榮振華

一、研究背景

繼2013年十八屆三中全會決定啟動實施“單獨二孩”政策之后，2015年10月29日國家再一次對人口政策進行調(diào)整——推出“全面放開二孩政策”，同時，2015年12月27日，全國人大常委會表決通過了《關于修改〈中華人民共和國人口與計劃生育法〉的決定》（以下簡稱人口計劃生育法），將其第十八條修訂為“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”。修訂后的法律于2016年1月1日起正式實施。簡而言之，從2016年1月1日起二孩政策進入法律層面，一對夫妻生育兩個孩子合法化。

然而對于這一系列人口政策法律變化，民眾的反映似乎特別理性。在“單獨二孩”政策實行一年之后，國家衛(wèi)生和計劃生育委員會提供的數(shù)據(jù)顯示，截至2014年8月，全國符合條件的1100萬對夫婦當中，只有70萬對提出申請，這個數(shù)據(jù)遠遠低于官方200萬新生兒的預期。[1]2016年1月19日，國家統(tǒng)計局公布人口數(shù)據(jù)顯示，“單獨二孩”政策并沒有如專家預期那樣出現(xiàn)生育高峰，2015年全國出生人口不升反降?！叭娑ⅰ闭咄菩泻螅?017年全年出生人口數(shù)量為1723萬人，人口出生率為12.43‰，兩項指標皆比2016年有所下降。[2]為什么“全面二孩”政策與法律在具體實施中遇冷？家庭的生育偏好與需求以及婦女的生育決策主導著生育行為與結果。尤其是作為生育主體的婦女比其他家庭成員考慮得更多，并且會在更多的生育成本和收益方面進行權衡。[3]

然而，我們需要怎樣修訂現(xiàn)行法律？又需要有針對性地創(chuàng)建哪些法律？法律的修訂或構建又需要權衡婦女哪些權益？我國保障婦女權益的法律法規(guī)比較多，例如，專門以婦女權益為調(diào)整范圍的《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱婦女權益保障法），當然，更多的是散落在各個法律中的零星制度，例如《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）中關于婚后家庭成員確定問題，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭成員，男方可以成為女方家庭成員。《中華人民共和國就業(yè)促進法》（以下簡稱就業(yè)促進法）第六十二條規(guī)定了用人單位不得有性別歧視。然而，婦女權益保障與承擔生育職能的婦女權益保障具有一定的差異性。從概念體系來看，前者是后者的上位概念；從權利主體來比較，前者為一般研究對象——所有婦女，后者為特殊研究領域——僅指承擔生育職能的婦女；從主要權利范圍來衡量，前者關注婦女的婚姻家庭權益、勞動權益等這些權益中基礎性問題，后者關注更多的是承擔生育職能婦女的特殊權益。由于二孩政策更多的是關乎承擔生育職能的婦女這一主體，因而下述分析主要針對承擔生育職能婦女生育二孩抉擇上顧慮最多的是兩大類權益，即婚姻家庭權益和勞動權益。其中，婚姻家庭權益主要夫妻財產(chǎn)確認方面權益、夫妻共同財產(chǎn)分割方面權益以及夫妻之間特定情形下弱勢一方的財產(chǎn)矯正補償方面權益等等，而勞動權益主要有勞動就業(yè)權、休假權等等?；诖?，本文主要分析二孩政策對上述婦女權益相關法律制度提出的具體挑戰(zhàn)，如何修訂或構建相關法律制度來破解這些挑戰(zhàn)，進而消弭生育女性的制度顧慮，避免我國“全面二孩”政策遭遇“單獨二孩”生育政策的低政策回應的境況。

二、法律制度檢視：現(xiàn)行制度供給不利于二胎政策下婦女權益的保障

國人常言道：“婦女撐起半邊天?！比缜八?，我國多部法律中對婦女的特殊權益進行了規(guī)范，但是這些規(guī)定囿于計劃生育政策的社會背景，對于承擔生育職能的婦女這一特殊主體的權益沒有予以太多的特殊規(guī)定，畢竟“一胎化”的計劃生育政策在某種方面潛在地改變了婦女社會地位。其通過強制手段使女性擺脫了頻繁生育和撫養(yǎng)子女的沉重負擔，使其有更多的時間和精力學習文化知識，參與社會經(jīng)濟活動。[6]然而，“全面二孩”生育政策對準備進入生育的女性權益產(chǎn)生不容小覷的影響。婦女因為生育二孩需要投入更多的精力到家庭生活之中，這勢必會影響到其對職場的投入。如果相應配套法律制度沒有進行特殊的跟進與銜接，“全面二孩”生育政策很可能像“單獨二孩”政策一樣遭遇生育主體的旁落。因而，我們從“全面二孩”生育政策視角重新審視現(xiàn)行法律的相關制度。

