楊晉玲

2014年10月，中共中央十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確提出了編纂民法典的決定，為此全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)正式啟動(dòng)了民法典的編纂工作?！熬幾牍ぷ靼凑铡畠刹阶摺乃悸愤M(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編，即提請(qǐng)本次會(huì)議（2017年3月的十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議）審議的民法總則草案，在這次會(huì)議上，《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱民法總則）于3月15日通過(guò)，自2017年10月1日起施行）；第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年整體提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)分階段審議后，爭(zhēng)取于2020年3月將民法典各分編一并提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過(guò)，從而形成統(tǒng)一的民法典?！盵1]按此部署，中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)承擔(dān)起了編纂民法典親屬編（或稱婚姻家庭編）的工作。而在親屬編的編纂中，有必要重新審視親屬法的性質(zhì)問(wèn)題。因?yàn)橛H屬法的性質(zhì)問(wèn)題是親屬法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性問(wèn)題，其性質(zhì)的界定不僅決定著其地位問(wèn)題，即是回歸民法、作為民法的一個(gè)組成部分還是作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)而存在，而且還涉及是否需要國(guó)家公權(quán)力的干預(yù)、干預(yù)的限度以及應(yīng)將婚姻家庭領(lǐng)域的權(quán)利置于什么樣的權(quán)利位階進(jìn)行保護(hù)的問(wèn)題。只有弄清楚了以上這些問(wèn)題，親屬編所規(guī)定的內(nèi)容才能不僅體現(xiàn)出它與其他各編相區(qū)別的“人法”的特性，而且真正體現(xiàn)出“婚姻、家庭、母親和兒童受?chē)?guó)家保護(hù)”的憲法精神。

一、親屬法的私法屬性問(wèn)題

親屬法的性質(zhì)即親屬法自身的特性。講到其性質(zhì)，教科書(shū)中最常見(jiàn)的表述是親屬法是實(shí)體法、部門(mén)法、國(guó)內(nèi)法、身份法等。[2][3]而從學(xué)術(shù)研究和立法的視角來(lái)看，更值得探討的應(yīng)該是其既具有私法的屬性、又受到國(guó)家公權(quán)力的干預(yù)、國(guó)際人權(quán)法的保障的特性。

從傳統(tǒng)法學(xué)的角度來(lái)看，親屬法屬于私法。但近年來(lái)關(guān)于親屬法的私法屬性問(wèn)題不斷受到質(zhì)疑，如有學(xué)者認(rèn)為，親屬法不是私法而是公私混合法；①參見(jiàn)徐國(guó)棟：《美芹四論之第一論——國(guó)家親權(quán)論：證明婚姻法不是私法而是公私混合法》，2011年11月在廈門(mén)大學(xué)舉行的中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)上提交的論文。也有學(xué)者認(rèn)為：“隨著時(shí)代發(fā)展和社會(huì)變遷，婚姻家庭領(lǐng)域的一些問(wèn)題已經(jīng)超出私法范圍，進(jìn)入公法視野，英美家庭法的發(fā)展也融入更多社會(huì)法因子，公權(quán)力的干預(yù)不斷深入和擴(kuò)展，家庭法本身的邊界也越來(lái)越模糊?！惫十?dāng)代英美家庭法的法律屬性變?yōu)椤肮珯?quán)力干預(yù)漸次深入，部門(mén)法邊界愈加模糊”的私法、公法與社會(huì)法的混合法。[4]還有學(xué)者認(rèn)為，“在中國(guó)法律體系劃分中，除了公法、私法與社會(huì)法之外，尚可有與此并列的獨(dú)立法律領(lǐng)域，這就是家庭法?！盵5]這樣親屬法的性質(zhì)將呈現(xiàn)出另外的特色。由于學(xué)界對(duì)親屬法性質(zhì)存在著不同看法，因此有必要追本溯源，對(duì)親屬法的性質(zhì)從其源頭做一番探討。

（一）公私法的劃分及親屬法的私法屬性問(wèn)題

公法與私法的劃分是由羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的，“意在將規(guī)定公共團(tuán)體及其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法與規(guī)定私人及其家庭方面的法加以區(qū)別。”[6]98而關(guān)于其劃分的標(biāo)準(zhǔn)主要有四種觀點(diǎn)：其一，利益說(shuō)；其二，主體說(shuō)；其三，法律關(guān)系說(shuō)；其四，生活關(guān)系說(shuō)。[6]98-99“現(xiàn)代法學(xué)一般認(rèn)為，凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系者為公法；而凡涉?zhèn)€人利益、個(gè)人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系者為私法?！盵6]99故憲法、行政法、刑法等屬公法，而民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等屬私法。而且民法還是私法的核心部分[7]8，是私法的基本法。[8]86-87親屬法無(wú)論是作為民法的一個(gè)組成部分出現(xiàn)，還是以獨(dú)立法律部門(mén)的形式出現(xiàn)，都應(yīng)屬于私法的范疇，因?yàn)榘凑展椒ǖ纳鲜鰟澐謽?biāo)準(zhǔn)，親屬法是保護(hù)婚姻家庭成員之間私人利益的法，是關(guān)于婚姻家庭成員這類(lèi)私主體的法，是調(diào)整處于平等地位的婚姻家庭成員的法，是有關(guān)婚姻家庭成員之間民事生活關(guān)系的法。且在婚姻法學(xué)界也基本達(dá)成了這樣的共識(shí)：“在調(diào)整對(duì)象的外延上，婚姻家庭法與民法具有同一性；在調(diào)整對(duì)象的內(nèi)涵上，婚姻家庭法與民法具有一致性，兩者構(gòu)成了‘私法’的完整內(nèi)容；在法的作用上，婚姻家庭法與民法具有統(tǒng)一性；在現(xiàn)代市民社會(huì)中身份關(guān)系漸趨弱化，婚姻家庭法在原則上不斷向民法靠近?！盵9]

而在現(xiàn)代社會(huì)，正如學(xué)者所言，區(qū)分公法與私法的意義主要在于：其一，有助于在私法領(lǐng)域提倡當(dāng)事人意思自治，盡可能減少國(guó)家的干預(yù)；其二，在私法領(lǐng)域奉行私法自治的理念，法不明文禁止則為允許，賦予了當(dāng)事人廣泛的自由；其三，有助于保障公民的基本人權(quán)不受侵犯。[10]5這也是我們需要將親屬法定性為私法的意義所在，即親屬法是私法，故在私法領(lǐng)域奉行的私法自治理念也同樣適用于親屬法，在親屬法領(lǐng)域提倡當(dāng)事人意思自治，賦予當(dāng)事人較為廣泛的自由，同時(shí)盡可能減少國(guó)家的不當(dāng)干預(yù)，以此保障公民在婚姻家庭領(lǐng)域的基本人權(quán)不受侵犯。

（二）私法屬性在我國(guó)親屬法中的體現(xiàn)及其導(dǎo)致的弊端

與公法相對(duì)應(yīng)，作為私法的法律一般具有如下的屬性：其一，倡導(dǎo)權(quán)利本位的理念；其二，奉行私法自治和契約自由的精神；其三，強(qiáng)調(diào)私法主體地位平等。立足于權(quán)利本位、私法自治、契約自由、主體地位平等的私法體系中的親屬法，也在一定程度上體現(xiàn)了這些特性并呈現(xiàn)出一定的積極意義：

其一，就權(quán)利本位而言，權(quán)利本位的強(qiáng)調(diào)意味著家庭成員在婚姻家庭問(wèn)題上享有完全的自主權(quán)和自由權(quán)，有權(quán)獨(dú)立決定自己的婚姻家庭事務(wù)而不再受其他任何人的干涉與支配。即便是對(duì)未成年的子女，父母的親權(quán)也強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合，是一種責(zé)任，而不是子女對(duì)父母的人身依附關(guān)系。

