張偉

一、婚姻法及婚姻法司法解釋（三）的定位及其與民法的關(guān)系

2011年7月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》〔以下簡稱婚姻法司法解釋（三）〕施行后，引發(fā)社會各界高度關(guān)注，至今仍對此爭議不斷。特別是該解釋第七條和第十條關(guān)于房產(chǎn)的規(guī)定，有人認為對男方有利而對女方不利，有人認為對雙方都很公允等。可謂見仁見智，意見不一。筆者以為以上觀點均有失偏頗。該解釋較之以往，確實在很多方面做了一些明確具體的規(guī)定，增強了可操作性，有積極可取的一面，同時也存在一些缺憾和不足。[1]究其原因，是因為該解釋中涉及夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)認定與分割及所有權(quán)歸屬的若干條款，是按照物權(quán)法的一般原理與規(guī)則及相關(guān)規(guī)定設(shè)計的，且過分強調(diào)不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的公示效力，并不適合具有特殊性質(zhì)的婚姻家庭法領(lǐng)域。故需全面檢視和完善現(xiàn)行婚姻家庭制度，厘清相應(yīng)法律關(guān)系，恪守和明確家事立法的價值取向和定位，審視和重構(gòu)婚姻法的倫理價值[2]，消除誤區(qū)，以正本清源，正確和客觀地理解婚姻法司法解釋（三）的背景和意義，辯證地看待其中仍存在的問題。

（一）婚姻法及其司法解釋（三）的性質(zhì)

至今仍有人將婚姻法司法解釋（三）誤認為是施行的新婚姻法。其實，新婚姻法指的是2001年《中華人民共和國婚姻法（修正案）》（以下簡稱婚姻法），是僅次于《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）的調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法、部門法、實體法。而婚姻法司法解釋（三）雖是最高法院發(fā)布的有權(quán)解釋（已發(fā)布了兩個司法解釋），但嚴格講，它并非立法，僅是對婚姻法在審判實務(wù)中所做的進一步補充和具體說明，僅限于各級法院審理婚姻家庭案件時具體適用，以便于法官操作，但不能與婚姻法相沖突或抵觸，不能代替或超越婚姻法，更不能違背婚姻法的價值理念和立法宗旨。[1]

（二）婚姻家庭法“回歸民法”的法理基礎(chǔ)

1.民法的范疇應(yīng)該包括親屬關(guān)系

作為調(diào)整“私”的關(guān)系的法律，民法以個人權(quán)利為本位，與調(diào)整政治國家關(guān)系的公法相對應(yīng)。這要求民法將市民社會中的基本關(guān)系——財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系納入自身的調(diào)整范圍內(nèi)。[3]無論是繼承了《法學(xué)階梯》立法模式的法國民法典，還是代表潘德克頓體系的《德國民法典》，甚至瑞士、日本等大陸法系國家的民法典，都有一個內(nèi)在前提，即親屬法屬于私法?！斗▏穹ǖ洹贩譃槿帲旱谝痪帯叭恕?；第二編“財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制”；第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”，其中親屬法相關(guān)條款主要集中在“人”編中，第二、三編也有所涉及。而德國民法典則分為總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承五編，這種體系對許多大陸法系國家產(chǎn)生了深遠的影響。

1949年后，由于受蘇聯(lián)立法模式的影響，中國婚姻法作為獨立的法律部門的立法模式被我國學(xué)界所采納。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，將婚姻法納入民法體系的呼聲愈來愈強，身份權(quán)理論也經(jīng)發(fā)展而日趨成熟。1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）中明確規(guī)定，我國民法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而這里的“人身關(guān)系”尚沒有包括親屬身份關(guān)系。因此，在民法通則頒布后，很多民法學(xué)著作中并沒有將身份關(guān)系作為人身關(guān)系的一部分，對人身權(quán)的認識十分有限，即沒有將身份權(quán)涉及親屬關(guān)系的“人身關(guān)系”涵蓋其中。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）第二條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。相比較民法通則的規(guī)定，民法總則首次將民法調(diào)整對象中的人身關(guān)系提到財產(chǎn)關(guān)系的前面（將原來的順序進行了微調(diào)），這充分體現(xiàn)了“人文主義”的民法觀，注重以人為本與家庭倫理為基礎(chǔ)，凸顯了對人身關(guān)系特別是其中身份關(guān)系的關(guān)注和重視。