（一）婦女婚姻家庭權益的規(guī)定不足以保障生育婦女權益

所謂婦女婚姻家庭權益，主要是指法律賦予已婚女性在家庭中所擁有的人身權和財產(chǎn)權以及由此產(chǎn)生的合法利益的總稱。調(diào)整婦女家庭權益的法律主要有民法和婚姻法。由于《中華人民共和國民法通則》對婦女權益?zhèn)戎赜谠瓌t性規(guī)定①《中華人民共和國民法通則》第一百零四條規(guī)定，婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護。第一百零五條規(guī)定，婦女享有同男子平等的民事權利。，但其僅規(guī)定婦女與男子一樣具有平等的民事權利，并強調(diào)母親受法律保護，這個規(guī)定極為抽象。因此，婚姻法等特別法將這一抽象表達量化為工具性的價值體系并使其具備一定的可操作性。但是，婚姻法中沿襲民法的男女平等的價值理念，多數(shù)制度強調(diào)的是男女在婚姻中地位平等，例如婚后姓名權，夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。子女可以隨父姓，也可隨母姓。

換言之，婚姻法的制度設計也沒有對承擔生育職能的婦女特殊權益予以更多考量，除了女方懷孕期間男方主張離婚權利受限之外，沒有特殊的規(guī)定。尤其近些年來，隨著家庭財富類型的裂變擴張和民眾財產(chǎn)權利意識的勃興，以及個人權利意識的張揚和家庭倫理觀念的弱化等價值觀念的改變，我國婚姻法司法解釋迎合上述社會因素的變革，將財產(chǎn)法理念直接延伸至婚姻法之中，使有關夫妻財產(chǎn)法律制度的價值取向從形式平等向分配正義的價值重塑。[7]例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱婚姻法司法解釋三）關于房產(chǎn)權屬劃分的新規(guī)則①婚姻法司法解釋三第七條規(guī)定，婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。第十條規(guī)定，夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)婚姻法第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償。第十二條規(guī)定，婚姻關系存續(xù)期間，雙方用夫妻共同財產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權登記在一方父母名下，離婚時另一方主張按照夫妻共同財產(chǎn)對該房屋進行分割的，人民法院不予支持。購買該房屋時的出資，可以作為債權處理。，個人財產(chǎn)婚后增值的權屬界定等頗具特色的夫妻財產(chǎn)制模式②婚姻法司法解釋三第五條規(guī)定，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)。，在張揚個人財產(chǎn)邊界，限縮夫妻財產(chǎn)邊界的同時，這種功利化財產(chǎn)分配法對以倫理為價值取向的婚姻造成了一定的沖擊，迫使婚姻中主要承擔生育責任和照顧功能的婦女重新審視自己在傳統(tǒng)觀念中的家庭定位。

以婚姻家庭權益中的夫妻財產(chǎn)確認方面權益為例，婚姻法司法解釋三對夫妻房產(chǎn)權屬在法律上的界定進一步明晰化，夫妻一方婚前貸款買房，婚后不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下，離婚時可將該不動產(chǎn)認定為不動產(chǎn)權利人的個人財產(chǎn)，尚未歸還的貸款為不動產(chǎn)權利人的個人債務?；橐龇ㄏ荡胬m(xù)期間由夫妻共同財產(chǎn)還貸部分，則考慮離婚時不動產(chǎn)的市場價格及共同還貸款項所占全部款項的比例等因素，由不動產(chǎn)權利人對另一方進行合理補償。這完全按照契約精神來分配夫妻共同財產(chǎn)的理念，直接影響女性對婚姻倫理的看法。當一名女性嫁給一位按揭購房男，一旦婚姻經(jīng)營不好，女方不僅沒有住房而且還會因共同還貸身份轉換為“只有合理補償訴求的債權人”，這位債權人能否收回債權，收回多少債權，完全取決于債務人或法官對“合理”的理解。諸如此類制度的設計，只能使婚姻給女性的保護和回報不斷下降，女性因生育付出的成本沒有在婚姻法的財產(chǎn)權利確認中得到應有的制度保障，而使女性婚姻行為沖出情感的羈絆，走向功利主義。[8]生育不再是一種感性倫理的選擇，而是權益天平上不斷進行價值理性衡量的競技場。

