謝 宇

（北京大學法學院，北京100871）

一、憲法司法化——并未終止的探索

1982年我國憲法被認為是“建國以來最為完善的憲法”，①肖蔚云：《新中國憲法五十年》，《求是》2004年第18期。但“如果憲法得不到實施，那么憲法寫得再好，也是一紙空文”。②許崇德：《我國憲法與憲法的實施——全國人大法制講座第一講講稿》，《人大工作通訊》1998年第16期。有效地實施憲法，不僅是中國憲法學界長期以來的追求，也日益成為全社會的共識。如何才能有效地實施憲法呢？面對這一問題，我國部分學者提出了“憲法司法化”的解決思路，將其作為一種“憲法實施的新探索”。③王磊：《憲法實施的新探索——齊玉苓案的幾個憲法問題》，《中國社會科學》2003年第2期。從上個世紀末開始，我國憲法學界圍繞著“憲法司法化”這一問題進行了十余年的爭論，憲法學者們或支持，④這方面代表性著述有以下一些。王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版；胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，《法學家》1993年第1期；王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期；王禹：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版；謝維雁：《論憲法的司法化》，《西南民族學院學報（哲學社會科學版）》2000年第12期；上官丕亮：《當下中國憲法司法化的路徑與方法》，《現(xiàn)代法學》2008年第2期?；蚍磳?，⑤代表性著作有以下一些。童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期；許崇德、鄭賢君：《“憲法司法化”是憲法學的理論誤區(qū)》，《法學家》2001年第6期；強世功：《憲法司法化的悖論——論法學家在推動憲政中的困境》，《中國社會科學》2003年第2期；梁慧星：《少女失學，何須憲法斷案——憲法司法化的冷思考》，《法學天地》2002年第4期。但很少有人能夠完全忽視這一重大的理論探索。2001年最高人民法院作出的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（以下簡稱：齊案批復），使“憲法司法化”的概念與理念進入了司法實踐，誕生了被稱為“憲法司法化第一案”的齊玉苓案，憲法司法化的理論與實踐逐漸進入高潮。與此同時，人們對憲法司法化的批判也從未停止。2008年齊案批復在爭議中被最高人民法院低調廢止，“憲法司法化第一案”所體現(xiàn)的憲法適用方式被認為已經“宣告死亡”，⑥參見王偉國：《齊玉苓案批復之死——從該批復被忽視的解讀文本談起》，《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。反對憲法司法化的聲音明顯占據了上風，憲法司法化的提法也逐漸淡出了人們的視野，中國的憲法司法化甚至被一些人認為已經“壽終正寢”。⑦參見董和平：《廢止齊案“批復”是憲法適用的理性回歸——兼論“憲法司法化”的理論之非與實踐之誤》，《法學》2009年第3期。

然而，齊案批復廢止以后，憲法司法化這一憲法實施的新探索是否真的就此終止？在當下憲法實施難題依然未能完全解決的背景下，如何有效實施憲法實際上仍然處于探索階段，憲法司法化作為凝聚理論和實務界眾多智慧的方案，輕易否定其與現(xiàn)行憲法的兼容性及其理論價值，并終止對這一問題的探索，不是一種負責任的態(tài)度。所幸的是，事實往往與人們的直觀感受相反，憲法司法化盡管受到誤解，但其在我國的實踐和理論探索均未終止。一方面，從實踐上來看，齊案批復廢止前后我國法院依然在適用憲法，⑧參 見邢斌文：《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》，《中國法律評論》2015年第3期；馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決書的實證研究》，《法學研究》2017年第3期；梁洪霞：《我國法院援引憲法說理的實施問題研究》，《政治與法律》2017年第7期。我國香港地區(qū)的法院尤為積極，⑨例 如，在我國香港地區(qū)終審法院1997年至2017年所公布的181份中文判決書中，就有16份涉及我國《憲法》的適用，除此之外，我國香港地區(qū)的法院還進行著極具特色的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《基本法》）司法化，不僅在審判中適用《基本法》，甚至還進行著違反《基本法》審查，盡管《基本法》并非憲法，但由于其確實具有憲法的某些特征，《基本法》司法化在諸多方面與憲法司法化有著共性，這為人們思考我國《憲法》司法化提供了很好的范本，并不斷積累著類似憲法司法化的中國本土經驗。在現(xiàn)行憲法之下積累著憲法司法化的本土經驗，并且這一切并未對我國人民代表大會制度造成人們所擔憂的沖擊。另一方面，從理論上來看，盡管憲法司法化的提法逐漸被淡化，由法院承擔違憲審查職能的觀點也被擯棄，但憲法司法化的核心觀點即法院在司法實踐中適用憲法仍然為諸多學者所堅持。⑩當然，也不乏有學者堅持延用當年的“憲法司法化”觀點，例如黃卉教授認為學界應當有意識地將“合憲性解釋”納入憲法司法化框架，將其視為“憲法司法化運動”的后續(xù)發(fā)展。參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國法學》2014年第1期。種種跡象表明，中國的憲法司法化在理論和實踐上仍然保持著較強的活力，遠談不上被歸入“塵封的檔案”。在齊案批復被廢止十年后的今天，再對憲法司法化的歷程進行反思，就可以發(fā)現(xiàn)造成人們誤認為憲法司法化已經失去生命力的主要原因有兩個方面：一是憲法司法化概念的泛化使其理論生命力嚴重受損；二是人們在憲法司法化概念泛化的情況下，過于武斷地否定了憲法司法化與中國現(xiàn)行憲法的兼容性，使其制度生命力嚴重受損。那么，應當如何在理論和制度上重塑憲法司法化的生命力？時值齊案批復被廢止十周年之際，且在對憲法實施的探索方興未艾的今天，對這一問題進行思考有著特殊意義。為了重塑憲法司法化的生命力，筆者于本文中將做如下學術努力。首先，對已經泛化的憲法司法化概念進行梳理，指出憲法司法化三個不同層次的含義，并對不同層次的憲法司法化進行分別闡述，以重塑憲法司法化的理論生命力。其次，分別對三個層次的憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性進行探討，指出過去一概否定憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性的觀點需要被糾正，盡管廣義憲法司法化不符合我國現(xiàn)行憲法，但狹義憲法司法化與中義憲法司法化在我國仍有著充分的制度空間，可以此重塑憲法司法化的制度生命力。最后，結合我國合憲性審查工作的推進，從合憲性審查制度的動力機制、篩選機制、制度功效等方面，闡明憲法司法化將為我國合憲性審查工作提供重要的制度支撐。