2.婚姻家庭法具有“私”的本質(zhì)

婚姻家庭法調(diào)整的是婚姻家庭關(guān)系，即一定范圍內(nèi)的親屬之間的人身關(guān)系及以之為基礎(chǔ)的財產(chǎn)關(guān)系。

首先，從親屬人身關(guān)系角度來看，近代以來，父權(quán)、夫權(quán)、親權(quán)在婚姻家庭中占主導(dǎo)地位的模式逐漸解體，受社會思潮的影響及自由、平等、法治等精神的指引，夫妻、父母子女之間以及其他親屬之間都有了獨立的人格和平等的地位。各國法律也明確規(guī)定滿足法定條件的自然人擁有締結(jié)和解除婚姻關(guān)系的自由，國家公權(quán)力機關(guān)不得隨意干涉、介入，除非經(jīng)當事人申請并符合法定程序。傳統(tǒng)家庭本位的婚姻家庭法已逐步被重個人本位、平等自由的現(xiàn)代婚姻家庭法所取代。[2]

其次，從親屬財產(chǎn)關(guān)系角度來看，盡管它不能一概適用民法其他有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定，與其他民法規(guī)范調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系有著明顯區(qū)別，如其財產(chǎn)關(guān)系需以一定的身份關(guān)系為前提，但實質(zhì)上，不論親屬財產(chǎn)關(guān)系還是其他民法規(guī)范所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系，均屬于平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。

由此可以說，婚姻家庭關(guān)系實質(zhì)上也是一種“私”的關(guān)系，雖然也有“公”的元素，但人格獨立、地位平等、自由自主仍是其本質(zhì)特征。當然，由于親屬關(guān)系基于人倫秩序，其人身關(guān)系及其派生的財產(chǎn)關(guān)系所固有的倫理性、身份性等特殊屬性，在法律上不能將其與其他民法規(guī)范等同視之，而具有鮮明的特質(zhì)，尤其是在處理親屬身份關(guān)系及其財產(chǎn)關(guān)系的問題上，有必要對其做出特殊規(guī)則，這也是婚姻家庭法獨立存在的意義和價值。

二、婚姻家庭法凸顯倫理身份特殊屬性及其相對獨立性

作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的中國婚姻法，歷經(jīng)三十多年定位的變遷，可以概括為：從獨立法部門到“回歸民法”。筆者不反對回歸民法，但不贊成過度強調(diào)“回歸民法”及與民法的同一性、統(tǒng)一性，也不支持在婚姻家庭領(lǐng)域刻意主張私法自治與權(quán)利本位。

應(yīng)注意婚姻法雖屬民事法律規(guī)范，但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、倫理身份性、習(xí)俗性或風(fēng)土性等特點，與民法相比具有明顯的本質(zhì)差異性和特殊性，其主要表現(xiàn)在：

（一）調(diào)整對象的特殊性

1.初級關(guān)系與次級關(guān)系理論及其相互差異性

社會學(xué)界廣泛接受的初級關(guān)系與次級關(guān)系理論認為，可以把人們的關(guān)系劃分為初級關(guān)系（Primary Relationships）與次級關(guān)系（Secondary Relationships）。[4]初級關(guān)系是指在初級群體內(nèi)部形成的一種個人的、情感的、不容置換的關(guān)系，包括每個個體的多種角色和利益。與初級關(guān)系相對應(yīng)的組織是初級群體，是指相對小、有多重目的的群體，在那里人們的互動是親密無間的，并存在強烈的群體認同感。家庭是最重要、最常見的初級團體。初級關(guān)系具有如下特征：關(guān)系的參與者扮演了多種角色，并牽涉多種利益，包括了全面的人格要素；初級關(guān)系由于具有多人格的方面，關(guān)系不易轉(zhuǎn)移；初級群體的整合程度很高，個別成員的背叛，會遭到非正式的制裁；初級關(guān)系的維持和初級群體的控制，主要通過習(xí)慣、風(fēng)俗、倫理道德以及群體意識等非正式手段實現(xiàn)。同初級關(guān)系相比，次級關(guān)系是缺乏感情深度的關(guān)系，其包含的只是人格的某些方面。次級關(guān)系存在于次級群體之中。所謂次級群體，是指成員為了某種特定的目標集合在一起，通過明確的規(guī)章制度結(jié)成正規(guī)關(guān)系的社會群體。相比之下，初級關(guān)系主要以習(xí)慣風(fēng)俗、倫理道德群體意識等非正式手段加以控制和維持，以訴訟方法解決糾紛的可能性?。欢渭夑P(guān)系主要以正式的、明確的法律、法規(guī)和規(guī)章加以控制，以訴訟的方式解決糾紛的可能較大。與初級關(guān)系與次級關(guān)系的分類相似的還有簡單關(guān)系與復(fù)雜關(guān)系、人身關(guān)系與契約關(guān)系等。