我們再分析婚姻家庭權益的夫妻共同財產(chǎn)分割方面制度設計?；橐龇ǖ募覄昭a償制度在某種程度上體現(xiàn)了女性家庭勞動的價值確認。然而，該制度要求夫妻采取分別財產(chǎn)制。也就是說，只有夫妻書面約定婚姻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償。我們嘗試著追問一下：如果男女雙方能夠約定分別財產(chǎn)制，想必兩人在經(jīng)濟能力上是對等的。而滿足需要撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作的婚姻主體，其往往處于時間貧困之中，沒有太多時間進行個人能力建設，又能以怎樣的經(jīng)濟能力去對等協(xié)商，進而采取分別財產(chǎn)制呢？據(jù)有關學者對某市某區(qū)法院三年離婚案件進行調(diào)查，三年中近兩千件案件，采取分別財產(chǎn)制的只有5件。[9]由此可推演出，建立在分別財產(chǎn)制基礎之上的家務補償制度在實踐應用中形同虛設。家務勞動價值沒有得到法律制度的正視，而隱性地確定為非商品的和無報酬的勞動，這種法律制度的設計必然會引導人們行為模式選擇。[10]14女性會在這個制度模式下減少對婚姻家庭投資，傾向于少生或者不生孩子，減少承擔的家務，降低夫妻扶養(yǎng)義務的投入，以便將更多的時間精力投入到提高自身職業(yè)技能上，以獲得更高的市場價值。[11]事實上，家務補償法律制度負外部效應并非僅僅止步于家庭這個小單元，其負面效應還會擴散到社會。我國為了應對人口老齡化，已經(jīng)全面放開二孩政策，但是由于家務補償制度的低實效性在一定程度上降低了女性的生育意愿，進而影響了“十三五”發(fā)展規(guī)劃優(yōu)化人口結構目標的實現(xiàn)。[12]

當然，我國婚姻法在家庭性權益的制度設計中，不僅僅在共同財產(chǎn)確認方面和夫妻共同財產(chǎn)分割方面制度設計時考量到形式上的公平正義，而且在夫妻離婚時對于處于絕對弱勢一方設置了離婚經(jīng)濟幫助制度，即離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。盡管這個過渡性的制度安排不是直接針對婚姻中的婦女，但是對承擔生育職能且因離婚陷入困境的婦女在某種程度上體現(xiàn)了一定的人文關懷。然而，實踐中這個離婚經(jīng)濟幫助制度也因各地法院理解不同而產(chǎn)生迥異的制度效應。雖然司法解釋一對生活困難進行了細化解釋，即依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)，無法維護當?shù)氐幕舅?。但當?shù)氐幕舅脚袛鄻藴适鞘裁矗侩x婚經(jīng)濟幫助時限是多少？司法解釋沒有予以進一步細化，致使這個過渡性的安排在司法實踐中被適用較少，在法院判決中難以得到支持。[13]同時，這個制度在制度認知上被理解為道義責任的表述[14]，且其制度的價值功能僅局限于當事人的生存權，而未考量雙方婚姻關系存續(xù)期間的生活水平，亦沒有考慮女方在婚姻關系存續(xù)期間為丈夫或者家庭所做的貢獻或者職業(yè)晉升上的損失。[15]

由于上述家庭性權益制度的設計主要是從公平理念視角上進行制度安排，并沒有在制度層面上過多地考慮婦女因生育而付出的時間成本和機會成本，亦缺乏對婦女家庭權益的倫理關切，這一點也是影響婦女生育意愿重要因素之一。

為港口i干線泊位在第T周期內(nèi)對經(jīng)干線泊位裝載的所有腹地主干航線貨物的總處理時間，為港口i支線泊位在第T周期內(nèi)對腹地產(chǎn)生的經(jīng)支線泊位裝載的支線航線貨物的總處理時間；較小的正數(shù)λ，ω為港口群任意兩港間支線航線開通的閾值條件，即同時滿足條件的港口i′，i*之間開通關于j航線貨物運輸?shù)闹Ь€航線。式(8)和式(9)為當兩港之間的作業(yè)及水上運輸時間差小于某閾值時才可開通兩港之間支線航線。當上述條件不滿足時，中轉時間差最小的兩港之間開通支線航線。