二、理論生命力的重塑：區(qū)分三個層次的憲法司法化

“憲法司法化”并不是學界一個約定俗成的概念，而是我國憲法學者在借鑒外國經驗和考察我國實際需要的基礎上提出的。自該概念提出以來，學界對于它的使用十分廣泛，這雖然反映了該概念具有很強的創(chuàng)造性和適應性，但學界在使用這一概念時存在各說各話的現(xiàn)象，往往根據個人的理解自行闡述該概念的內涵，使得人們在使用該概念時并未對其內涵形成統(tǒng)一的認識，在很大程度上影響了該概念于理論上的生命力。因此，要重塑憲法司法化的理論生命力，有必要從剖析憲法司法化這一概念開始。

（一）憲法司法化概念的提出

目前，從支持與反對憲法司法化的論著所引用的參考文獻來看，關于“憲法司法化”影響最大的、被正反雙方反復提及的著作當屬王磊教授在2000年出版的《憲法的司法化》一書，該書也被公認為“憲法司法化”的代表性著作，使“憲法司法化”一詞得以推廣和普遍使用，①參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期。因此，一些人誤以為2000年出版的《憲法的司法化》一書是最早系統(tǒng)闡述憲法司法化概念的著述。②參見前注⑤，強世功文。其實從現(xiàn)有的文獻來看，《憲法的司法化》盡管是關于憲法司法化的代表性著作，但是早在20世紀90年代初期，中國憲法學界就已有著述系統(tǒng)闡述憲法司法化這一概念了。

最早系統(tǒng)闡述憲法司法化的當屬王磊教授于1992年發(fā)表的《我國憲法司法化的探討》一文，該文首次系統(tǒng)闡述了憲法司法化的理念；③參見王磊：《我國憲法司法化的探討》，載王叔文主編：《民主憲政十年》，紅旗出版社1992年版。胡錦光教授于次年發(fā)表《憲法司法化的必然性與可行性探討》一文，他在文中探討了憲法司法化的趨勢、必然性、必要性、我國面臨的兩大難題以及實現(xiàn)憲法司法化的具體步驟等問題。④參見前注④，胡錦光文。也就是說，至少在上世紀90年代初，“憲法司法化”的概念就已經由王磊教授、胡錦光教授提出并系統(tǒng)闡述。根據早期提出憲法司法化概念的學者的闡述，憲法司法化的核心要義就是“國家司法機關根據法定職權和法定程序，應用憲法處理具體案件的專門活動”，“將憲法作為如同刑法、民法等法的適用一樣，也由特定機關去針對個別案件反復適用”。⑤同前注④，王磊書，第19頁，第148頁。

（二）憲法司法化概念的泛化與重塑：三個層次的憲法司法化

“憲法司法化”的概念從20世紀90年代初提出后至2001年前并未得到廣泛使用，⑥在2001年以前（不含當年），能在中國知網上檢索到的以“憲法司法化”為主題的論文僅5篇。直至2001年最高人民法院作出齊案批復后，以憲法司法化為主題的論文呈現(xiàn)出快速增長的趨勢，⑦通過在中國知網上的檢索，在齊案批復作出后的2002年，以“憲法司法化”為主題的論文猛增至70篇。學界圍繞憲法司法化展開了激烈的爭論，“憲法司法化”一詞也得到了十分廣泛的使用。也正是隨著這一概念的迅速推廣，學界使用憲法司法化概念的狀況越來越混亂，憲法司法化一詞的含義也逐漸泛化，在爭議之中，憲法司法化一詞實際上已經泛化為三個層次的憲法司法化，它們都統(tǒng)合于憲法司法化的大概念之下，均是對法院在司法實踐中適用憲法這一路徑的探索，并且在內容上存在一種遞進的關系。然而，這三種層次的憲法司法化在內涵上有著明顯的差異，在關于憲法司法化的爭論中，人們（特別是批評者）往往將三個層次的憲法司法化混為一談，以至于對不同層次憲法司法化與我國現(xiàn)行憲法的兼容性不加區(qū)分，給憲法司法化的理論和制度的生命力帶來了負面影響。最終隨著齊案批復的廢止，人們又概括地認為所有憲法司法化都已經“死亡”，并且逐漸淡化了這一概念。實際上早在齊案批復廢止之初，就有學者初步意識到這一問題，⑧參見海亮：《在現(xiàn)行體制下法院仍應間接適用憲法》，《法學》2009年第4期。參見童之偉：《憲法適用應依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。但由于未對這一問題進行詳細闡發(fā)，該問題也未受到學界足夠重視，以致憲法司法化的理論和制度生命力在齊案批復廢止后嚴重受挫。因此，要重塑憲法司法化理論和制度生命力，必須厘清三個層次憲法司法化的各自的含義。

第一層次的憲法司法化，也可以稱之為“狹義憲法司法化”，主要是指合憲性解釋，⑨也 有部分學者在違憲審查層面使用“合憲性解釋”一詞，即通過選擇合憲的法律解釋來避免宣布規(guī)范違憲。參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，《法學家》2015年第1期。不過，這一用法不在筆者于本文中的討論范圍之內。即“按照憲法的精神對法律的內涵進行的解釋”，⑩同前注①，張翔文。詳言之，其是“指我國各級人民法院在對個案裁判所適用的法律進行解釋時，當將憲法原則和精神納入考量范圍”。①同前注⑩，黃卉文。作為狹義憲法司法化的合憲性解釋被認為是“現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最佳路徑”，②同前注④，上官丕亮文。是我國“憲法司法化運動的后續(xù)發(fā)展”。③同前注⑩，黃卉文。狹義憲法司法化是三種層次憲法司法化中最為保守的一種，其并不要求由法院承擔違憲審查的職能，也不要求法院將憲法直接作為裁判依據，而是將憲法作為說理依據。相對于其他兩個層次的憲法司法化而言，狹義憲法司法化最大的優(yōu)勢在于其相對而言較少被認為與我國現(xiàn)行憲法相沖突。④在 倡導合憲性解釋的學者中，關于法院進行合憲性解釋是否會與全國人大常委會憲法解釋權相沖突有不一致的意見，例如，張翔教授等學者認為法院進行合憲性解釋不是憲法解釋，不會與全國人大常委會專屬憲法解釋權相沖突；黃卉教授等學者則認為，合憲性解釋仍然涉及法院進行憲法解釋，但我國《憲法》并未賦予全國人大常委會專屬憲法解釋權，法院也有權解釋憲法。參見前注①，張翔文。同前注⑩，黃卉文。不過，狹義憲法司法化也正是由于其保守的特征而受到了諸多批評，一些批評者認為，合憲性解釋“只是一種法律解釋方法，憲法在合憲性解釋中僅僅是一種幫助確定法律規(guī)范含義的輔助工具，在合憲性解釋中根本不涉及憲法適用……不是憲法的司法適用方式，也難以擔當憲法司法適用的大任”，⑤謝維雁：《論合憲性解釋不是憲法的司法適用方式》，《中國法學》2009年第6期。因此，合憲性解釋被部分學者認為是憲法實施中一種舍本逐末的做法。⑥姚 國建：《另辟蹊徑還是舍本逐末？——也論合憲性解釋對憲法實施的意義》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（2009年第1期，總第十四期），北京大學出版社2009年版。