2.凸顯婚姻家庭關(guān)系的倫理性

婚姻家庭關(guān)系作為人類社會關(guān)系中的基本關(guān)系，使人們?nèi)婧献鞯纳罟餐w，主要靠道德與情感維系，遠不同于市場經(jīng)濟條件下社會上一般的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系，此乃普通人可感受到的常識。但仍然可以追問，家庭關(guān)系為何以倫理為本質(zhì)特征？一方面，該倫理規(guī)則是人類社會選擇的結(jié)果。現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)研究認為，家庭倫理的利他原則滿足了家庭成員利益最大化的需要。利他主義作為家庭的倫理法則，區(qū)別于市場交易的利己主義，增強了家庭成員抵御不測事件的能力。[5]另一方面，倫理原則也正是正常家庭生活秩序需要使然。倫理的本質(zhì)在于對義務(wù)的強調(diào)和倚重，在于抑己尊他，重在利他奉獻。“倫理關(guān)系即表示一種義務(wù)關(guān)系；一個人似不為自己而存在，乃仿佛互為他人而存在著”[6]，其在人我關(guān)系上與權(quán)利主張方向正好相反。權(quán)利的邏輯出發(fā)點在于個體各種利益的滿足，要求他人為或不為一定行為加以配合實現(xiàn)，即使權(quán)利人存在對應(yīng)的義務(wù)，其履行義務(wù)的目的歸根結(jié)底在于為自身權(quán)利實現(xiàn)的保障。倫理的出發(fā)點則在于為他人著想，盡自己義務(wù)為先，并視之為“本分”。

可見，家庭倫理本質(zhì)與權(quán)利本位理念適用的邏輯和原則迥異：一為利己主義，一為利他主義；一為權(quán)利本位，一為義務(wù)重心；一為個人本位，一為社會關(guān)注?；橐黾彝シㄒ暈閭惱矸ǎ溥m用的法則是利他奉獻原則，以義務(wù)為重心，其邏輯與反映商品等價規(guī)律的私法自治論所倡導(dǎo)與推進的以權(quán)利為本位的法律理論和制度存在根本的對立。[7]