其二，就私法自治和契約自由而言，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“主張婚姻法屬于民法，還其私法面目，帶著明確的對(duì)于立法及司法變革的預(yù)期——以個(gè)人權(quán)利為中心建立權(quán)利體系，將‘私法自治’在婚姻家庭領(lǐng)域中貫徹到底?！盵11]314這其實(shí)是一種誤解。私法自治的出發(fā)點(diǎn)是“自己的事情自己決定”。在涉及結(jié)婚與離婚的問(wèn)題上，倡導(dǎo)私法自治，有助于實(shí)現(xiàn)婚姻自由的原則。但不是將“私法自治”在婚姻家庭領(lǐng)域中貫徹到底，因?yàn)樵诨橐黾彝ヮI(lǐng)域，意思自治的適用空間從來(lái)都是受到限制的，是否結(jié)婚、與誰(shuí)結(jié)婚、何時(shí)結(jié)婚由當(dāng)事人自由決定，但世界各國(guó)的親屬立法都為結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件、形式要件做出了具體規(guī)定，只有符合結(jié)婚的必備條件、不存在禁止條件、又履行了法律規(guī)定的結(jié)婚形式，婚姻才能合法有效成立，否則婚姻會(huì)被宣布無(wú)效或撤銷(xiāo)。在離婚的問(wèn)題上，當(dāng)事人雖然也享有自主決定權(quán)，但離婚是否被批準(zhǔn)則由法院或婚姻機(jī)關(guān)決定。

而對(duì)于契約自由，即便在民事領(lǐng)域，契約自由也是相對(duì)的。在親屬法領(lǐng)域，則主要體現(xiàn)在結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)及收養(yǎng)的解除的合意條款上，在其他方面，由于親屬法規(guī)范大部分具有強(qiáng)行規(guī)范的性質(zhì)，法律關(guān)系發(fā)生和終止的要件、法律關(guān)系的內(nèi)容是定型的而不是選擇的。故在親屬法領(lǐng)域，契約自由是有限的自由，只是針對(duì)個(gè)別情況而言的，主張契約自由是為了在婚姻家庭領(lǐng)域弘揚(yáng)平等自由的精神，消除傳統(tǒng)的家長(zhǎng)專(zhuān)斷、男權(quán)至上作風(fēng)的影響。

其三，就民事主體地位平等而言，體現(xiàn)在親屬法中，就是確立了男女平等、夫妻在家庭中地位平等、人格獨(dú)立、不同性別的家庭成員之間法律地位平等的原則。

但個(gè)人本位、私法自治、契約自由、民事主體地位平等的私法特性在帶來(lái)積極意義的同時(shí)，也造成了一定的弊端。梅迪庫(kù)斯就曾指出：“私法自治作為一種形式上人人平等的自由，沒(méi)有顧及實(shí)際上并非人人平等的事實(shí)。人與人之間在財(cái)產(chǎn)、體能和精神能力，在市場(chǎng)地位和掌握信息以及在其他許多方面，到處都存在著差異?！盵12]144山本敬三也指出：“所謂私域自治、契約自由，是在當(dāng)事人對(duì)等的情況下才成立的原理。如果這個(gè)前提崩潰了，自由便轉(zhuǎn)化為單純的強(qiáng)者的自由?！盵8]86-87而以上這些弊端在親屬法領(lǐng)域也有所體現(xiàn)：

其一，個(gè)人本位的強(qiáng)調(diào)使個(gè)人在追求個(gè)人獨(dú)立、自由以及個(gè)人利益時(shí)，忽視了對(duì)社會(huì)、家庭的責(zé)任，造成結(jié)婚隨意，離婚輕率，致使離婚率高漲，導(dǎo)致婚姻、家庭的危機(jī)，未成年子女及家庭中的弱勢(shì)成員的利益得不到應(yīng)有的保障。這種傾向體現(xiàn)在立法中的典型代表是2003年國(guó)務(wù)院頒布的新《婚姻登記條例》和最高人民法院的《婚姻法解釋?zhuān)ㄒ唬返谑艞l關(guān)于“婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定①筆者曾在《夫妻財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化的合理性思考》一文中對(duì)這一規(guī)定存在的問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)分析。參見(jiàn)楊晉玲：《夫妻財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化的合理性思考》，載于《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2013年第5期。，以及《婚姻法解釋?zhuān)ㄈ酚嘘P(guān)房產(chǎn)問(wèn)題的規(guī)定。

其二，私法自治的實(shí)行，“自己的事情自己決定”，使國(guó)家不便再干預(yù)私人生活，這既是一種進(jìn)步，但同時(shí)也造成私人領(lǐng)域發(fā)生的事務(wù)不再受到國(guó)家的關(guān)注。例如，為了強(qiáng)化離婚自由，對(duì)登記離婚不做任何限制，使我國(guó)的登記離婚制度成為世界上最自由的離婚制度，造成的后果是：草率離婚的情況有所增加，未成年子女的利益沒(méi)有得到應(yīng)有的重視；對(duì)離婚時(shí)意思表示不真實(shí)的當(dāng)事人，法律缺乏救濟(jì)手段。[13]116-125另外，對(duì)家庭中的弱勢(shì)成員的暴力、虐待行為長(zhǎng)期處于國(guó)家的干預(yù)范圍之外。②我國(guó)直到2015年12月27日才通過(guò)《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》，自2016年3月1日起施行。

其三，婚姻自由的實(shí)行，無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的采用，使婚姻的解除變得更加容易。由于我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)結(jié)婚的程序、協(xié)議離婚的條件規(guī)定得過(guò)于寬松，致使結(jié)婚、離婚還成為某些人規(guī)避政策風(fēng)險(xiǎn)、達(dá)到斂財(cái)目的的手段。如2003年10月1日施行的新的《婚姻登記條例》，在施行之初因其簡(jiǎn)化的婚姻登記程序，方便了人們的結(jié)婚、離婚過(guò)程，而受到很多好評(píng)，“很多人稱贊有加，認(rèn)為其充滿了人性關(guān)懷，反映了時(shí)代的進(jìn)步。”[14]但程序的簡(jiǎn)化一方面固然方便了結(jié)婚、離婚的人們，另一方面也使其在實(shí)施中產(chǎn)生了一些問(wèn)題，其中就包括近年來(lái)不斷見(jiàn)諸報(bào)端的為了達(dá)到某種特定目的而假離婚的群體性離婚事件。一部以體現(xiàn)人文關(guān)懷為其立法宗旨的法規(guī)，在實(shí)施過(guò)程中如此這樣地被濫用，已完全超出了立法者的預(yù)期。而這不能不說(shuō)是與立法當(dāng)時(shí)過(guò)于推崇結(jié)婚、離婚的方便、自由而產(chǎn)生的結(jié)果。③參見(jiàn)楊晉玲：《協(xié)議離婚制度研究》，載于陳葦主編：《家事法研究》2010年卷，第172—190頁(yè)。

其四，男女平等的中性立法對(duì)婦女造成事實(shí)上的不平等。在立法中體現(xiàn)男女平等的精神在現(xiàn)代國(guó)家的立法中已基本得到了實(shí)現(xiàn)，“在這些中性的法律中，對(duì)男女兩性在法律上權(quán)利義務(wù)的規(guī)定都是相同的，看不出對(duì)女性有任何歧視。但如果從社會(huì)性別平等的角度來(lái)審視，某些對(duì)男女做出同樣規(guī)定并同樣適用的法律制度，其施行的結(jié)果并不能真正使女性獲得與男性完全平等的法律保護(hù)?！盵15]699由于在立法機(jī)關(guān)或司法部門(mén)中，男性成員占多數(shù)，以男性為標(biāo)準(zhǔn)建立起來(lái)的法律在表述上通常采用“婦女享有與男子同樣的權(quán)利”的用語(yǔ)。這種現(xiàn)象反映在許多國(guó)家的法律中，我國(guó)也不例外。如婦女權(quán)益保障法多處提到“婦女享有與男子平等的權(quán)利”。“這種表述容易使人誤解為：女性享有的權(quán)利是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的，男人享有的權(quán)利女人才能享有。這種以男性價(jià)值觀建立起來(lái)的法律制度，盡管從形式上是平等的，但是實(shí)質(zhì)上仍然是婦女從屬于男性觀念的一種表現(xiàn)，體現(xiàn)了婦女對(duì)男性的依附關(guān)系，帶有男權(quán)社會(huì)的痕跡。再次，從公共政策實(shí)施的實(shí)際效果方面看，盡管有些中性的法律規(guī)定并沒(méi)有歧視女性的初衷，但是實(shí)施后卻產(chǎn)生了某些歧視女性的后果。例如，某一項(xiàng)法律制度即使對(duì)男女同樣適用，但如果通常適用該法律的大多數(shù)都是女性，那么這種法律制度往往不是真正男女平等的法律，婦女的權(quán)利很可能并沒(méi)有真正得到與男性平等的保護(hù)?！盵15]701