第二層次的憲法司法化，也可以稱之為“中義憲法司法化”，是指法院適用憲法進行說理和裁判，但不進行違憲審查，違憲審查仍然由專門的機構進行。中義憲法司法化是對狹義和廣義憲法司法化的折衷。一方面，相對于狹義憲法司法化間接適用憲法而言，中義憲法司法化仍然認為法院有權直接適用憲法，進而避免將憲法適用局限于“細枝末節(jié)”。另一方面，相對于廣義憲法司法化而言，中義憲法司法化不要求由法院承擔違憲審查的職能，受到與現(xiàn)行憲法不兼容的質疑相對較少。然而，中義憲法司法化仍然要面對來自以下兩方面的批評。其一，超越了我國《憲法》賦予法院的職權，且違反我國《憲法》關于全國人大常委會享有憲法解釋權與憲法監(jiān)督權的規(guī)定。部分學者認為，我國《憲法》第131條（對應2018年修憲前的我國《憲法》第126條）規(guī)定，⑦2018年修憲后我國《憲法》部分條款發(fā)生變動，筆者于本文中所引用的憲法條款均為2018年修憲后的條款?！叭嗣穹ㄔ阂勒辗梢?guī)定獨立行使審判權”，其中“法律”一詞是指狹義的法律，即僅指全國人大及其常委會制定的法律，而不包括憲法在內，因此，法院無權依據憲法進行裁判；不僅如此，法院依據憲法進行裁判會侵犯全國人大常委會的專屬憲法解釋權和憲法監(jiān)督權。⑧其二，我國《憲法》作為根本法，其規(guī)定較為抽象和原則，不宜在司法中適用。部分學者認為，司法化的前提是憲法規(guī)范的可操作性強，具有司法適用性，但我國《憲法》中有一部分條文具有綱領性，會給憲法司法化帶來一定的困難。⑨參見前注④，胡錦光文。此外，還有人認為，“憲法本身是政治性、政策性很強的綱領”，法院也難以對這些重要問題進行政治判斷。⑩翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版，第90頁。

第三層次的憲法司法化，也可以稱之為“廣義憲法司法化”，是指法院既適用憲法進行說理和裁判，又可以進行違憲審查。廣義憲法司法化在很大程度上受到了美國馬伯里訴麥迪遜案中首席大法官宣布“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效”之啟發(fā)，試圖通過憲法司法化運動實現(xiàn)所謂的“司法搶灘”，在中國建立起一種由普通法院進行違憲審查的模式。①黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報》2001年8月13日。廣義憲法司法化是三個層次中最為激進的憲法司法化，其出發(fā)點是為了探求憲法有效實施的路徑，改變我國憲法長期被束之高閣的現(xiàn)狀，但廣義憲法司法化也受到了最為嚴厲的批評。除了與中義憲法司法化受到同樣的批評以外，廣義憲法司法化還面臨以下兩方面的批評。其一，廣義憲法司法化違背了我國根本政治制度即人民代表大會制度。根據我國《憲法》規(guī)定，各級人民代表大會是我國的國家權力機關，審判機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。正如許崇德教授曾指出的，“一個處于從屬地位并受人大監(jiān)督的國家機關，當然不可能亦無權對全國人大及其常委會的立法行為實行違憲審查?！駝t，它將會損害最高國家權力機關的尊嚴，而且與我國根本政治制度的原則相違背”。②許崇德：《“憲法司法化”質疑》，《中國人大》2006年第11期。對于廣義憲法司法化的這一批判為諸多學者所贊同，③參 見前注⑤，強世功文；童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《法學》2001年第11期；黃正東：《憲法司法化是脫離中國國情的空談》，《法學》2009年第4期。這也是最切中要害的批評。其二，憲法司法化的反民主傾向。這種觀點認為，憲法司法化是反多數(shù)人民代表的，反民主的，其將導致以多數(shù)人民意志為起點的政治將被少數(shù)法官終結，并認為代議機關在正當性上優(yōu)于憲法司法化。④翟小波：《代議機關之上，還是司法化？》，《中外法學》2006年第4期。

三、制度生命力的重塑：現(xiàn)行憲法之下的憲法司法化

筆者對憲法司法化的概念進行的梳理和重塑，意在統(tǒng)一對憲法司法化的認識，這是討論并賦予憲法司法化生命力的前提。然而，概念的重塑僅僅意味著在理論上恢復對其進行討論的可能性，而不意味著憲法司法化就能夠自動獲得在中國現(xiàn)行憲法之下的制度生命力。如前所述，三個層次的憲法司法化都面對或多或少的批評，但對其制度生命力最根本的批評在于憲法司法化無法與現(xiàn)行憲法兼容，進而認為以憲法司法化的方式推動我國憲法實施有害無益。⑤代表性觀點參見前注⑦，董和平文。這一批評并不是對憲法司法化中技術難題進行探討，而是意圖從根本上否定憲法司法化在現(xiàn)行憲法之下的制度生命力。倘若憲法司法化真的與現(xiàn)行憲法不兼容，那么在當下討論憲法司法化的意義就會大打折扣；倘若憲法司法化可以與現(xiàn)行憲法兼容，這就意味著憲法司法化仍然是我國實施憲法的一種重要備選路徑，對其進行探討則尤為重要。因此，重塑憲法司法化實踐生命力，必須對這一根本的批評進行分析。