（二）婦女勞動權益不周延致使婦女個人事業(yè)發(fā)展權受損

婦女勞動權益主要是婦女參加社會勞動的機會和切實保證勞動取得報酬的權益，如，就業(yè)權、報酬權、休息權、職業(yè)培訓權、職業(yè)安全權、社會保障權等。由于此項權益關涉到婦女個人成長及社會對其評價，因此，本文對婦女生育保護相關的勞動權益進行分析。我國保護婦女勞動權方面的法律比較分散，有關勞動和生育保險方面的法律除了上述提到的法律之外，主要還有《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“勞動法”）、《中華人民共和國勞動合同法》《中華人民共和國工會法》（以下簡稱“工會法”）、《女職工勞動保護特別規(guī)定》《中華人民共和國社會保險法》，等等，并且，這些法律近些年都不同程度地進行了修訂，例如《女職工勞動保護特別規(guī)定》這部關于女職工勞動保護的專項法規(guī)在2012年予以修訂，對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的諸多新情況和新問題給予回應。然而，如此多的關于婦女勞動權益保護的法律規(guī)定，并沒有對生育中婦女的勞動權益給予充分的保障，仍然有生二孩被開除的新聞頻見報端[16]，致使擔心影響婦女勞動權益成為不愿意生育二孩的家庭主要顧慮之一。

1.與婦女有關的勞動保護規(guī)范偏原則化

如上所述，雖然有關婦女勞動權益保護方面的法律法規(guī)比較多，但這些法律法規(guī)多數(shù)規(guī)定得比較抽象原則。當實踐操作時，由于規(guī)定得過于原則不具有實施性，因而很難對用人單位產(chǎn)生威懾力。以規(guī)范生育方面的社會保險法為例，該法僅用了四個條款對生育保險做出原則性規(guī)定，規(guī)定生育保險費由用人單位繳納，生育保險權利主體及范圍，生育醫(yī)療費用包括的項目和享受生育津貼的情形，由于這四個條款規(guī)定得過于原則且缺乏可實施性，因此，在實踐中仍以1994年《企業(yè)職工生育保險試行辦法》為主要操作依據(jù)。再以工會法為例，工會法是以維護職工合法權益為基本職責的法律，但其只是從宏觀層面規(guī)定了工會權利義務，并沒有對生育中婦女這一主體的權益予以特殊強調(diào)。

婦女權益保障法的第四章專門對婦女勞動和勞動保障權益進行了規(guī)定，例如，強調(diào)各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕婦女或者提高對婦女的錄用標準。同時勞動合同或者服務協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容，但是婦女權益保障法第八章法律責任中并沒有對用人單位違反上述法律規(guī)定需要承擔怎樣的法律責任，進行有針對性的規(guī)定，致使這些條款沒有對用人單位形成有效的約束力。修訂后的人口與計劃生育法同樣存在法律規(guī)定過于原則性且缺乏可操作性問題，因而，很多婦女難以據(jù)此維護其合法權益，例如有些單位在招聘時，明確寫明“限男性”或者“男性優(yōu)先”，在勞動者準入門檻這一層面將女性排除在外。

2.現(xiàn)行法律修訂不全面且缺乏對私權關注

我國關于婦女生育權益的法律法規(guī)多數(shù)施行于10年前，立法內(nèi)容具有嚴重的滯后性，并沒有跟隨時代發(fā)展而進行相應的修訂。雖然我國在2015年對人口與計劃生育法進行了修訂，但只是針對性地修訂了一對夫婦兩個孩的個別條款，沒有全面衡量影響婦女生育意愿的相關因素，并有針對性地系統(tǒng)地修訂相關法律規(guī)定。這種修補式修法模式，最大的弊端是僅在形式上改變了“全面二孩”，卻忽視了對原來圍繞“一對夫妻一個孩”所建立起的盤根錯節(jié)的其他附屬配套規(guī)定進行修訂，致使修訂后的個別法律條款在遭遇現(xiàn)實糾紛時，因配套制度仍停留在一孩時代，進而依據(jù)配套制度無法使生育婦女權益得到及時有效的保護。