二、私法的公法化：國(guó)家的適度干預(yù)有利于保障家庭弱勢(shì)成員的利益

（一）國(guó)家公權(quán)力對(duì)婚姻家庭關(guān)系予以干預(yù)的緣由以及與公/私二元?jiǎng)澐值拿?/h3>

與其他的民事法律相比，親屬法具有倫理性、公益性等特性。就其倫理性而言，倫理的本質(zhì)在于對(duì)義務(wù)的強(qiáng)調(diào)和重視?！懊穹ㄗ鳛橐詸?quán)利為本位的法,強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利觀念和權(quán)利優(yōu)先，強(qiáng)調(diào)兩者的平衡與合理分配，并且義務(wù)的存在通常是為了滿足權(quán)利的需要。而倫理道德則是以義務(wù)為本位的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)義務(wù)優(yōu)先，強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)的義務(wù)和責(zé)任，一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對(duì)等的權(quán)利。”[16]52與民法的其他組成部分相比，“親屬法倫理的色彩濃厚，故親屬上之權(quán)利常與義務(wù)密切結(jié)合……”[17]5而“婚姻家庭作為社會(huì)的基礎(chǔ)，婚姻家庭本身具備生育、扶養(yǎng)、教育、對(duì)家庭成員尤其是家庭弱者的保障等諸多功能，與兒童、婦女、老人的權(quán)益息息相關(guān)，決定了婚姻家庭非僅為個(gè)人的私事，而具備公益性”。[5]這決定了“親屬法主要的為關(guān)于公共秩序善良風(fēng)俗之公益的規(guī)定”。[17]5因此，國(guó)家公權(quán)力必須對(duì)婚姻家庭關(guān)系進(jìn)行適度干預(yù)，其最直接的體現(xiàn)就是親屬法中的規(guī)定大部分是強(qiáng)行性規(guī)范，任意性的規(guī)范所占比例不多，以此通過(guò)國(guó)家公權(quán)力的介入，促使婚姻家庭成員約束自己的行為，以利他為原則自覺(jué)履行對(duì)家庭、配偶和子女的責(zé)任，維護(hù)婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。

然而，“從古希臘開(kāi)始，城邦與家庭就被分別歸入公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域。政治學(xué)的正義從一開(kāi)始就被解釋成一種城邦的公共實(shí)踐，與個(gè)人家庭的活動(dòng)無(wú)關(guān)。從此，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域二元?jiǎng)澐值膫鹘y(tǒng)一直延續(xù)至今，并成為西方思想意識(shí)形態(tài)的反映?！盵18]99私人領(lǐng)域?qū)嵭兴饺俗灾危霸谒饺祟I(lǐng)域神圣不可侵犯的旗幟下，私人領(lǐng)域與法律發(fā)生了分離，私人領(lǐng)域中的不平等被認(rèn)為是私人關(guān)系的結(jié)果，是市民社會(huì)的自然現(xiàn)象，不是國(guó)家的責(zé)任，即使是在國(guó)家干預(yù)主義盛行的時(shí)代，國(guó)家也自稱已經(jīng)盡了一切可能去促進(jìn)平等，如果還有不平等，那只是個(gè)人的原因?！盵18]103-104由此在親屬法領(lǐng)域就出現(xiàn)了這樣的矛盾，一方面，由于親屬法的倫理性和公益性，國(guó)家公權(quán)力必須進(jìn)行干預(yù)；而另一方面，又由于家庭領(lǐng)域的事務(wù)更多屬于私人自治的范疇，國(guó)家公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)不僅會(huì)導(dǎo)致私人自治空間的被侵蝕，而且還會(huì)對(duì)個(gè)人自由和尊嚴(yán)造成極大損害，更極端的情形還會(huì)損害國(guó)家和政府的形象。因此如何在自治與管制之間尋求平衡就一直是學(xué)界探討的問(wèn)題。但正如學(xué)者所言，“自治與管制，自由與限制歷來(lái)是婚姻家庭領(lǐng)域最受關(guān)注的、爭(zhēng)議最大的問(wèn)題?；橐龇ǖ陌l(fā)展史就是自由與限制、自治與管制的分野和博弈的歷史”[19]45，且會(huì)在不同的歷史時(shí)期呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。

（二）作為對(duì)私法矯正的公權(quán)力介入親屬法的歷程回顧及其所導(dǎo)致的問(wèn)題

隨著社會(huì)的發(fā)展，對(duì)個(gè)人本位、私法自治和契約自由的私法精神的過(guò)度推崇所導(dǎo)致的對(duì)社會(huì)中弱勢(shì)群體的不公平、不正義現(xiàn)象受到了廣泛的詬病與批評(píng)。在親屬法領(lǐng)域，由于公/私領(lǐng)域的二元?jiǎng)澐?，“法律?duì)私人領(lǐng)域放棄的結(jié)果是：第一，由于缺少法律救濟(jì)和制裁，導(dǎo)致婦女在家庭中地位低下；第二，它向社會(huì)傳遞了這樣一個(gè)信號(hào)，婦女不值得法律規(guī)定，這種信號(hào)間接地貶低了婦女的社會(huì)地位；第三，它進(jìn)一步掩蓋了婦女所受到的不平等待遇?！盵18]103-104因此，20世紀(jì)初以現(xiàn)代民法為代表的私法對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行了矯正，國(guó)家放棄“守夜人”的角色而對(duì)私法行為進(jìn)行了一定的干預(yù)，私法自治和契約自由受到了限制。整個(gè)社會(huì)由對(duì)形式正義的追求轉(zhuǎn)向了對(duì)實(shí)質(zhì)正義的維護(hù)，社會(huì)弱勢(shì)群體的利益受到特別保護(hù)和關(guān)注。通過(guò)對(duì)私法原則的修正，社會(huì)也加強(qiáng)了對(duì)個(gè)人的限制，“這一過(guò)程被稱為從個(gè)人本位到社會(huì)本位”。[20]此時(shí)的私法呈現(xiàn)出了“私法公法化”的傾向。但親屬領(lǐng)域的變革在西方社會(huì)則沒(méi)有與此同步。在經(jīng)過(guò)20世紀(jì)60年代的“性解放”運(yùn)動(dòng)，進(jìn)入80年代后，西方社會(huì)的性觀念、婚姻家庭觀念才開(kāi)始發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，家庭的作用才重新得到肯定，傳統(tǒng)的家庭倫理道德觀念得到了強(qiáng)調(diào)和遵從，國(guó)家逐步加強(qiáng)了對(duì)家庭的干預(yù)和介入。英國(guó)大法官、上議院議長(zhǎng)艾威1999年6月在倫敦召開(kāi)的歐洲家庭法會(huì)議上，即發(fā)表了如下意見(jiàn)：“家庭生活是我們的社區(qū)、社會(huì)和國(guó)家賴以建立的基礎(chǔ)。對(duì)于政府所設(shè)想的一個(gè)安全、公正和有凝聚力的社會(huì)來(lái)說(shuō)，家庭是核心。我們創(chuàng)設(shè)和維持有效的政策去保護(hù)家庭生活是至關(guān)重要的。政府知道其承擔(dān)著重要責(zé)任使得家庭政策在一開(kāi)始即是正確的，因?yàn)樗鼘?duì)人們的生活太重要、太關(guān)鍵了，以至于我們不能魯莽地為改變而改變，匆忙地立法，空閑時(shí)才又懊悔?！盵21]6此論即強(qiáng)調(diào)了家庭的重要以及政府有義務(wù)確保家庭得到保護(hù)的意旨。在保護(hù)家庭的建議中，學(xué)者提議英國(guó)政府關(guān)注以下五個(gè)領(lǐng)域，因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域政府的行為能起到作用：其一，確保所有的父母得到他們所需的一切消息和保護(hù)，提高服務(wù)，并廣泛加強(qiáng)家庭和社區(qū)保護(hù)和滋養(yǎng)家庭生活的方式；其二，增進(jìn)家庭財(cái)產(chǎn)，減少兒童貧困，并確保稅收和福利體系合理地承認(rèn)兒童撫養(yǎng)費(fèi)；其三，通過(guò)平衡協(xié)調(diào)工作和居家的時(shí)間，使父母能有更多時(shí)間和其孩子在一起；其四，加強(qiáng)婚姻并減少婚姻破裂的風(fēng)險(xiǎn)；其五，積極應(yīng)對(duì)嚴(yán)重的家庭生活問(wèn)題，包括家庭暴力和學(xué)生懷孕。[21]6-7綜觀這一過(guò)程，可以看到以英美為代表的西方國(guó)家對(duì)親屬法領(lǐng)域的干預(yù)形式是由自由放任逐步向強(qiáng)調(diào)國(guó)家和個(gè)人對(duì)家庭的作用和責(zé)任轉(zhuǎn)變。