（一）現(xiàn)行憲法的有效實施：三個層次憲法司法化的良好初衷

在探討憲法司法化與我國現(xiàn)行憲法兼容性之前，有必要回顧憲法司法化提出的時代背景，并充分意識到盡管三個層次憲法司法化有保守和激進之別，但是其出發(fā)點均是為了現(xiàn)行憲法的有效實施。憲法司法化的提出最早是在20世紀90年代初，這一概念提出的時代背景可以概括為，我國擁有一部建國以來最為完善的憲法，但當時憲法實施的狀況卻并不理想。一方面，我國于1982年對憲法進行了全面修改，改變了1978年憲法與實際嚴重脫節(jié)的現(xiàn)象，⑥許崇德：《現(xiàn)代憲法產生過程的特點》，《法學研究》2003年第1期。繼承并發(fā)展了1954年憲法的優(yōu)良傳統(tǒng)，體現(xiàn)了改革開放的方針，“是建國以來最為完善的憲法”。⑦同前注①，肖蔚云文。尤為重要的是，我國1982年憲法確立了憲法的最高法律效力，首次在序言中明確憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力”，并在正文第五條中規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！彪S著1982年憲法的實施，“公民的憲法意識，尤其是黨員和領導干部的憲法意識得到了很大提高；憲法所保障的公民基本權利得到了進一步具體化；人民代表大會制度也在進一步完善之中”。⑧同前注④，王磊書，第147頁。另一方面，我國憲法實施仍然存在著諸多問題，單純依靠立法實施憲法的路徑并不能保證憲法全面實施，并且囿于全國人大及其常委會會期短等現(xiàn)實因素，盡管違憲現(xiàn)象時有發(fā)生，但全國人大及其常委會很少行使憲法監(jiān)督權。⑨參見前注④，胡錦光文；朱學磊：《論我國憲法實施主體的多元化》，《江漢學術》2017年第1期。同時，憲法的部門法屬性被忽略，憲法遠離人們的生活，遠離法院的審判工作。⑩參見前注④，王磊書，第2頁。這使得我國憲法實施的效果并不理想，憲法的權威并未深入人心。

面對良好的憲法文本與并不理想的憲法實施之間的矛盾，憲法學界開始思考并嘗試解決一個時代難題，即如何完善憲法實施路徑以保障我國現(xiàn)行憲法的有效實施。憲法司法化的提出正是在這一時代背景之下，為了回應這一時代難題所進行的新探索，即強調憲法作為法律的屬性，嘗試通過法院在司法實踐中適用憲法以促進我國憲法的有效實施。三個層次憲法司法化的提出其初衷均是為了推動現(xiàn)行憲法的有效實施，具有良好的動機，即使是對憲法司法化持批判態(tài)度的學者也不否定這種初衷的重要意義。①參見前注③，童之偉文；前注⑦，董和平文。當然，即便三個層次憲法司法化的初衷是良好的，但也不得不承認并非所有層次的憲法司法化都能夠兼容于現(xiàn)行憲法體制，因此，以下筆者將對三個層次憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性問題分別展開探討。

（二）廣義憲法司法化與現(xiàn)行憲法的不兼容性

如前所述，廣義憲法司法化要求法院在司法實踐中承擔違憲審查的職能，是三個層次憲法司法化中最為激進的，如果僅從應然的角度來探討廣義憲法司法化，也許還有一定的討論余地，但如果立足于我國現(xiàn)行憲法探討廣義憲法司法化，則學界對其已經基本達成批判的共識，人們普遍認為其與我國現(xiàn)行憲法并不兼容。具體而言，廣義憲法司法化主要與我國現(xiàn)行憲法存在兩點沖突。第一，與我國現(xiàn)行憲法所規(guī)定的憲法監(jiān)督制度相沖突。我國《憲法》第62條和第67條規(guī)定，“監(jiān)督憲法的實施”的職權由全國人大及其常委會行使，同時我國《憲法》第67條還規(guī)定了全國人大常委會撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等職權。上述憲法規(guī)定已經明確將監(jiān)督憲法實施的權力賦予國家權力機關及其常設機關，確認了一種由國家權力機關進行憲法監(jiān)督的模式。如果按照廣義憲法司法化的觀點由法院承擔違憲審查職能，實際上是確立了一種由普通司法機關進行憲法監(jiān)督的模式，這不僅在現(xiàn)行憲法文本中找不到任何依據，而且與現(xiàn)行憲法關于憲法監(jiān)督模式的規(guī)定相違背。第二，與我國現(xiàn)行憲法中規(guī)定的最高國家權力機關與審判機關的法律地位相沖突。我國《憲法》第57條第3款規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會?！蔽覈稇椃ā返?條第3款規(guī)定：“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督?！备鶕覈稇椃ā返纳鲜鲆?guī)定，各級人大及其常委會是國家權力機關及其常設機關，包括法院在內的“一府兩院一委”都必須對同級人大負責，受它監(jiān)督，如果由法院承擔違憲審查的職能，這就意味著法院可以對全國人大及其常委會制定的法律進行違憲審查，這不僅沒有任何憲法規(guī)定作為依據，而且顛倒了國家權力機關與審判機關之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關系。由于上述兩點質疑的憲法依據較為明確，憲法學界對于廣義憲法司法化即由法院承擔違憲審查職能的主張違背我國現(xiàn)行憲法上的基本達成共識。倡導廣義憲法司法化的學者幾乎都是站在應然的角度主張由法院承擔違憲審查職能，均未能為法院承擔違憲審查職能提供任何現(xiàn)行憲法的依據。即使是部分堅持廣義憲法司法化在中國未來仍有必要的學者，也認為其與我國現(xiàn)行憲法不符——其只是一個“將來時的問題”，只能在未來時機成熟時通過修憲的方式完成。②參見馬嶺：《齊玉苓案“批復”廢止“理由”析》，《法學》2009年第4期。

（三）狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性

狹義憲法司法化僅要求法院在審判時適用憲法進行說理，依據這種觀點，不僅法院不承擔違憲審查的職能，而且法院也不依據憲法進行裁判。狹義憲法司法化被批評為對憲法效力的實現(xiàn)沒有實質意義，只是“刷憲法的存在感”。③夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，《中國法學》2017年第1期。然而，這并不意味著學界關于狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性就完全不存在質疑，狹義憲法司法化所面對的根本質疑在于合憲性解釋是否需要解釋憲法。如果需要解釋憲法，法院是否會侵犯現(xiàn)行憲法規(guī)定的人大常委會的憲法解釋權呢？這一質疑的主要憲法依據是，我國《憲法》僅在第67條規(guī)定全國人大常委會享有“解釋憲法”的職權，而未明確規(guī)定其他國家機關解釋憲法的職權。以下筆者將具體回應這一質疑，以說明狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性。