（二）調(diào)整方法的特殊性

婚姻家庭關(guān)系的公益性、情感性與私密性，決定了調(diào)整方法的特殊性。如上所述，家庭關(guān)系的常態(tài)依靠倫理道德與內(nèi)部規(guī)范調(diào)整。在關(guān)系確立與破裂時，則需要國家權(quán)力的介入，以規(guī)制婚姻家庭關(guān)系并維護弱者權(quán)益。有學(xué)者指出，婚姻家庭關(guān)系的特殊性決定了婚姻家庭糾紛的特殊性，糾紛的特殊性也就決定了糾紛解決機制的特殊性。其特殊性表現(xiàn)為與身份有關(guān)：糾紛表面上是私人問題，實質(zhì)上則與國家社會的根本利益相關(guān)，涉及社會利益和弱者利益保護的范疇，國家因此承擔了較多的責任；具有強烈的道德性、倫理性且涉及范圍廣，現(xiàn)行規(guī)范可能無法涵蓋這一領(lǐng)域，必須援引道德、習(xí)慣等特殊規(guī)范來解決糾紛。相應(yīng)的，各國對婚姻家庭糾紛的解決機制也大異于一般糾紛的解決，家事糾紛歷來是體現(xiàn)國家干預(yù)的場所。[8]其表現(xiàn)為：第一，職權(quán)主義的司法程序。世界大多數(shù)國家和地區(qū)通常都有家事特別程序，或設(shè)立專門的家事法院或家事法庭，如德國、日本、英國等，我國臺灣地區(qū)專門出臺了具有鮮明特色的“家事事件法”等，以區(qū)別于行政程序和一般的民事程序，采取較強的職權(quán)主義，體現(xiàn)了國家的干預(yù)和介入，并自成體系。第二，針對家事糾紛的特點，非訴訟的糾紛解決機制最有利于問題的解決，尤其是調(diào)解，包括人民調(diào)解（特別是基層社區(qū)調(diào)解）、社會團體調(diào)解、律師調(diào)解、法院調(diào)解及ADR制度①ADR（Alternative Dispute Resolution）指替代性糾紛解決方式，其目的在于尊重雙方當事人私下協(xié)商以平息糾紛，從本質(zhì)上說屬于合意解決糾紛的機制，其結(jié)果可以不按照法律要求做出，具有非司法的特征。在法院附設(shè)的ADR程序中，無論是促進雙方和解的中立人，還是做出評價判斷或假定性裁決的“法官”，通常都來自于法院之外的律師、退休法官、相關(guān)行業(yè)專家或法院輔助人員。在ADR程序進行中，法院只是監(jiān)督ADR的程序是否符合法律，而不能參與其中。參見任強：《法制現(xiàn)代化進程中的儒家法哲學(xué)》，載于《南京大學(xué)學(xué)報》2008年第1期。等。

可見，婚姻家庭關(guān)系的特殊性決定了不可能適用一般的民事糾紛解決機制來處理婚姻家庭糾紛。[9]

故有學(xué)者認為：基于初級關(guān)系與次級關(guān)系的根本差異（婚姻家庭關(guān)系與一般民事主體之間關(guān)系的根本差異），其法律調(diào)整手段與糾紛解決手段也應(yīng)有根本差別。[7]

總之，婚姻家庭法律規(guī)范濃重的倫理氣息彌漫著婚姻家庭法人文關(guān)懷的“脈脈溫情”，它的觸角已伸入民事主體心中的道德、倫理維度，甚至情感世界，它對義務(wù)的強調(diào)更重于權(quán)利，即重在利他與奉獻，這是婚姻家庭法倫理性質(zhì)的凸顯?；橐黾彝シ梢?guī)范體現(xiàn)了人倫道德的最低線，也是與其他私法領(lǐng)域偏重私法自治及民事主體財產(chǎn)權(quán)利嚴密保障的相異之處。

三、民法典編纂背景下對婚姻家庭法定位的思考

據(jù)了解，這次編纂民法典之前出臺的民法總則采取了“提取公因式”的立法技術(shù)。所謂“提取公因式”的立法技術(shù)，是指以《德國民法典》為代表的，在民法總則部分僅針對一些確定的基本法律制度，即法律職業(yè)者在債法、物法、親屬法、繼承法等各個私法領(lǐng)域中都加以運用的法律制度，高度抽象地以一般化形式對其先行規(guī)定，將其作為民法典各編的一般規(guī)則，而各編對前述內(nèi)容不再重復(fù)，僅規(guī)定例外的立法方式。這種立法方式能夠提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟性，避免冗贅重復(fù)。[10]“提取公因式”作為民法典總分體系立法技術(shù)的經(jīng)典表達,體現(xiàn)總則在分則中的普遍適用特征。如何使已出臺的民法總則所體現(xiàn)的“提取公因式”的立法技術(shù)在編纂民法典分則時能有效適用和協(xié)調(diào)好兩者的關(guān)系，值得我們高度關(guān)注和認真研究。

（一）應(yīng)妥善處理民法總則與民法分則關(guān)系的銜接及協(xié)調(diào)，特別要協(xié)調(diào)好民法總則與分則婚姻家庭編（親屬編）的關(guān)系及法律適用的沖突等

在婚姻家庭法回歸民法已成為主流之勢不可逆轉(zhuǎn)的當下，且民法總則也已出臺，唯愿此過程能堅守婚姻家庭法倫理身份的本性不移，欲實現(xiàn)這一點，在編纂民法典時，應(yīng)當妥善處理以下幾個關(guān)系：