但在我國(guó)，國(guó)家公權(quán)力對(duì)親屬法領(lǐng)域的干預(yù)卻是以另外的景象呈現(xiàn)的。1950年，中華人民共和國(guó)成立后的第一部法律——《中華人民共和國(guó)婚姻法》頒布實(shí)施，伴隨著婚姻法貫徹運(yùn)動(dòng)的推行，國(guó)家開(kāi)始了對(duì)公民婚姻家庭生活的全面干預(yù)，其理論依據(jù)是來(lái)自于列寧的著名論斷：“我們不承認(rèn)任何‘私法’，在我們看來(lái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。我們?nèi)菰S的……只是擴(kuò)大國(guó)家干預(yù)‘私法’關(guān)系的范圍，擴(kuò)大國(guó)家廢除‘私人’合同的權(quán)力，不是把羅馬法典，而是把我們的革命法律意識(shí)運(yùn)用到‘公民法律關(guān)系’上去?！盵22]587當(dāng)時(shí)受蘇聯(lián)立法模式的影響，婚姻法不再是民法的一個(gè)組成部分，而成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，婚姻法的私法屬性不僅不再被重視，而且還受到了否定。在《關(guān)于中華人民共和國(guó)婚姻法起草經(jīng)過(guò)和起草理由的報(bào)告》中，國(guó)家直接干預(yù)婚姻家庭關(guān)系的意圖得到了明確闡述。①具體內(nèi)容參見(jiàn)西南政法學(xué)院民法教研室編：《中華人民共和國(guó)婚姻法教學(xué)參考資料》（內(nèi)部資料），1979年10月，第30—31頁(yè)。在這種觀念的指導(dǎo)下，是否判決離婚不是看婚姻當(dāng)事人的婚姻是否能夠維持，而是看理由是否正當(dāng)。理由正當(dāng)，婚姻尚能維持也判決離婚；理由不正當(dāng)，婚姻不能維持也不能解除。且每次政治運(yùn)動(dòng)都對(duì)婚姻家庭造成很大沖擊，成為人們解除婚姻關(guān)系的主要原因。在社會(huì)恢復(fù)常態(tài)后，婚姻家庭中的政治色彩已逐漸淡去。但在立法中，國(guó)家干預(yù)當(dāng)事人婚姻的色彩仍很濃厚，例如，在1986年3月15日民政部發(fā)布的《婚姻登記辦法》中，要求當(dāng)事人在結(jié)婚登記時(shí)必須持有單位開(kāi)具的介紹信（見(jiàn)該辦法第四條）。在1994年2月1日民政部發(fā)布的《婚姻登記管理?xiàng)l例》中又增加了登記離婚也須持有單位開(kāi)具的介紹信的規(guī)定，這是我國(guó)首次在法律法規(guī)中做出這樣的規(guī)定。“其目的有二：一是提供婚姻狀況證明，由單位或基層組織證明當(dāng)事人處于合法的婚姻狀況；二是表明單位了解當(dāng)事人離婚的情況，甚至表明單位同意該人離婚。這就使得離婚不僅僅是個(gè)人私事，且具有了公權(quán)力介入的痕跡?！盵13]118沒(méi)有介紹信，當(dāng)事人結(jié)婚登記、離婚登記也就無(wú)法辦理，這無(wú)疑是授權(quán)于單位干預(yù)婚姻當(dāng)事人婚姻自由的權(quán)力。而在立法及司法實(shí)踐中，“婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會(huì)的細(xì)胞。家庭的穩(wěn)定關(guān)系著社會(huì)的穩(wěn)定”的作用被重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)。為了維護(hù)家庭的穩(wěn)定，在本無(wú)感情基礎(chǔ)的當(dāng)事人離婚時(shí)，還以“感情是否破裂”②這是1980年婚姻法規(guī)定的離婚法定理由，在2001年新修訂的婚姻法中得以保留。作為判斷是否準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)（這其實(shí)是我國(guó)婚姻法的一個(gè)悖論，當(dāng)事人申請(qǐng)結(jié)婚只看自愿與否，而訴訟離婚卻要看“感情是否破裂”），以達(dá)到限制當(dāng)事人離婚自由的主張。為了控制人口的數(shù)量，國(guó)家實(shí)行了計(jì)劃生育政策，并把它作為夫妻必須履行的一項(xiàng)法定義務(wù)規(guī)定在1980年和2001年的婚姻法中，屬于家庭自治范圍的生育權(quán)自此被納入國(guó)家的干預(yù)范圍。這在有效控制我國(guó)增長(zhǎng)過(guò)快的人口生育率的同時(shí)，由于實(shí)踐中各地對(duì)國(guó)家政策、法律規(guī)定理解、掌握不同而出現(xiàn)了對(duì)公民生育權(quán)及其他人身權(quán)利的侵犯。①如曾經(jīng)見(jiàn)諸報(bào)端的云南省某縣某鎮(zhèn)的胡某在和妻兒回老家過(guò)年時(shí)，被該鎮(zhèn)計(jì)劃生育小組成員強(qiáng)制實(shí)施結(jié)扎手術(shù)。其家人報(bào)警后，工作人員說(shuō)胡某不做手術(shù)，其妻子就要被以擾亂辦公場(chǎng)所為由處以15天的拘禁處理。參見(jiàn)：《文摘周報(bào)》2017年2月17日第2版。

而當(dāng)前，在我國(guó)，國(guó)家對(duì)親屬法領(lǐng)域的干預(yù)呈現(xiàn)出的問(wèn)題是：該干預(yù)的放任不管，不該干預(yù)的又過(guò)度介入。具體表現(xiàn)如下：其一，對(duì)貧困家庭缺乏制度性的資助、救助措施。其二，對(duì)存在于家庭中的暴力行為不作為或少有作為。雖然2001年新修訂的婚姻法首次在家庭生活中引入警察力量，希望通過(guò)公權(quán)力的介入預(yù)防和制止家庭暴力，但效果并不理想。反家庭暴力法實(shí)施后這種狀況雖有所改善，但真正有效遏制家庭暴力的發(fā)生尚需相應(yīng)配套措施的完善。其三，對(duì)家庭弱勢(shì)成員的關(guān)懷或救助不到位或嚴(yán)重缺位。具體涉及對(duì)留守兒童、對(duì)老人的關(guān)懷與照顧，對(duì)父母不盡撫養(yǎng)教育責(zé)任的兒童的保護(hù)，夫妻一方不履行扶助義務(wù)時(shí)對(duì)另一方的救助，對(duì)失獨(dú)家庭、子女不盡贍養(yǎng)義務(wù)的老年人的關(guān)懷與照顧等。其四，婚內(nèi)強(qiáng)奸問(wèn)題一直未能引起足夠的重視。其五，對(duì)公民生育權(quán)的干預(yù)、限制過(guò)多，對(duì)超生子女在戶口登記、入學(xué)等方面進(jìn)行限制或歧視，表現(xiàn)出以懲罰子女達(dá)到懲罰父母的意圖。②“全面二孩政策”的實(shí)施雖在一定程度上改善了對(duì)公民生育權(quán)的限制，但原來(lái)所遺留的問(wèn)題如何解決仍需時(shí)日。