1．狹義憲法司法化是否會侵犯全國人大常委會憲法解釋權

圍繞這一爭議，目前學界有三種主要觀點。第一，狹義憲法司法化不需要解釋憲法，更談不上侵犯全國人大常委會的憲法解釋權。這種觀點認為，憲法解釋權是全國人大常委會專屬的，法院不享有憲法解釋權，“法官進行憲法解釋為體制所不容”，但在狹義憲法司法化中，法院只解釋法律，不解釋憲法，因此，不會侵犯全國人大常委會的憲法解釋權。④參見前注①，張翔文。第二，狹義憲法司法化不但需要解釋憲法，而且法院享有憲法解釋權。這種觀點認為狹義憲法司法化雖然是一種法律解釋，但也免不了解釋憲法，因為“只解釋法律不解釋憲法，如何判斷法律解釋是否符合憲法呢”？⑤同前注⑩，黃卉文。不過，這種觀點認為除了全國人大常委會以外，法院也享有憲法解釋權，不同的學者給出了不同的論證路徑。有學者分別從文意解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋等方面對我國《憲法》關于憲法解釋權的規(guī)定進行了解釋，認為在現(xiàn)行憲法框架下法院有權解釋憲法。⑥參見前注⑩，黃卉文。還有學者則認為存在兩種意義的憲法解釋，一是對規(guī)范性文件作抽象式審查并作出撤銷等處分決定的權力，此為全國人大常委會專享的權力，二是固有地存在于任何認同憲法的規(guī)范性和最高性的司法過程中，本質上是一種法律方法和司法技藝，此為現(xiàn)行憲法下法院可以行使的權力。⑦黃 明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國法學》2014年第6期。除此之外，夏正林教授等學者也曾對法院解釋憲法的權力進行了論證。參見夏正林：《我國憲法適用體制的改善》，《廣東社會科學》2013年第2期。第三，狹義憲法司法化需要解釋憲法，并且會侵犯全國人大專屬憲法解釋權，與現(xiàn)行憲法不兼容。這種觀點同第二種觀點一樣，均認為狹義憲法司法化會涉及憲法解釋，但其并不認可法院也享有憲法解釋權，而認為憲法解釋權屬于國家立法機關，法院和法官無權進行憲法解釋。⑧參見前注⑤，謝維雁文。

這三種觀點對于人們思考狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性有很大啟發(fā)，但是存在以下幾個問題。首先，這三種觀點在回答狹義憲法司法化是否需要解釋憲法時均存在“一刀切”的現(xiàn)象。事實上，并不是在所有的法律適用過程中都需要解釋法律，如果對法律條文的自發(fā)理解能夠達成，就無需解釋活動的參與。⑨陳坤：《憲法能否司法適用無憲法文本依據——對我國〈憲法〉第126條及其它相關條文的誤讀及其澄清》，《政治與法律》2017年第7期。當法院在適用憲法規(guī)范過程中，也并非所有情況下憲法規(guī)范均需要進行解釋。法律解釋的任務在于清除可能的規(guī)范矛盾，回答規(guī)范競合及不同之規(guī)定競合的問題，更一般的，它要決定每項規(guī)定的效力，如有必要，并須劃定其彼此間的界限。⑩參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第194頁?！爱斘淖趾x清楚明確時，法院的任務是無須解釋地適用含義明確的文字”，“當憲法條文的內容沒有歧義時，法官無權在其本義外另作解釋”。①范進學：《非解釋性憲法適用論》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2016年第5期。法院在適用憲法過程中，如果被援引的憲法條款字義清楚、明白而無異議，具有公理性，則不必作字詞含義的解釋，有學者將這種方式稱為“非解釋性適用”。②范進學教授將憲法的司法適用分為“解釋憲法的司法適用”和“非解釋性憲法適用”。參見上注，范進學文。反之，只有當憲法條款文義不清，對包含于法律文字之中“被遮掩住的意義”，③參見前注⑩，卡爾·拉倫茨書，第194頁。才需要在適用憲法時進行解釋。因此，在討論狹義憲法司法化與憲法解釋時，不宜絕對化地認為狹義憲法司法化一定要進行憲法解釋或不需要憲法解釋，而應當區(qū)別對待，并在此基礎上探討其是否會與現(xiàn)行憲法中全國人大常委會的憲法解釋權相沖突。其次，“法院享有憲法解釋權”的觀點在當下尚缺乏充分的制度支撐。在理論上，認為根據我國《憲法》法院也享有憲法解釋權的觀點仍處于少數(shù)，反對狹義憲法司法化以及部分主張狹義憲法司法化的學者都認為憲法解釋權是全國人大常委會的專屬權力。當然，理論上處于少數(shù)并不能意味著這種觀點就是錯誤的。只是筆者有一個基本的擔憂，即如果承認全國人大常委會僅享有最高解釋權而非專屬解釋權，法院也享有憲法解釋權，那么，該如何實現(xiàn)對法院憲法解釋權的監(jiān)督呢？換言之，如果各級法院均享有憲法解釋權，在當前兩審終審制之下，法院是否會架空全國人大常委會的“最高解釋權”？筆者不是要否定法院享有憲法解釋權的可能性，而是認為在相關監(jiān)督制度尚未得到充分討論并建立之前，從實踐的角度考慮，仍有必要認為憲法解釋權專屬于全國人大常委會。最后，這三種觀點都忽視了一種情形，即法院不享有憲法解釋權，狹義憲法司法化也可以與現(xiàn)行憲法兼容。在后兩種觀點看來，如果全國人大常委會享有專屬憲法解釋權，排除了法院享有憲法解釋權可能性，狹義憲法司法化就無法兼容于現(xiàn)行憲法。第一種觀點雖然未直接表達這種含義，但是其反復強調狹義憲法司法化只解釋法律而不解釋憲法，目的也是在于避免一旦承認狹義憲法司法化需要解釋憲法，就會引起人們對法院侵犯全國人大常委會憲法解釋權的擔憂。然而，一方面，如前所述，并非所有法院適用憲法的情況都需要解釋憲法；另一方面，即使在法院適用憲法確實需要解釋憲法的情形之下，也并不必然導致狹義憲法司法化侵犯全國人大常委會憲法解釋權（容后詳述）。