同時，現(xiàn)行關于婦女生育方面的立法，僅是偏頗地、抽象地規(guī)定了婦女權益，只要涉及用人單位之處，便要求用人單位履行對生育婦女特殊保護的義務，卻鮮有對用人單位法律訴求給予充分的衡量和疏解。然而，用人單位的權益無法得到保障，勞動者的權益也會淪落為無法保障的境遇。沒有用人單位，勞動者便不存在施展勞動才華的場所。因此，如果現(xiàn)行法律忽視用人單位的私權，一味地追求用婦女權益進行形式上偏頗性立法，則會使用人單位防御性用工，招用女職工動力會明顯不足，進而陷入“保護越好卻越得不到保護”的怪圈。

3.反就業(yè)歧視法的缺位也是婦女生育意愿低主要因素之一

據(jù)中國青年網(wǎng)報道，某女士因生二胎而被單位解雇。[17]這一現(xiàn)象反映了用人單位在就業(yè)門檻上使用工具理性將婦女排除在用人單位用工之外。雖然我國相關立法對反就業(yè)歧視做出了規(guī)定，但這些規(guī)定散見于一些法律規(guī)定之中，缺乏制度構建的體系性。例如勞動法第十三條、就業(yè)促進法第三條明確規(guī)定，婦女享有與男子平等的就業(yè)權利……不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。此類條款的表述，屬于倡導性立法規(guī)范，法律并沒有對違反此類規(guī)范需要承擔的法律后果進行明確規(guī)定，致使此類規(guī)范出現(xiàn)了結果多元的解釋困境，不利于承擔生育職能的婦女權益保障。由于我國缺乏系統(tǒng)性反就業(yè)歧視法，僅憑個別法條的表述，無法對用人單位人為設置性別“壁壘”的行為予以規(guī)范，致使沒有生育意愿的婦女在就業(yè)中處于劣勢地位，更不用說那些因為生育子女中斷職業(yè)的再就業(yè)女性。曾經(jīng)有學者以“生育二孩對女性就業(yè)的不利影響”為主題進行社會調(diào)查。隨機受訪者有46.8%的女性在面試中被問及生育二孩的意愿，76.6%的女性因生育二孩而減少了晉升的機會，還有42.6%的女性因生育二孩而減少了加薪的機會。[18]由此可見，由于體系性反就業(yè)歧視法的缺位，對用人單位的就業(yè)歧視或缺乏有針對性的法律規(guī)范，或違法成本低，成為滿足生育二孩的婦女選擇不生育的主要原因之一。

三、法律制度回應：婚姻家庭權益與勞動權益的完善與構建

美國法學家博登海默曾指出：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經(jīng)濟結構相對性的基本價值?！盵19]3作為以婚姻家庭倫理關懷為最高追求的夫妻財產(chǎn)制度，國家立法采取傾斜性保障制度來保障因離婚導致利益失衡的弱勢一方的婚姻合理預期與財富分配的公平。同時，國家應在勞動權益方面對承擔生育職能的婦女進行傾斜立法，進而保障因為人類發(fā)展而承擔生育職能的婦女合法權益。針對上述婦女家庭權益及勞動權益方面存在的問題，結合二孩政策施行后婦女生育意愿顧慮的因素，提出兩方面制度構建意見。

（一）婚姻家庭權益的完善

首先，完善婚姻家庭權益中的夫妻財產(chǎn)確認方面的法律制度。婚姻司法解釋三不應該將契約精神融入夫妻共同財產(chǎn)制度內(nèi)，如果便于司法裁判定紛止爭，也不是直接將契約精神引入立法，而是引進關系契約的同時還要考量婚姻倫理精神。因而，本文建議在建構夫妻財產(chǎn)確認方面的法律制度時，考慮承擔生育職能婦女的特殊權益，進行傾斜性立法，而不是單純地按照債權人和債務人來界分夫妻財產(chǎn)。

其次，在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎上，重新修訂家務補償制度。將此制度適用“夫妻采取分別財產(chǎn)制”的前提基礎刪除，結合我國婚姻家庭成立時鮮有分割夫妻共同財產(chǎn)的民俗民風，參考瑞士的所得參與制或者德國的剩余共同制，將家務補償制度適用的范圍擴張至完全共同財產(chǎn)制和部分共同財產(chǎn)制度的夫妻，同時有條件地擴大家務補償請求權的行使時間，對女性特殊性人力資源的價值給予肯定。同時，為了便于法官裁判時能夠更好地適用家務補償制度，可以在立法層面列舉司法裁判考量的因素，例如，夫妻一方在婚姻期間投入家務勞動的時間、強度、數(shù)量、為家庭做出的貢獻、因照顧家庭而放棄的個人發(fā)展機會，因生育而受到的不利影響等。