（三）公權(quán)力適度介入親屬法的界限及合理性分析

在我國(guó)，由于在中華人民共和國(guó)成立之初就強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)婚姻家庭的調(diào)控，且干預(yù)的力度和范圍過(guò)大而限制了當(dāng)事人的自由空間，故“1980年婚姻法和2001年修訂的婚姻法都是以不斷擴(kuò)大公民的私法自治，保障公民的意思自治原則為立法理念的”。[19]45但意思自治原則在親屬法領(lǐng)域的不斷擴(kuò)張也導(dǎo)致了一些弊端，故有學(xué)者認(rèn)為，在中國(guó)，保持公權(quán)力對(duì)私人生活領(lǐng)域的適度干預(yù)是必要的，一方面是“國(guó)家需要通過(guò)兒童最佳利益和性別平等的法律來(lái)達(dá)到對(duì)傳統(tǒng)習(xí)俗的現(xiàn)代改造。更為重要的是，一個(gè)比較完善的婚姻制度還沒(méi)有在中國(guó)建立，此處所謂的‘完善’意在強(qiáng)調(diào)合理，它至少應(yīng)該包含兩方面的內(nèi)容：一是制度在具有普適的現(xiàn)代法律精神的同時(shí)，還要合乎國(guó)情、民心；二是為婚姻和家庭中的弱者提供必要的制度保障”。并提出，“在繼續(xù)尊重、保障和擴(kuò)大個(gè)人與家庭私人生活自主權(quán)的同時(shí)，強(qiáng)化法律對(duì)婚姻家庭中的弱勢(shì)群體的保護(hù)將是繼婚姻法運(yùn)動(dòng)之后國(guó)家必須承擔(dān)的責(zé)任。”[23]71-72筆者贊同這一看法。國(guó)家對(duì)婚姻家庭關(guān)系的干預(yù)涉及立法、司法和公民婚姻家庭生活等方面。就立法而言，“在民主社會(huì)制度中，婚姻家庭法一般都帶有某種公法特點(diǎn)，重視國(guó)家和社會(huì)公權(quán)力的干預(yù)。法律干預(yù)婚姻家庭的基本方法是直接而明確的：諸如運(yùn)用共同財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)共享，避免分產(chǎn)制對(duì)婦女的實(shí)際不公；規(guī)定親屬扶養(yǎng)義務(wù)，為婦女、兒童和老人提供基本生存條件；建立親權(quán)和監(jiān)護(hù)制度，保障未成年人的健康成長(zhǎng)；明確非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，使最脆弱的群體得到最貼切的愛(ài)護(hù)和扶助；承認(rèn)配偶權(quán)，讓利益受損害的一方通過(guò)特定程序獲得救濟(jì)，等等?！盵24]而最典型的體現(xiàn)則是在親屬法中明確規(guī)定禁止家庭暴力和為受害者提供救濟(jì)措施，正如有學(xué)者所言，“對(duì)家庭暴力的國(guó)家公權(quán)力介入是親屬法私法公法化的重要標(biāo)志?！盵25]87

就司法而言，婚姻家庭領(lǐng)域的糾紛是實(shí)行當(dāng)事人主義、不告不理，還是應(yīng)采用職權(quán)主義的審理模式，在我國(guó)一直都有不同看法，在司法實(shí)務(wù)中，也一直存在反復(fù)。限于篇幅，在此不再展開(kāi)論述。這里想要探討的是，當(dāng)國(guó)家公權(quán)力實(shí)際介入婚姻家庭事務(wù)時(shí)，如何判斷其干預(yù)的適當(dāng)與否？以全國(guó)首例剝奪施暴母親監(jiān)護(hù)權(quán)案和南京虐童案為例，在前一案中，福建省仙游縣法院裁定剝奪了一位對(duì)其未成年兒子長(zhǎng)期施暴的母親的監(jiān)護(hù)權(quán)（〔2014〕仙民特字第01號(hào)），這份被列入最高法院典型案例的判決書(shū)，被媒體稱為“無(wú)意間創(chuàng)造了歷史”。[26]但令人不可思議的是，該案的原監(jiān)護(hù)人林某甲存在長(zhǎng)期虐待兒子林某乙的家暴行為（據(jù)介紹，在共同生活期間，林某甲多次使用菜刀切割、火鉗鞭打、剪刀剪切等方式傷害林某乙身體，并經(jīng)常采用不給飯吃、不許睡覺(jué)等方式對(duì)林某乙進(jìn)行精神摧殘。經(jīng)有關(guān)部門(mén)多次批評(píng)教育，林某甲仍不悔改。為此，仙游縣公安局于2014年5月31日對(duì)其處以行政拘留15日并處罰金人民幣1000元的行政處罰決定）。但在林某甲受到行政處罰和撤銷(xiāo)其監(jiān)護(hù)權(quán)之前，當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門(mén)卻只通過(guò)為其捐款、辦理低保等方法來(lái)勸說(shuō)其約束自己的行為。似乎是受此鼓勵(lì)，在另一次對(duì)林某乙施暴后，林某甲本人還主動(dòng)告知媒體，結(jié)果不僅未受到追究，反而又獲得了一筆捐款，而且在變更監(jiān)護(hù)權(quán)以后對(duì)其的這種違法行為也沒(méi)有任何機(jī)構(gòu)去進(jìn)行懲處。但在后一案中，養(yǎng)母李某琴在一次施暴后即被法院以故意傷害罪判處有期徒刑6個(gè)月。學(xué)者蘇力對(duì)此案中國(guó)家公權(quán)力的此種介入方式發(fā)表了不同的看法，在對(duì)該案的判決進(jìn)行仔細(xì)分析后其認(rèn)為，以自由主義和個(gè)體主義為基礎(chǔ)的現(xiàn)代工商社會(huì)的法律在對(duì)家事領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制時(shí)，如果不能充分理解該領(lǐng)域中父母同孩子以及夫與妻之間關(guān)系特性，就無(wú)法做到法律介入的明智、有效和持續(xù)，法治意識(shí)形態(tài)的“裸奔”亦無(wú)法避免。[27]因此，在強(qiáng)調(diào)公權(quán)力介入的必要性的同時(shí)，還應(yīng)進(jìn)一步探討其介入的界限及合理性。筆者認(rèn)為，近年來(lái)已由公法領(lǐng)域引入民法的比例原則可作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。