2．狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法相兼容的具體情形

討論狹義憲法司法化是否侵犯全國人大常委會的憲法解釋權，首先要明確我國《憲法》關于憲法解釋權的模式究竟是如何規(guī)定的。目前學界對我國憲法解釋模式存在兩種不同的認識：傳統(tǒng)的觀點認為，憲法解釋權專屬于全國人大常委會，此種觀點可以稱之為“人大常委會專屬模式”；一種新的觀點認為，人大享有最高憲法解釋權，而法院也享有憲法解釋權，此種觀點可以稱之為“多元模式”。如前所述，筆者盡管不否認法院“多元模式”在中國未來的可行性，但由于法院憲法解釋權監(jiān)督制度的缺乏，筆者認為，在現(xiàn)階段尚不宜承認“多元模式”，而仍應堅持“人大常委會專屬模式”，并在此基礎上討論狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性問題。狹義憲法司法化可以分為需要憲法解釋和不需要憲法解釋兩種情形，以下筆者將對這兩種情形與現(xiàn)行憲法的兼容性分別加以闡述。

其一，如果憲法條文文意清晰，不需要進行憲法解釋，則法院可以直接適用，不涉及侵犯全國人大常委會憲法解釋權。在這種情形之下，狹義憲法司法化就如部分學者所言，僅僅是解釋法律而不解釋憲法，不需要行使任何憲法解釋權，也就談不上侵犯全國人大常委會的憲法解釋權了。

其二，如果憲法條文文意不清晰，需要進行憲法解釋，法院可以提請全國人大常委會進行憲法解釋。許多學者認為，當憲法條文文意不清晰，需要進行憲法解釋時，如果法院并不享有憲法解釋權，那么狹義的憲法司法化就無法進行。實際上并非如此，正如一些學者所意識到的，法院適用憲法與全國人大常委會憲法解釋權并不沖突，④謝 維雁、孔德王：《論戰(zhàn)憲法適用——近年來我國學界關于憲法適用的主要論爭點及評析》，《四川師范大學學報（社會科學版）》2014年第3期。即使法院不享有憲法解釋權，只要能夠確立“法院在審判過程中提請全國人大常委會釋法模式”，狹義憲法司法化依然可以合法運行。這種模式實際上在我國的法律體系中已有類似的成功實踐，我國香港地區(qū)《基本法》確立了香港地區(qū)的法院在審理案件時，在特定情形下（即香港地區(qū)終審法院所稱的“必要性條件”）、特定范圍內（即香港地區(qū)終審法院所稱的“類別條件”），必須由香港地區(qū)終審法院提請全國人大常委會釋法的模式。⑤此 種模式的法律依據為我國香港地區(qū)《基本法》第158條第3款的規(guī)定，即：“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋?！痹?011年香港地區(qū)終審法院審理的剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATESLLC案中，⑥參 見剛果民主共和國及另五人訴 FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC案，F(xiàn)ACV 5／2010，http：／／www．hk／ii．hk／chi／hk／cases／hkcfa／2011／41．html，2018年3月21日訪問。我國香港地區(qū)終審法院認為該案中關于香港地區(qū)《基本法》第13條第1款和第19條的解釋符合類別條件和必要性條件，根據我國香港地區(qū)《基本法》第158條的規(guī)定，香港地區(qū)終審法院此時無權自行進行解釋，而應當提請全國人大常委會行使《基本法》解釋權，并最終由全國人大常委會根據我國香港地區(qū)終審法院的提請進行了釋法。盡管我國香港地區(qū)《基本法》的解釋體制不同于我國憲法解釋體制，⑦其 中一個重大的差別在于，我國香港地區(qū)《基本法》第158條在規(guī)定全國人大常委會基本法解釋權時，也規(guī)定了全國人大常委會授權香港地區(qū)法院可以對《基本法》進行解釋。但“法院在審判過程中提請全國人大常委會釋法模式”卻可以在狹義憲法司法化過程中得以運用。在狹義憲法司法化過程中，法院在審理案件時如果需要適用我國憲法條款進行合憲性解釋，而該條款文意不清楚，需要進行憲法解釋時，則可以通過最高人民法院提請全國人大常委會進行憲法解釋。這種做法既能夠在尊重全國人大常委會憲法解釋權的前提下，促進狹義憲法司法化，也能夠通過司法個案激活全國人大常委會的憲法解釋權。

（四）中義憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性的爭議

中義憲法司法化是對廣義憲法司法化與狹義憲法司法化的折衷。對中義憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性最大的質疑是，法院依據憲法進行裁判是否符合現(xiàn)行憲法的規(guī)定。圍繞這一問題，理論上存在著否定說與肯定說兩種觀點，實踐中最高人民法院也通過兩個文件表明了對該問題的立場。

1．否定說與最高人民法院兩個文件的立場

在對這一問題的否定說與肯定說兩種觀點中，否定說在理論上得到了學界的諸多支持，否定憲法司法化的學者以及部分支持狹義憲法司法化的學者往往采取這一立場。⑧部 分支持狹義憲法司法化的學者也認為法院無權適用憲法進行裁判。參見張心向：《我國“憲法司法化”路徑問題之思考——基于刑法裁判規(guī)范建構之法源視域》，《政治與法律》2011年第2期；前注④，上官丕亮文；前注①，張翔文。否定說認為，法院依據我國《憲法》進行裁判違反我國《憲法》，其主要依據如下。一是我國《憲法》第131條中“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”中的“法律”不包括憲法，故法院無權依據憲法進行裁判。這些學者認為，通過對憲法文本進行統(tǒng)計，現(xiàn)行憲法全文都嚴格區(qū)分了憲法與法律兩個概念，⑨姚岳絨：《我國〈憲法〉第126條“法律”外延的界定》，《政治與法律》2010年第7期。“我國憲法沒有、也絕對不可能使用即使在民間和人們口頭上也很少使用的所謂廣義法律概念”。⑩同前注⑧，童之偉文。二是該條如果賦予了法院依據憲法進行裁判的權力，那么法院必然要行使憲法解釋權和憲法監(jiān)督權，這會破壞人大制度。①參見劉松山：《人民法院的審判依據為什么不能是憲法——兼論我國憲法適用的特點和前景》，《法學》2009年第2期；前注⑧，童之偉文。不僅理論上如此，這一立場實際上也為最高人民法院在司法實踐中所采納，最高人民法院于2009年發(fā)布了《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，該規(guī)定列舉了法院在裁判文書中應當依據的規(guī)范性法律文書，包括法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋，而憲法未包括在內。最高人民法院于2016年印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》更為直接地指出：“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！?/p>

2．對否定說及最高人民法院兩個文件效力的反思

雖然否定說在理論上有較大的影響力，且由最高人民法院通過兩個文件在實踐中給予確認，但這并不意味著否定說對該問題已經一錘定音，相反，理論上對于否定說的反思與質疑同樣十分有力。至于最高人民法院支持否定說的兩個文件，筆者將在下文論述其本身涉及行使憲法解釋權而面臨的合憲性問題。

