方式和路徑的文章參見李躍利:《論我國刑法對期待可能性的引入》，《天津法學(xué)》2015年第3期；辛陽陽:《期待可能性的內(nèi)涵、價值及其本土化研究》，《法制與社會》2012年10月(下)；劉德法:《論中國借鑒期待可能性理論的路徑》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第1期。由此可以基本得出結(jié)論，理論界已經(jīng)由單純的理論爭鳴轉(zhuǎn)為如何在立法和司法實踐中適用的探討。這些理論為我國刑法全面引入期待可能性提供了較為充分的理論準(zhǔn)備，基本掃清了在立法上和司法實踐中適用的障礙。

2.我國刑法中包含了體現(xiàn)期待可能性理論的法規(guī)范

我國《刑法》以及相關(guān)司法解釋中都有欠缺期待可能性阻卻責(zé)任事由的規(guī)范。

根據(jù)我國《刑法》第20條第1款、第21條第1款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險均“不負(fù)刑事責(zé)任”；根據(jù)第20條第2款、第 21條第 2款規(guī)定，防衛(wèi)或者避險過當(dāng)均應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或免除處罰。同時，這兩條還分別規(guī)定，對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪“采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”；但緊急避險“避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”。這些規(guī)定與德國刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)一樣，都基于期待可能性理論。而我國刑法中防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，以及針對危及人身安全的暴力犯罪的防衛(wèi)行為不存在防衛(wèi)過當(dāng)，職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人不適用緊急避險規(guī)定等也完全可以用期待可能性理論來進行解釋。法律雖然期待行為人在實施防衛(wèi)行為或者避險行為之時盡可能把握適當(dāng)?shù)膹姸葋碇浦狗缸锘蛘弑苊馕ｋU，但是在特殊情況下行為人的度也很難掌控。因為人們無法期待一個處于被犯罪行為侵害的人或者合法權(quán)益面臨急迫危險的人仍然能夠保持清醒并實施理智的行為，既然無法期待，那么造成了損害也應(yīng)當(dāng)從寬處罰。而對于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，在行為人面臨生死或者重大的人身財產(chǎn)損失的威脅時，還要求防衛(wèi)“適度”則明顯屬于“強人所難”。因為不具有期待的可能性，所以對此造成的損害后果不負(fù)刑事責(zé)任是合理的。相反，對于一般人，法律不能期待其在面臨危險之時一定要迎難而上，為了避免本人的人身財產(chǎn)損失可以進行避險，即使造成損害也會從寬處罰；但對職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人則完全例外，不允許其拋開自己的職責(zé)而“避險”。此外，對于脅從犯應(yīng)按其犯罪情節(jié)減輕或免除處罰的規(guī)定，其理由用期待可能性解釋最為妥貼:雖然法律可以期待被脅迫者為適法行為，但卻不能不考慮要求一個面臨個人重大權(quán)益受到現(xiàn)實危險威脅的人會不顧個人安危而選擇為適法行為的可能性較低的現(xiàn)實，雖然具有期待可能性不阻卻責(zé)任，但因期待可能性十分低而應(yīng)減輕或者免除處罰。

刑法分則中也有期待可能性規(guī)范。例如，《刑法》第241條第6款規(guī)定，對于收買被拐賣的婦女、兒童后不阻礙婦女返回、未虐待兒童、不阻礙解救的，“可以不追究刑事責(zé)任”。這里“不追究刑事責(zé)任”的理由就是收買者適法行為的期待可能性較小，同時又沒有其他入罪事實，因而“可以寬宥”。再如，根據(jù)《刑法》第389條第3款規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員財物且未獲不正當(dāng)利益的，不是行賄。這種情況下不作為犯罪的理由就是對于行為人尋求合法利益時被勒索而“行賄”的行為，是一般人為實現(xiàn)利益“不得不如此”的無奈選擇，刑法不具有期待其“不行賄、也不要合法利益”的可能性。