“比例原則的基本理念是，只有符合以下情況,才能對(duì)個(gè)人自由及私法自治進(jìn)行干預(yù)：此種干預(yù)相對(duì)于一個(gè)更高的利益而言是必要的；干預(yù)必須適合于達(dá)成所欲求之目的；而且要采用最和緩的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)此目的。禁止逾越實(shí)現(xiàn)目的所必要的程度而對(duì)他人的權(quán)利和自由進(jìn)行過(guò)度之干預(yù)。因此，比例原則的內(nèi)核在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)的適度性，反對(duì)過(guò)度干預(yù)。”[28]這一原則由適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則三個(gè)子原則所構(gòu)成。適當(dāng)性原則要求為干預(yù)基本權(quán)利所采取的手段必須要適合于目的之達(dá)成，如果手段的選擇與目的無(wú)關(guān)，就違反了適當(dāng)性的要求；必要性原則要求在數(shù)個(gè)可供實(shí)現(xiàn)目的之手段的選擇上，必須要采取對(duì)基本權(quán)利干預(yù)最輕的手段；均衡性原則要求對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)與其所追求的目的之間必須要相稱，二者在效果上不能不成比例。在具體案件中，這三個(gè)子原則的判斷需要遵循一定的位階順序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的達(dá)成，其次需要考察是否采取了對(duì)基本權(quán)利干預(yù)最輕的手段，最后則判斷該最輕干預(yù)手段與所欲求的目的之間在效果上是否相均衡。只有當(dāng)上一位階的要件滿足后，才能對(duì)下一位階的案件進(jìn)行審查。如果上一位階的要件并不滿足，就無(wú)須考察下一位階。這就是比例原則在具體適用中的“三階理論”。[28]也就是說(shuō)，“比例原則要求公權(quán)力必須在限制基本權(quán)利的目的和限制基本權(quán)利的手段之間進(jìn)行衡量，不能不擇手段地追求目的的實(shí)現(xiàn)?！盵29]因此，在進(jìn)行適當(dāng)性判斷之前，還有一個(gè)前提條件必須滿足，即必須首先確定國(guó)家權(quán)力對(duì)于基本權(quán)利的干預(yù)是否服務(wù)于一個(gè)合法的目的，即目的正當(dāng)性。只有在目的合法的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步判斷其在“手段—目的”關(guān)系上是否符合適當(dāng)性、必要性和均衡性的要求。①參見(jiàn)鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開(kāi)》注17，載于《中國(guó)法學(xué)》2016年第2期。故該文作者認(rèn)為，比例原則判斷的“三階理論”實(shí)質(zhì)上是“四階理論”。在上述兩案中，由于都涉及對(duì)未成年人的家庭暴力問(wèn)題，因此需要公權(quán)力的介入來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)，以此體現(xiàn)兒童最大利益原則的要求，故國(guó)家公權(quán)力干預(yù)的目的是合法的、正當(dāng)?shù)?。而在介入的適當(dāng)性上，如果采用比例原則的“三階理論”來(lái)衡量的話，第一步需要考察所采取的手段是否有助于目的的達(dá)成。在前一案例中，由于該案的監(jiān)護(hù)人林某甲存在長(zhǎng)期施行家暴虐待兒子林某乙的行為，對(duì)林某乙的身心已造成極大傷害且沒(méi)有約束自己行為的表示。而南京虐童案中，經(jīng)公安鑒定,受害兒童后背和四肢有150余處表皮挫傷，占體表面積10%，構(gòu)成輕傷一級(jí)。因此對(duì)此兩案公權(quán)力介入是符合適當(dāng)性原則的，否則不足以保護(hù)兒童的合法權(quán)益。第二步則需要考察是否采取了對(duì)基本權(quán)利干預(yù)最輕的手段。在前一案中法院判決剝奪了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，雖然監(jiān)護(hù)權(quán)的剝奪使林某甲不再能夠行使對(duì)兒子的人身和財(cái)產(chǎn)兩方面的照顧權(quán)，但鑒于其長(zhǎng)期虐待林某乙的事實(shí)，這種剝奪是必要的，也符合兒童最大利益原則的要求。而在后一案中，盡管李某琴對(duì)養(yǎng)子的家暴已構(gòu)成輕傷一級(jí)，基于對(duì)家庭暴力零容忍的原則，對(duì)其行為也應(yīng)進(jìn)行一定的制裁。但鑒于其并不存在長(zhǎng)期家暴的行為，且是在發(fā)現(xiàn)孩子又一次考試抄襲、說(shuō)謊后，一氣之下才打傷了孩子，因此對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕逃吞幜P即可，而不需要以故意傷害罪判處其有期徒刑6個(gè)月。很顯然，后一案的處罰已超出了必要性原則的要求。最后則是判斷該最輕干預(yù)手段與所欲求的目的之間在效果上是否相均衡。前一案監(jiān)護(hù)權(quán)剝奪后，林某乙被送到當(dāng)?shù)氐膰?guó)際兒童村撫養(yǎng)，這樣他便可以在一個(gè)正常的環(huán)境下學(xué)習(xí)、生活，故干預(yù)的手段與所欲求的目的之間效果基本均衡。對(duì)長(zhǎng)期施暴人其母林某甲的處罰過(guò)輕，有放縱其行為之嫌。當(dāng)然，剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)也是對(duì)其的一種處罰，對(duì)一位長(zhǎng)期漠視、濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的人而言，這樣的處罰也許正合其意，她可以不用再履行其職責(zé)了。而對(duì)于后一案的李某琴來(lái)說(shuō)，這樣的處罰并不符合均衡性原則的要求。原因如下：其一,李某琴收養(yǎng)的孩子是其表妹的兒子，她之所以收養(yǎng)他是因?yàn)楸砻眉以谵r(nóng)村，孩子多，家境不富裕，為了幫忙及給孩子一個(gè)好的未來(lái)才收養(yǎng)的。其二，其不存在長(zhǎng)期家暴的問(wèn)題。雖然教育方式欠妥且造成了傷害，但她已認(rèn)錯(cuò)道歉。況且受害人生母也表示了原諒，并先后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)提交了調(diào)解請(qǐng)求、刑事諒解書(shū)和刑事和解書(shū)，請(qǐng)求乃至哀求不再追究李某琴的刑事責(zé)任。其三，李某琴被拘留后，受害人被相關(guān)部門(mén)送回了生父母處。在我國(guó)現(xiàn)今城鄉(xiāng)差別、東中部差別仍很?chē)?yán)重的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，這樣做也就意味著受害人同時(shí)失去了在一個(gè)較好環(huán)境學(xué)習(xí)、生活的機(jī)會(huì)。因此，這樣的處理結(jié)果不僅不符合均衡性原則的要求，而且有違兒童最大利益原則。

而在對(duì)公民婚姻家庭生活進(jìn)行干預(yù)的問(wèn)題上，國(guó)家的適度干預(yù)雖有助于保障家庭弱勢(shì)成員的利益，但介入的時(shí)機(jī)與場(chǎng)合的適當(dāng)性問(wèn)題卻是一個(gè)需要進(jìn)一步探討的問(wèn)題，特別是在公/私二元?jiǎng)澐值睦砟钜训玫狡毡檎J(rèn)可的時(shí)代背景下。周安平教授認(rèn)為，在這樣的背景下，解決的辦法是：公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分必須是以事務(wù)的性質(zhì)而不是以事務(wù)發(fā)生的領(lǐng)域作為依據(jù)，因此，家庭外的有關(guān)個(gè)人的事務(wù)也應(yīng)屬于私人領(lǐng)域的內(nèi)容；家庭領(lǐng)域中的事務(wù)也有公共要素與私人要素之分，國(guó)家權(quán)力的謙抑只是針對(duì)私人要素而言，對(duì)構(gòu)成家庭的公共要素仍負(fù)有檢查的義務(wù)。[18]106而家庭中的公共要素具體應(yīng)包括這樣一些方面，如，性別平等的促進(jìn)、家庭暴力的防止、貧困兒童的救助、父母親權(quán)缺位兒童的國(guó)家監(jiān)護(hù)和救濟(jì)、貧困及失獨(dú)老人的救濟(jì)與監(jiān)護(hù)等，這些都需要國(guó)家公權(quán)力的直接干預(yù)或介入。在婚姻家庭制度的設(shè)計(jì)上，為了尋求自治與管制的平衡，可以通過(guò)完善婚姻法中的一系列制度來(lái)實(shí)現(xiàn)：在婚姻締結(jié)時(shí)，鼓勵(lì)當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議信守承諾、安排婚姻家庭生活，特別是其中的家庭財(cái)產(chǎn)問(wèn)題；在婚姻解除時(shí)，協(xié)議離婚的，除設(shè)置考慮期外，還應(yīng)審查其達(dá)成的協(xié)議是否符合兒童最大利益原則；訴訟離婚的，無(wú)論調(diào)解還是判決都應(yīng)體現(xiàn)兒童最大利益原則和對(duì)弱勢(shì)成員的傾斜保護(hù)政策；在離婚制度中增設(shè)“嚴(yán)酷條款”，適當(dāng)限制當(dāng)事人離婚的時(shí)機(jī)及期限；在家庭關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)性別平等原則，對(duì)家庭中的弱勢(shì)成員，當(dāng)其權(quán)利受到侵犯時(shí)，國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)介入，發(fā)揮公權(quán)力的干預(yù)作用?？傊珯?quán)力對(duì)家庭領(lǐng)域只要堅(jiān)持謙抑與需要的原則，并將其干預(yù)限于“家庭中的公共要素”領(lǐng)域，在實(shí)施干預(yù)時(shí)通過(guò)比例原則來(lái)衡量其干預(yù)適度與否，則可以實(shí)現(xiàn)對(duì)婚姻家庭成員權(quán)利的最大保障。

三、人權(quán)定位：從人權(quán)法的角度認(rèn)真對(duì)待婚姻家庭成員的權(quán)利

“人權(quán)是指作為一個(gè)人所應(yīng)該享有的權(quán)利，是一個(gè)人為滿足其生存和發(fā)展需要而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利?！盵30]95“人權(quán)保護(hù)思想早已有之，但直接進(jìn)入部門(mén)法領(lǐng)域，并影響部門(mén)法具體制度和規(guī)范內(nèi)容的變化卻是通過(guò)憲法實(shí)現(xiàn)的。人權(quán)入憲是部門(mén)法落實(shí)人權(quán)保護(hù)思想的原因和途徑。”[31]102004年，我國(guó)憲法修正案在公民的基本權(quán)利和義務(wù)一章，第三十三條第三款即明確規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，從而明確了尊重和保障人權(quán)是國(guó)家不可推卸的法定義務(wù)。隨著人權(quán)入憲，親屬法的立法也應(yīng)突出尊重和保障人權(quán)的精神和理念。