1.要處理好民法總則與民法分則關(guān)系的銜接及協(xié)調(diào)，特別要注意協(xié)調(diào)好民法總則與分則婚姻家庭編（親屬編）的關(guān)系及法律適用的沖突

有學(xué)者認為：在《德國民法典》中，第一章第一節(jié)的標題是“自然人、消費者、企業(yè)者”，關(guān)于自然人的規(guī)定僅僅有七條，其中第12條是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定，而第13條至第20條規(guī)定了死亡宣告制度，后被1951年1月15日制定的新失蹤法取代?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于自然人的規(guī)定主要涉及權(quán)利能力、成年以及住所。我國民法通則和2015年4月公布的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（簡稱最新建議稿）還包括民事行為能力和監(jiān)護制度。此外，王利明《中國民法典草案建議稿》也采用此種做法，即使德國民法色彩較強的梁慧星《中國民法典草案建議稿》也將行為能力制度規(guī)定在自然人中，而監(jiān)護制度仍然在親屬編中?？梢?，將權(quán)利能力和行為能力整合成統(tǒng)一的民事能力制度，以及將它和監(jiān)護制度納入自然人制度中是我國的立法慣例和主導(dǎo)理論。可是，民事行為能力制度位于《德國民法典》第三章“法律行為”第一節(jié)，監(jiān)護位于第四編“親屬法”第三章。這種現(xiàn)象不禁令人深思，監(jiān)護制度放入總則編中并不符合“提取公因式”中共性法律規(guī)則歸納的立法技術(shù)的要求。[11]

民法總則雖已于2017年3月通過，但令人遺憾的是仍將監(jiān)護制度規(guī)定在總則里，并存在體系結(jié)構(gòu)不清等問題，有的規(guī)定還存在很大硬傷，如第二十六條的規(guī)定①民法總則（第二章“自然人”第二節(jié)“監(jiān)護”）第二十六條：父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)。成年子女對父母有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務(wù)。，竟將親權(quán)制度與監(jiān)護制度不分，混為一談，且將監(jiān)護制度放入總則編中也不符合“提取公因式”中共性法律規(guī)則歸納的立法技術(shù)的要求。不管怎樣，筆者仍堅持應(yīng)將監(jiān)護制度放在民法分則婚姻家庭編（親屬編）里，因為這樣的體系結(jié)構(gòu)才更符合法理、更科學(xué)，凸顯監(jiān)護制度的身份倫理特質(zhì)，也符合“提取公因式”中共性法律規(guī)則歸納的立法技術(shù)的要求。

因監(jiān)護制度大都發(fā)生于親屬關(guān)系之間，即以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)，故宜放在民法分則婚姻家庭編（親屬法編）里。實踐中，很多國家和地區(qū)也都是將監(jiān)護制度放在民法分則親屬編里，且監(jiān)護如何與父母子女關(guān)系中的親權(quán)制度相互銜接及協(xié)調(diào)也值得探討。

有學(xué)者指出：由于親屬身份關(guān)系是本質(zhì)的社會結(jié)合關(guān)系，身份的內(nèi)容由人倫秩序確定，因此，在親屬身份法上，處于親屬的身份共同生活關(guān)系中的自然人，并不能完全享有民法總則編所規(guī)定的私法自治、契約自由，而是受到極大的限制?！疤崛」蚴健绷⒎夹g(shù)的相對化對民法典總則的影響不僅在于產(chǎn)生共同性規(guī)范，同時影響具體的體例安排。分則對于整體性要求更高，因此分則往往代表著典型類型，構(gòu)成獨立的體系，而難以準確定位的非典型就成為騎墻者，給民法典體系帶來了難題。如果將其放入分則中，必將破壞合理嚴密的分則體系，出現(xiàn)不協(xié)調(diào)；如果將其全部獨立成編，將會導(dǎo)致民法體系的松散。最妥善的方法就是，將不易納入分則中的非典型通過合理的方式放入總則編中，如將契約之外的單獨行為放在法律行為之后，像“官方草案”那樣將無因管理和不當?shù)美旁凇懊袷聶?quán)利”中。這樣的體系不僅不會被打亂，而且符合民法典在總則與分則關(guān)系上配置的體系格局。因為與分則相比，總則規(guī)定具有一般性，在法律適用上往往后于分則。對于那些不能融入分則的事項，法官在處理案件的時候，也要先看是不是分則規(guī)范的典型，如果不是，再適用總則的相關(guān)規(guī)定，這同樣是先分則后總則。[11]