司法解釋中也同樣有期待可能性規(guī)范。例如，對于盜竊罪，“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰也應(yīng)與在社會上作案的有所區(qū)別”。①《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號)第1條第4項。對盜竊自家或近親屬財物不作為犯罪處理或者要區(qū)別對待的理由也是缺乏期待可能性，因為這種情況雖然形式上具備了盜竊罪的構(gòu)成要件，但是在“自家人”的特定條件下，行為人實施適法行為的期待可能性較一般情況顯著降低，因而可以“出罪”或者“從寬”。

此外，在刑法理論上，行為人犯罪后毀滅、偽造證據(jù)的行為和犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，均屬于不可罰的事后行為，其原因也在于法律不具有期待行為人保留自己的犯罪證據(jù)以便于國家專門機關(guān)破案，或者不掩飾、隱瞞犯罪所得的可能性，因而對行為人的這些行為也不以犯罪論處。

(三)我國對期待可能性理論借鑒適用的范圍

期待可能性理論可以成為法定的刑事責(zé)任免減事由的理論依據(jù)，但應(yīng)嚴(yán)格限定超法規(guī)的期待可能性事由的適用條件與范圍，以維護刑法的安定性。在實踐中，超法規(guī)的期待可能性的事由應(yīng)主要限于犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險、安樂死、執(zhí)行上級的違法命令、本犯單純妨害作證、近親屬妨害司法、單純脫逃、婦女不堪忍受長期家庭暴力而殺夫、迫于生活困難而出賣子女以及婦女因生活所迫而重婚等一些特殊的案件[9]。

在立法上，應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論為基礎(chǔ)，將不具有期待可能性的一部分行為排除在犯罪之外。例如，偽證罪、窩藏包庇罪等應(yīng)當(dāng)基于“不具有期待其不為家人謀利益的可能性”而將行為人的父母、配偶、子女排除在犯罪主體之外。當(dāng)法律的期待與人性倫理相沖突時，理性將永遠(yuǎn)處于下風(fēng)。中國自古就有“親親相隱”的法律傳統(tǒng)，刑事訴訟法中對被告人的配偶、父母、子女不適用強制出庭作證的規(guī)定，其理論依據(jù)也是不具有期待可能性。

期待可能性也可以被用來作為入罪的理論依據(jù)。當(dāng)法律完全有理由、能夠期待行為人實施某種行為而行為人沒有實施時，即可作犯罪處理。刑法立法也應(yīng)當(dāng)借鑒德日刑法中的一些刑法規(guī)范，以期待可能性理論為依據(jù)，增加一些必要的罪名以完善刑法。例如，對于見危不救入罪，期待可能性理論可以提供充分的理由:雖然法律不能期待人們犧牲生命來保全社會或者他人，但如果兩者相差懸殊，若行為人見危施救犧牲的利益極小(甚至基本沒有利益喪失)，并將極大地有利于社會或者他人時，就具有期待可能性[10]。

結(jié) 論

作為解決特定條件下或者特殊情境下行為人的危害行為罪與非罪以及罪責(zé)輕重的理論，期待可能性理論具有為刑事立法和解決司法現(xiàn)實困境提供基礎(chǔ)理論依據(jù)的重大價值，對我國的刑事立法和司法實踐亦具有重要借鑒意義。我國應(yīng)當(dāng)以該理論為依據(jù)，在刑法立法中將基于親屬關(guān)系、倫理道德以及特殊困境等無法期待行為人選擇適法行為的情形作為出罪或者罪責(zé)減免事由；而將基于維護社會安全、維護最低的社會道德等有必要期待行為人選擇適法行為的情形作為入罪依據(jù)，適當(dāng)增加罪名以完善刑法。

參考文獻:

[1] 張明楷:《刑法學(xué)》，北京:法律出版社2007年版，第274頁。

[2] 高銘喧、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社2010年版，第127頁。

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[4] 陳光中、馮軍、李春雷:《外國刑法學(xué)概論》，北京:中國民主法制出版社2008年版，第135頁。

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[8] 張明楷:《期待可能性理論的梳理》，《法學(xué)研究》2009年第1期。

[9] 錢葉六:《期待可能性理論的引入及限定性適用》，《法學(xué)研究》2015年第6期。

[10] 謝望原、季理華:《見危不救入罪的期待可能性問題研究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。