（一）人權(quán)法與親屬法的聯(lián)系及相關(guān)國(guó)際人權(quán)公約

“人權(quán)開(kāi)始于家中。”[32]251因?yàn)槿簟凹彝ブ袩o(wú)公平，社會(huì)中亦無(wú)公平可言。沒(méi)有家庭中的相互尊重，我們可以肯定，社會(huì)中也不會(huì)出現(xiàn)對(duì)他人權(quán)利的尊重?！彝ナ莻€(gè)人學(xué)習(xí)相互關(guān)照、相互信任和相互撫養(yǎng)的地方。法律應(yīng)保護(hù)并給予這種而非其他形式的家庭以特權(quán)”。[33]62故人權(quán)法與親屬法的聯(lián)系是十分密切的，國(guó)際人權(quán)法中所規(guī)定的許多權(quán)利和內(nèi)容都與親屬法所應(yīng)規(guī)定和保障的婚姻家庭成員的權(quán)利密切相關(guān)，親屬法的立法思想、基本原則及構(gòu)成親屬法的所有婚姻家庭制度都體現(xiàn)了人權(quán)法的精神和理念。所以，有學(xué)者認(rèn)為，“人權(quán)因素對(duì)私法領(lǐng)域最大的影響發(fā)生在婚姻家庭法律方面?！盵31]15

在聯(lián)合國(guó)的人權(quán)文件中，最早對(duì)婚姻家庭權(quán)利進(jìn)行規(guī)定和維護(hù)的是《世界人權(quán)宣言》。在其序言第一段即闡述了這樣的精神：“鑒于對(duì)人類(lèi)家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)?！倍诘?6條則提出：“（一）成年男女，不受種族、國(guó)籍或宗教的任何限制有權(quán)婚嫁和成立家庭。他們?cè)诨橐龇矫妫诮Y(jié)婚期間和解除婚約時(shí)，應(yīng)有平等的權(quán)利。（二）只有經(jīng)男女雙方的自由和完全地同意，才能締結(jié)婚姻。（三）家庭是天然的和基本的社會(huì)單元，并應(yīng)受社會(huì)和國(guó)家的保護(hù)?！彪m然《世界人權(quán)宣言》僅僅是作為一個(gè)決議通過(guò)的，對(duì)成員國(guó)不具有強(qiáng)制性，但其“突出的婚姻自由、男女平等的人權(quán)理念，成為之后婚姻家庭領(lǐng)域有關(guān)國(guó)際公約的指導(dǎo)思想和人權(quán)公約必不可少的一項(xiàng)內(nèi)容”。[31]52這在聯(lián)合國(guó)以后制定的一系列人權(quán)公約中均得到了體現(xiàn)，如1966年的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》等。

在聯(lián)合國(guó)的人權(quán)文件中，最值得提及和特別強(qiáng)調(diào)的是1979年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》（以下簡(jiǎn)稱消歧公約）與1989年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《兒童權(quán)利公約》。消歧公約是一部專(zhuān)門(mén)針對(duì)歧視婦女現(xiàn)象而制定的綜合性公約，提出了“婦女的權(quán)利即人權(quán)”的重要見(jiàn)解，明確了政府應(yīng)承擔(dān)的消除在各領(lǐng)域中對(duì)婦女的歧視的責(zé)任，其宗旨是保障婦女與男性的平等地位。鑒于對(duì)婦女的家庭暴力也是世界性的普遍現(xiàn)象，1993年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了《消除對(duì)婦女暴力的宣言》，以促使世界各國(guó)做出承諾，致力于消除對(duì)婦女的暴力。我國(guó)在2001年修正的婚姻法中明確規(guī)定了“禁止家庭暴力”。2015年12月27日通過(guò)了《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》。

1989年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了《兒童權(quán)利公約》，該公約在歷史上第一次提出了“兒童人權(quán)”的概念，并規(guī)定了兒童最大利益、平等保護(hù)、尊重兒童、多重責(zé)任原則。“兒童人權(quán)的概念的提出，把兒童從泛泛的人權(quán)保護(hù)中作為一個(gè)特殊的對(duì)象獨(dú)立了起來(lái)，按照兒童自身的權(quán)益需要提出了一系列的保護(hù)要求?！盵31]58該公約的意義體現(xiàn)在：其一，公約承認(rèn)兒童具有道德和法律合法性的需求和需要，并且確立了兒童作為權(quán)利持有者的概念；其二，公約強(qiáng)調(diào)兒童特殊的脆弱性，以及他們對(duì)高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)的需求；其三，公約包含幫助指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利的一般原則，這對(duì)于承認(rèn)政府在私權(quán)領(lǐng)域采取行動(dòng)的責(zé)任可能是非常有用的；其四，政府承擔(dān)保障兒童權(quán)利的享有和行使的義務(wù)；其五，公約在每一條款中捆綁規(guī)定了政府為實(shí)現(xiàn)某一權(quán)利所必須承擔(dān)的不同義務(wù)。保護(hù)和實(shí)施這些權(quán)利要求締約國(guó)：防止權(quán)利遭到公、私行為者的侵犯；從而為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供資源。[34]267-268

（二）我國(guó)親屬法中體現(xiàn)人權(quán)精神的相關(guān)規(guī)定

雖然我國(guó)人權(quán)入憲的時(shí)間較晚，但親屬法對(duì)人權(quán)精神的貫徹卻早在1950年的第一部婚姻法中就實(shí)現(xiàn)了，這也是我國(guó)私法中最早的一部落實(shí)人權(quán)保護(hù)的法律。不過(guò)由于在當(dāng)時(shí)國(guó)家對(duì)婚姻家庭的管控過(guò)多，加之所處的社會(huì)、政治環(huán)境因素，使其體現(xiàn)的人權(quán)思想更多的只具有形式意義。在隨后1980年、2001年的婚姻法中，人權(quán)精神的貫徹和體現(xiàn)成了每一次法律修正的任務(wù)，并促成了我國(guó)婚姻家庭立法理念的根本變革，即保障人的自由、尊重人的權(quán)利。在現(xiàn)行婚姻法中對(duì)人權(quán)原則的貫徹主要體現(xiàn)在以下方面：

其一，基本原則部分。規(guī)定了婚姻自由，一夫一妻，男女平等，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益原則，禁止包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄。提倡夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

其二，結(jié)婚部分。規(guī)定了結(jié)婚自愿，法定婚齡以防止早婚。

其三，家庭關(guān)系方面。規(guī)定了夫妻及家庭成員間的地位平等，夫妻人身和財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利及家庭成員的權(quán)利平等。

其四，離婚部分。規(guī)定了離婚自由及離婚時(shí)對(duì)婦女、兒童的保護(hù)。

其五，救助措施與法律責(zé)任部分。規(guī)定了對(duì)實(shí)施家庭暴力的救助措施、對(duì)遭受損害的離婚婦女的救濟(jì)措施等。

（三）從人權(quán)法視角重新審視婚姻家庭成員權(quán)利的意義

聯(lián)合國(guó)人權(quán)文件中有關(guān)婚姻家庭成員權(quán)利的規(guī)定，既涉及人身權(quán)又涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)，既涉及婦女的權(quán)利又涉及兒童的權(quán)利，既包括自由、平等抽象層面的問(wèn)題，又包括家庭暴力、性權(quán)利等具體而現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。從人權(quán)法視角重新審視婚姻家庭成員權(quán)利的意義在于：