最后，完善離婚經(jīng)濟幫助制度。我們現(xiàn)行立法應該對承擔生育職能且因離婚陷入困境的婦女在某種程度上體現(xiàn)一定的人文關懷。在立法層面明確當?shù)氐幕旧钏降呐袛鄻藴?，并且考量雙方婚姻關系存續(xù)期間的生活水平，以及女方在婚姻關系存續(xù)期間為丈夫或者家庭所做的貢獻或者職業(yè)晉升上的損失[20]等綜合因素，明確規(guī)定，基本生活水平的判斷標準界定為當?shù)鼐用衿骄钏脚c當?shù)芈毠ど弦荒甓绕骄べY之間進行自由裁量。

（二）勞動權益的完善與構建

勞動權益的完善主要體現(xiàn)在兩方面。一方面是有針對性地解決現(xiàn)行法律法規(guī)存在的問題。一是積極修訂相關立法，例如修改工會法，增加工會對生育婦女特殊權益的保護性規(guī)定。構建立法賦予用人單位對女職工勞動權益保障義務時，還要聽證用人單位的意見，權衡用人單位因聘用婦女而帶來的用工成本壓力，避免用人單位采取防御性用工模式來規(guī)避法律規(guī)定；二是細化承擔生育職能婦女權益保障方面的法律規(guī)定。在修訂相關法律之前，進行充分的調(diào)研，例如，婦女產(chǎn)檢的時間計入勞動時間這一抽象規(guī)定，在實踐中就產(chǎn)生過這樣操作的難題，產(chǎn)檢的時間要多長時間和多少次數(shù)為好，這一點需要地方層面立法予以細化。再有哺乳時間規(guī)定為1小時，可不可以合并使用等進行細化規(guī)定，使相關法律法規(guī)具有可實施性。三是考量用人單位意愿的同時，加大對侵犯生育婦女勞動權益單位的違法成本，在相關法律制度設計時，注重對用人單位違法責任的構建，并設計責任約談制度，對那些在招聘廣告中設計性別歧視條件的用人單位，相關部門可以約談用人單位的負責人，并對其提出警告。四是根據(jù)“全面二孩”政策和國家人口與計劃生育法修訂內(nèi)容，積極構建附屬配套法律制度，例如完善幼兒園設立及幼師準入法律制度，進而縮短再生育婦女返回社會的時間。

另一方面是構建反就業(yè)歧視法。適時制定反就業(yè)歧視法，并將性別平等作為其中一章，在立法上對再生育婦女合法權益做出明確規(guī)定，并設立就業(yè)歧視專門管理機構，或者公平就業(yè)委員會，從而提高維權效率，降低維權成本。同時在政策上通過給企業(yè)發(fā)補貼或者減稅的方式[21]，引導企業(yè)招聘再生育婦女。在反就業(yè)歧視法沒有出臺之前，可以通過制定相關法規(guī)形式，例如相關部門發(fā)布《禁止招聘性別歧視管理規(guī)定》，對再生育婦女給予相應的制度保障。反就業(yè)歧視法在構建過程中，還需要對用工單位的私權訴求給予適當?shù)乜剂浚M而間接地保障承擔生育職能婦女的合法權益。用人單位在權衡勞動者時，往往是從成本收益這一工具理性來選擇勞動者，而反就業(yè)歧視法是從就業(yè)性別平等契合公共利益且有助于守衛(wèi)社會公平角度考慮，這是一種價值理性。當工具理性與價值理性出現(xiàn)沖突時，反就業(yè)歧視法應如何化解這個沖突？所以對于工具理性與價值理性沖突的條款，反就業(yè)歧視法應以明確、具體、可操作的表述，來告知用人單位在運用工具理性權衡勞動者時應考量哪些價值理性，進而避免相關行政部門以反就業(yè)歧視為名不當干涉用工單位的經(jīng)營自主權?；诖?，通過法律授權的方式明確規(guī)定公權力對私權領域的調(diào)控與干涉的范圍，公權力機關只能在法律預設的范圍內(nèi)行使權力，進而避免政府行權的隨意性，也體現(xiàn)了立法對用工單位的私權關注，而不是要求用人單位只是履行義務并承擔責任。

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