一方面，對否定說的質疑之聲一直存在。在學界，持肯定說的學者同樣眾多，肯定說認為，根據我國《憲法》多處規(guī)定，法院應當依據我國《憲法》進行裁判，且第131條并未排除法院依據我國《憲法》進行裁判的權力，因此法院有權依據我國《憲法》進行裁判。其主要理由在于以下幾點。一是從我國《憲法》文本來看，根據我國《憲法》第5條第4款和序言最后一段，②我 國《憲法》第5條第4款規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”我國《憲法》序言最后一段規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！弊鳛閲覚C關的法院負有“遵守憲法”“以憲法為根本活動準則”“維護憲法尊嚴、保證憲法實施”的法律義務，而法院最主要的活動就是審判活動，法院遵守、維護和實施憲法的基本方法，自然就是以憲法規(guī)范為審判依據或為說理依據。③參見肖蔚云：《憲法是審判工作的根本法律依據》，《法學雜志》2002年第3期；前注⑩，黃卉文。二是我國《憲法》第131條雖未明確規(guī)定“法律”包括憲法，但其同樣未明確規(guī)定“法律”包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)，既然法院未被禁止適用行政法規(guī)和地方性法規(guī)，那么也沒有理由禁止法院適用憲法。④參見前注⑩，黃卉文。三是法院依據憲法進行裁判并不必然需要行使憲法解釋權和憲法監(jiān)督權。就憲法解釋權而言，正如筆者在論述狹義憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性時所述，法院在審理案件時，如果憲法條文文意清晰，不需要進行憲法解釋，則法院可以直接適用，不涉及侵犯全國人大常委會憲法解釋權；如果憲法條文文意不清晰，需要進行憲法解釋，則法院可以提請全國人大常委會進行憲法解釋。無論何種情形，法院均不會侵犯全國人大常委會憲法解釋權。就憲法監(jiān)督權而言，正如謝維雁教授所提出的，在我國現(xiàn)行憲法下完全可以發(fā)展出復合型憲法訴訟制度，即對不涉及違憲審查的憲法訴訟，從受理案件到作出判決都只有法院參與其中，而涉及違憲審查的案件，則由法院報請違憲審查機關審查，法院根據違憲審查機關的決定進行判決。⑤參見謝維雁：《論我國復合型憲法訴訟制度的構建》，《法商研究》2009年第2期；謝維雁：《依憲治國的關鍵是推進憲法適用》，《理論與改革》2014年第6期。筆者認為，上述觀點有力地回擊了法院無權依據憲法進行裁判的觀點，能夠在很大程度上緩解中義憲法司法化與現(xiàn)行憲法不兼容的擔憂，但目前來看，中義憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性最大的阻礙并非源于理論界，而是來自最高人民法院的兩個文件。

另一方面，最高人民法院兩個文件存在的合憲性問題。2008年最高人民法院廢止齊案批復實際上已經被很多學者解讀為對憲法司法化的否定，而2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》、2016年《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》更是直接將憲法排除于法院裁判依據之外，實際上表明了最高人民法院對中義憲法司法化的否定態(tài)度，對中義憲法司法化與我國現(xiàn)行憲法兼容性的負面意義不言而喻。然而，這兩個文件在合憲性上是否經得住追問呢？目前參與“法院能否依據憲法進行裁判”爭論的學者大多有一個共識，即關于法院能否依據憲法進行裁判的主要憲法依據是我國《憲法》第131條，⑥參 見韓大元：《以〈憲法〉第126條為基礎尋求憲法適用的共識》，《法學》2009年第3期；王禹：《法院裁判文書必要時可以并且應當援引憲法》，《法學》2009年第4期；前注⑩，黃卉文；前注①，劉松山文；前注⑧，童之偉文；前注⑨，姚岳絨文。當然，也有個別學者提出，我國《憲法》第126條（即2018年修憲后的第131條）以及其他條款并不旨在對審判依據問題做出規(guī)定，而僅旨在賦予法院獨立審判的權力，以及在行使此項權力時遵守相關法律規(guī)定的義務。參見前注⑨，陳坤文。對“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”中“法律”的解釋，關系到法院的裁判依據究竟包括什么。最高人民法院2009年和2016年的《規(guī)定》和《規(guī)范》顯然是在明確法院的裁判依據應該包括哪些規(guī)范，雖然最高人民法院從未承認這兩個文件是在進行憲法解釋，但這兩個文件中闡明法院裁判依據的部分實際上是在對我國《憲法》第131條中的“法律”的內涵進行解釋。根據我國《憲法》的規(guī)定，憲法解釋權在全國人大常委會而不在最高人民法院，最高人民法院無權對憲法進行解釋，因此，最高人民法院在兩個文件中對我國《憲法》第131條中“法律”進行解釋的行為存在合憲性的問題。既然對于我國法院能否依據憲法進行裁判存在嚴重爭議，最高人民法院本身也希望解決這一爭議，那么，在我國現(xiàn)行憲法之下最適宜的辦法就是由最高人民法院提請全國人大常委會，對我國《憲法》第131條中“法律”一詞進行憲法解釋，明確法院能否依據我國《憲法》進行裁判。這不僅有利于化解這一重大理論爭議，也能夠推動我國憲法解釋實踐的發(fā)展。

（五）小結：我國現(xiàn)行憲法之下的憲法司法化

上文分別對三個層次憲法司法化與我國現(xiàn)行憲法的兼容性進行了探討，三個層次憲法司法化與現(xiàn)行憲法的兼容性有著明顯差異：廣義憲法司法化與我國現(xiàn)行憲法不兼容；狹義憲法司法化與我國現(xiàn)行憲法兼容；對于中義憲法司法化而言，其與現(xiàn)行憲法兼容性最大的阻礙并非來自理論界，而是來自最高人民法院的兩個文件，但這兩個文件可能因涉及行使全國人大常委會憲法解釋權而存在合憲性問題，最恰當?shù)淖龇ㄊ怯勺罡呷嗣穹ㄔ禾嵴埲珖舜蟪Ｎ瘯ξ覈稇椃ā返?31條進行憲法解釋?？傊瑧攲^去一概否定憲法司法化與現(xiàn)行憲法兼容性的觀點進行反思，雖然廣義憲法司法化確實不符合我國現(xiàn)行憲法，但狹義憲法司法化與中義憲法司法化在我國仍有著充分的制度生命力。