其一，有利于強(qiáng)化政府的保護(hù)義務(wù)。前已述及，在私法的發(fā)展中，出現(xiàn)了私法公法化的趨勢(shì)。而私法公法化的一個(gè)重要?jiǎng)右蚓褪潜Ｗo(hù)人權(quán)的需要?！艾F(xiàn)代社會(huì)中將人權(quán)問(wèn)題公法化的現(xiàn)象越來(lái)越多，公法化的目的不是傳統(tǒng)意義上的限制政府權(quán)力，而是要求政府承擔(dān)更多的保護(hù)義務(wù)?！盵31]27“當(dāng)國(guó)家成為有約束力的人權(quán)條約的簽署國(guó)時(shí)，它將承擔(dān)一系列的義務(wù)。這些義務(wù)要求三種類(lèi)型的行動(dòng)：尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)權(quán)利。未能實(shí)施任何一種行動(dòng)都會(huì)被視為侵犯了該項(xiàng)權(quán)利。尊重的義務(wù)要求締約各國(guó)不得直接侵犯權(quán)利。保護(hù)的義務(wù)指向締約各國(guó)涉及私人行為的義務(wù)，因?yàn)?，締約國(guó)有責(zé)任保護(hù)權(quán)利免受來(lái)自非國(guó)家行為者，包括個(gè)人、團(tuán)體和組織的侵犯，并且如果發(fā)生權(quán)利的侵犯，應(yīng)確保有為公眾知曉和可以使用的法律救濟(jì)措施。實(shí)現(xiàn)的義務(wù)要求國(guó)家采取行政、立法、司法和其他措施來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利?！盵34]268在婚姻家庭領(lǐng)域，需要政府承擔(dān)保護(hù)義務(wù)的內(nèi)容很多，在現(xiàn)今中國(guó)最為急迫的是家庭暴力的防止，留守兒童問(wèn)題，家庭親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)缺位時(shí)的國(guó)家監(jiān)護(hù)，空巢老人的照顧等問(wèn)題得到解決。這些問(wèn)題僅依靠家庭成員個(gè)人的力量、社會(huì)的呼吁是難以得到妥善解決的，因?yàn)樵S多問(wèn)題都超出了個(gè)人能力可以自治的范圍，而政府如果切實(shí)擔(dān)負(fù)起義務(wù)來(lái)，則可有效防止、妥善解決。因?yàn)楣珯?quán)力的介入不僅力度大，如對(duì)家庭暴力的防止，而且可以調(diào)動(dòng)的資源廣（包括人力、物力、財(cái)力），如對(duì)留守兒童、空巢老人的關(guān)愛(ài)、照顧可以調(diào)動(dòng)社會(huì)力量來(lái)進(jìn)行，對(duì)家庭親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)缺位的兒童、無(wú)行為能力人、限制行為能力人可進(jìn)行社會(huì)救助。除了保護(hù)義務(wù)外，尊重和實(shí)現(xiàn)權(quán)利也是至關(guān)重要的?！氨M管許多權(quán)利只能逐漸達(dá)到充分實(shí)現(xiàn)，但所有權(quán)利均要求即刻采取行動(dòng)。一旦承擔(dān)了人權(quán)義務(wù)，即認(rèn)為締約各國(guó)同意采取能被即刻采取的行動(dòng)，特別是那些不需要資源的措施?！盵34]268這對(duì)作為義務(wù)主體的政府也是一種壓力，促使其即刻行動(dòng)起來(lái)履行應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

其二，有助于在立法、司法中體現(xiàn)社會(huì)性別意識(shí)。社會(huì)性別是指在一定的社會(huì)中，由社會(huì)形成的男性或者女性的群體特征、角色、活動(dòng)和責(zé)任。社會(huì)性別理論認(rèn)為，男女之間的差異不是因?yàn)槟信纳硖卣鞫匀划a(chǎn)生的，而是在“社會(huì)文化中形成的”，是“社會(huì)體制習(xí)俗”把人組織到規(guī)范好的“男性”、“女性”的活動(dòng)中而產(chǎn)生的結(jié)果。故社會(huì)性別分析方法要求考察女性與男性面對(duì)的不同的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、生活期望、經(jīng)濟(jì)環(huán)境等，認(rèn)識(shí)婦女因性別而受到的歧視，注意法律以及社會(huì)公共政策對(duì)女性和男性的不同影響，從而分析法律政策可能給女性帶來(lái)的影響，特別是負(fù)面影響。社會(huì)性別分析的目的是利用法律和政策來(lái)消除男女的不平等。這就要求立法者必須有社會(huì)性別意識(shí)，在制定法律制度時(shí)或者對(duì)已制定的法律制度進(jìn)行社會(huì)性別分析，以切實(shí)平等地保護(hù)男女兩性的權(quán)利。[15]701-702“從整個(gè)現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定看，對(duì)男女兩性的權(quán)利保護(hù)是平等的，沒(méi)有明顯歧視女性的規(guī)定。但是，我們以社會(huì)性別分析方法來(lái)審視其結(jié)婚、夫妻關(guān)系、親子關(guān)系、離婚等具體制度，仍然發(fā)現(xiàn)有些規(guī)定缺乏社會(huì)性別意識(shí)，其實(shí)施的結(jié)果并不能真正使女性獲得與男性完全平等的法律保護(hù)。因此，需要從社會(huì)性別的角度對(duì)我國(guó)現(xiàn)行婚姻法加以修改和完善?！盵15]703除了立法時(shí)需要有社會(huì)性別意識(shí)，在司法中具有社會(huì)性別意識(shí)對(duì)平等保護(hù)家庭成員的權(quán)益也有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。法律具有穩(wěn)定性，一旦制定頒布，短期內(nèi)很難立即修改，故立法時(shí)因社會(huì)性別意識(shí)的缺乏而導(dǎo)致的對(duì)女性的不平等結(jié)果就需要通過(guò)司法的過(guò)程來(lái)矯正。在我國(guó)，一方面是通過(guò)最高人民法院發(fā)布的司法解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)，另一方面可以通過(guò)法官對(duì)個(gè)案的裁判來(lái)體現(xiàn)。但遺憾的是，在我國(guó)最高人民法院發(fā)布的有關(guān)婚姻法的司法解釋中，都沒(méi)有體現(xiàn)出社會(huì)性別意識(shí)，其“中性”的規(guī)定，反而造成了對(duì)女性的極大不公。如早期出臺(tái)的關(guān)于離婚子女撫養(yǎng)、非婚同居關(guān)系的解釋①這方面的詳細(xì)分析可參見(jiàn)陳葦、冉啟玉：《我國(guó)〈婚姻法〉的社會(huì)性別分析及其立法完善》，載于陳葦：《中國(guó)婚姻家庭立法研究》（第二版），群眾出版社2010年版，第697—726頁(yè)。，近期出臺(tái)的《婚姻法解釋?zhuān)ㄈ穼?duì)家庭財(cái)產(chǎn)問(wèn)題的解釋等。

其三，有助于喚起民眾、婚姻家庭成員對(duì)他人、對(duì)方的婚姻家庭權(quán)利的尊重。涉及人權(quán)方面的權(quán)利，在一個(gè)國(guó)家首先是由憲法來(lái)規(guī)定的。作為根本法，其法律的位階高于部門(mén)法。故在人們的觀念中，一般都認(rèn)為由憲法規(guī)定的權(quán)利是重要的、神圣不可侵犯的。因而在人權(quán)的意義上審視親屬法賦予婚姻家庭成員的權(quán)利，有助于喚起民眾、婚姻家庭成員對(duì)他人、對(duì)方的婚姻家庭權(quán)利的尊重。如插足他人婚姻的“第三者”或搞婚外情的配偶一方，如果意識(shí)到婚姻家庭權(quán)是一種人權(quán)而不是個(gè)人的私事，是否能夠更為慎重地對(duì)待自己的不當(dāng)行為而有所收斂、約束呢？實(shí)施家庭暴力的當(dāng)事人，如果意識(shí)到家庭暴力是對(duì)人權(quán)的侵害而不是習(xí)慣、個(gè)性使然，是否能有所警醒而控制、約束自己的不法行為呢？承擔(dān)親權(quán)責(zé)任的父母，如果意識(shí)到未成年子女是人權(quán)的主體而不是自己的私人財(cái)產(chǎn)，在撫養(yǎng)、教育未成年子女時(shí)是否會(huì)因“兒童最大利益”的考慮而使自己的照顧責(zé)任更有利于子女的成長(zhǎng)呢？答案應(yīng)該是肯定的，但這種意識(shí)是需要灌輸、強(qiáng)化和長(zhǎng)期培養(yǎng)的。

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