另外，民法總則已用了十三條來規(guī)定監(jiān)護，即使存在不少問題，但仍需在其分則的婚姻家庭編里按照查缺補漏、具體細化的要求繼續(xù)規(guī)定監(jiān)護的內(nèi)容，可這樣就會存在民法總則與分則婚姻家庭編（親屬編）關(guān)于監(jiān)護規(guī)定的關(guān)系如何協(xié)調(diào)及法律適用的沖突如何解決的問題。那么到底是總則還是分則關(guān)于監(jiān)護的規(guī)定的效力優(yōu)先？二者的規(guī)定如有沖突該怎么處理？根據(jù)“提取公因式”的立法方式，既然總則已對監(jiān)護做了不少規(guī)定，分則無須再做重復(fù)規(guī)定，僅可規(guī)定例外內(nèi)容。對此，筆者認為，為了避免總則與分則同時規(guī)定監(jiān)護所產(chǎn)生的體系松散、不嚴密及關(guān)系不協(xié)調(diào)等矛盾，分則是否還需細化增補規(guī)定監(jiān)護的內(nèi)容值得商榷；如果分則確需細化增補規(guī)定關(guān)于監(jiān)護的內(nèi)容，那么其效力應(yīng)優(yōu)先于總則適用；如果二者的規(guī)定不一致或有沖突，筆者建議最好通過全國人民代表大會修法或出臺立法解釋來加以解決，而不能動輒依賴出臺司法解釋。

總之，應(yīng)明確婚姻家庭法（親屬法）本質(zhì)上是身份法，至于兩者的關(guān)系及法律適用沖突該如何銜接和協(xié)調(diào)，理論界和實務(wù)界眾說紛紜，見仁見智。據(jù)臺灣學(xué)者①感謝臺灣政治大學(xué)法學(xué)院王海南教授的智慧見解。介紹，目前大致有兩個說法。其中之一主張：民法總則的規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用，無法可用時，才回歸到身份法里面找相關(guān)類似規(guī)定處理；但是民法總則的規(guī)定不得抵觸身份法的特質(zhì)。第二種說法主張：身份法的規(guī)定自成一個范疇，應(yīng)優(yōu)先適用。如果其中沒有明文規(guī)定，則應(yīng)類推適用身份法其他規(guī)定；若實在沒有規(guī)定，才回到民法總則中尋找規(guī)定，但民法總則的規(guī)定，不得抵觸身份法的特質(zhì)。筆者認同第二種主張，建議民法總則與以后將要制定的分則婚姻家庭編（親屬編）的關(guān)系及法律適用沖突的銜接與協(xié)調(diào)，比照該主張?zhí)幚怼?/p>

2.要處理好民法財產(chǎn)法本質(zhì)與婚姻家庭法身份法本質(zhì)的關(guān)系，不能簡單地將婚姻家庭關(guān)系適用民法的財產(chǎn)法規(guī)則

婚姻家庭關(guān)系體現(xiàn)了“真、善、美、愛”，以人倫秩序為基礎(chǔ)的婚姻家庭法呈現(xiàn)出“奉獻利他”，這恰與市場規(guī)則和商品經(jīng)濟交換規(guī)律下，民法中追求的等價有償、利己索取及追求利益最大化等大相徑庭,且家事法具有公益性、模糊性、情感性、私密性、風(fēng)土習(xí)俗性、民族傳統(tǒng)性等重要特征，與民法相比有明顯的本質(zhì)差異性和特殊性，也決定其難以直接借鑒他國法律，故家事法被視為是法律制度中最具民族精神和傳統(tǒng)慣性的部分，也是各國法律變革中最為遲緩和最為艱難的一部法律。民法的權(quán)利本位的財產(chǎn)法規(guī)則與家事法的特殊的身份性和倫理本質(zhì)，一個主張個人權(quán)利本位和私法自治，一個講究利他奉獻和互惠關(guān)愛甚至犧牲，兩者在邏輯和構(gòu)造及原則上有很大沖突，如何協(xié)調(diào)兼顧，值得我們密切關(guān)注、積極思考及認真解決。

3.要處理好民法典編纂和其他特別法、單行法的關(guān)系

現(xiàn)在許多應(yīng)由民法分則或單行法具體規(guī)定的內(nèi)容，如果僅被籠統(tǒng)規(guī)定在總則之中，可能會在總則與分則的體系架構(gòu)和邏輯關(guān)系上產(chǎn)生抵觸矛盾及法律適用上的沖突，反而使相關(guān)問題在民法架構(gòu)下得不到很好的解決。以網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)為例，它能不能簡單納入民法當中來規(guī)制？是否需要由特別法和單行法及其他部門行業(yè)自律與管理來規(guī)制？這些都需要做進一步的論證研究，并厘清相應(yīng)的法律關(guān)系。

4.要處理好最高人民法院頒布的不同類型的司法解釋與民法典編纂的關(guān)系

司法解釋嚴格講，它并非立法，但現(xiàn)在最高法院出臺的一些司法解釋甚至與憲法和基本法相互沖突抵觸，如婚姻法司法解釋（三）第七條等規(guī)定，過分強調(diào)與物權(quán)法不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的公示效力規(guī)定相銜接，但忽視了婚姻法關(guān)于“婚后夫妻所得財產(chǎn)共有制”的原則（約定除外），弱化了婚姻關(guān)系的身份性和特殊性以及以夫妻生活共同體為倫理基礎(chǔ)，因而在理論和實務(wù)上造成很大爭議和困惑，甚至至今仍在困擾著理論界和實務(wù)界。故建議以后應(yīng)通過修法或由全國人大常委會出臺立法解釋來完善相關(guān)立法和解決法律適用上的沖突等問題，而不應(yīng)再由最高法院出臺司法解釋，這些司法解釋應(yīng)在完成使命后退出歷史舞臺。

（二）關(guān)于民法典立法體例編排的設(shè)想

民法總則已于2017年3月出臺，據(jù)了解，全國人民代表大會以后在編纂民法典各分編時，初定民法分則基本體例編排順序是：物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責任編、婚姻家庭編（親屬編）和繼承編。但筆者還是比較認同婚姻家庭法前置的立法例，像《法國民法典》《意大利民法典》《荷蘭民法典》《奧地利民法典》和《瑞士民法典》等。而為避免落入“匯編式民法典”體例，形成統(tǒng)一開放的民法體系，同時注重以人為本，注重家庭倫理為基礎(chǔ)，在當中，筆者更傾向于《瑞士民法典》的編排順序，即總則、第一編人格法、第二編親屬法、第三編繼承法、第四編物權(quán)法、尾章、適用及補充規(guī)定。

四、結(jié)語

筆者雖基本認同婚姻家庭法回歸民法，但堅持婚姻法具有倫理身份特殊性的基本論斷?；橐黾彝シ{入民法體系，雖是由其平等、自由的“私”屬性所決定的，在當今社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌下，我們更應(yīng)該做的是恪守和明確婚姻家庭立法的價值取向和定位，堅守和突出婚姻家庭法的身份性和倫理性，樹立和增強社會性別意識，培育和提升契約理念及理性觀念。

總之，在目前編纂民法典體系化背景下，筆者認為更應(yīng)該堅守婚姻家庭法特殊的身份性和倫理性，重構(gòu)婚姻家庭倫理的核心價值（利他奉獻），要妥善處理好民法總則與民法分則關(guān)系的銜接及協(xié)調(diào)，特別要注意協(xié)調(diào)好民法總則與分則婚姻家庭編（親屬編）的關(guān)系及法律適用的沖突等，要避免和防止在市場經(jīng)濟大浪潮的裹挾下的親屬關(guān)系由溫情脈脈的“人倫”關(guān)系全面走向冰冷的“物化”關(guān)系，婚姻家庭關(guān)系不能商品化、市場化和泛意識形態(tài)化！家庭不能成為權(quán)利的沙場！家庭成員不能成為權(quán)利的斗士！

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