四、憲法司法化與合憲性審查工作的開展

中國共產黨的十九大報告提出：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威?！边@是黨的正式文件中首次提出“合憲性審查”概念，其被寄予了較高的期待，⑦韓大元：《關于推進合憲性審查工作的幾點思考》，《法律科學》2018年第2期。甚至被認為“是全面推進依法治國各項法治工作的核心和重中之重”。⑧莫紀宏：《論加強合憲性審查工作的機制制度建設》，《廣東社會科學》2018年第2期。當今世界上主要有三種合憲性審查模式，分別為美國的普通法院模式、德國的憲法法院模式和法國的憲法委員會模式。前兩種合憲性審查模式均充分與憲法司法化制度進行了銜接，將合憲性審查工作與憲法在司法實踐中的適用充分地結合了起來。法國的憲法委員會模式雖然在設計之初主要由憲法委員會進行事前審查，并未與憲法在司法實踐中的適用相銜接，但經過2008年法國修改憲法后，在普通訴訟程序中，公民或法官也可經最高行政法院或者最高法院向憲法委員會提交違憲審查申請，由憲法委員會裁決。⑨參見李少文：《合憲性審查的外國模式與中國選擇》，《理論視野》2018年第1期。換言之，法國2008年修憲后，法國憲法委員會模式與美國普通法院模式和德國憲法法院模式這三種主流模式實際上都呈現(xiàn)出一個共同的特征，即將合憲性審查制度與法院在司法實踐中適用憲法進行銜接。不僅各國合憲性審查的主流趨勢如此，如果立足于中國實際，在當今強調合憲性審查工作的時代背景之下，憲法司法化也將為合憲性審查工作提供重要的制度支撐。

（一）憲法司法化有利于完善我國合憲性審查制度的動力機制

合憲性審查制度作為保障我國憲法實施的一項重要制度，被寄予了諸多的期望，但我國長期憲法實踐的經驗和教訓表明，如果沒有完善的動力機制，這項制度仍然會被束之高閣，難以發(fā)揮應有的功效。我國《立法法》第99條規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，……前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議?！痹摋l確立了我國合憲性審查制度的動力機制，賦予了國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、省級人大常委會提出合憲性審查要求的權力，并規(guī)定了其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)單位以及公民可以提出合憲性審查的建議。然而，目前我國合憲性審查制度動力機制的成效卻令人堪憂，根據統(tǒng)計，自我國《立法法》實施以來，我國長期未出現(xiàn)上述國家機關向全國人大常委會提出立法審查的情況，公民向全國人大常委會提出立法審查建議的數(shù)量也低于人們的期待與想象。⑩林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，《法律科學》2018年第2期。這種堪稱“冷清”的局面凸顯了我國合憲性審查制度動力機制的不足，要扭轉這一局面，必須為合憲性審查制度注入源源不斷的動力。

憲法司法化的開展將為合憲性審查制度提供充分的動力，有利于完善合憲性審查制度的動力機制。按照憲法司法化的理念，法院在司法實踐中可以適用憲法，而當憲法進入司法實踐之中，法院不再回避適用憲法時，在一些案件中不可避免地會產生法律法規(guī)是否與憲法相一致的問題，即法律法規(guī)的合憲性問題。根據我國《憲法》的制度安排，各級法院均無權對法律法規(guī)是否合憲進行審查，只能由最高人民法院提請全國人大常委會進行審查，進而啟動合憲性審查程序。雖然通過法院之外其他主體啟動合憲性審查同樣重要，但通過憲法司法化這一路徑激活合憲性審查制度有著突出的優(yōu)勢。一是可以將“公民的權利訴求作為合憲性審查的動力來源”，①同上注，林來梵文。在訴訟中充分吸納公民、法人或其他組織等訴訟當事人參與，可以源源不斷地、有序地調動公民、法人或其他組織為我國合憲性審查工作提供動力。二是法院在審判的個案中發(fā)現(xiàn)違憲問題，可以充分發(fā)揮我國各級法院數(shù)量相對較多、法官法律專業(yè)素養(yǎng)相對較高的優(yōu)勢，既能夠滿足對法律法規(guī)的常態(tài)化監(jiān)督，又能夠精準地發(fā)現(xiàn)涉嫌違憲的法律法規(guī)，有利于保障合憲性審查的可持續(xù)性和準確性。三是在司法實踐中適用憲法進而發(fā)現(xiàn)違憲問題，不僅能夠完善合憲性審查制度的動力機制，為憲法實施提供保障，而且其本身也是推動憲法實施最直接的方式之一，將有利于憲法實施取得事半功倍的成效。

（二）憲法司法化有利于完善我國合憲性審查制度的過濾機制

如何完善合憲性審查制度的過濾機制，是與合憲性審查制度動力機制相對應的另一個問題。雖然當前我國合憲性審查制度面臨的主要是動力不足的問題，但隨著動力機制的完善、憲法權威的日益樹立，國家機關以及公民、法人或其他組織將越來越多地關注和參與我國合憲性審查，合憲審查機關很可能會面對大量合憲性審查的訴請，如果不設置有效的過濾機制，合憲審查機關將不堪重負，最終影響合憲性審查功能的有效發(fā)揮。②參見前注④，胡錦光文。因此，要建立健全我國合憲性審查制度，必須重視并完善合憲性審查的過濾機制。

憲法司法化的開展將形成一套有效的針對個案中合憲性審查訴求的過濾機制，對于保障合憲性審查制度健康、有序發(fā)展至關重要。建立合憲性審查的過濾機制是一項系統(tǒng)的工作，需要確立合法性審查優(yōu)先原則、限定啟動合憲性審查程序主體資格等多方面制度的配合。③胡錦光：《論合憲性審查的過濾機制》，《中國法律評論》2018年第1期。憲法司法化在完善合憲性審查過濾機制方面有著難以替代的優(yōu)勢。一是在司法實踐中，當事人如果在訴訟中向法院提出了合憲性審查的訴求，這種訴求并不必然能夠送達合憲審查機關，而是需要先經過受案法院的篩選，法院根據該案中法律適用的需要決定是否最終提請合憲審查機關啟動合憲性審查。這種路徑充分利用法院在法律問題上的專業(yè)優(yōu)勢，對合憲性審查的訴求首先進行了篩選，以避免當事人由于專業(yè)素養(yǎng)不夠或者濫訴的心態(tài)不適當?shù)靥岢龊蠎椥詫彶樵V求，增加合憲審查機關的負擔。二是下級法院提出的合憲性審查訴求必須經過上級法院層層篩選，最終由最高人民法院向合憲審查機關提出審查要求，避免各地法院頻繁提出合憲性審查訴求。中國擁有著數(shù)量眾多的各級法院，最高人民法院和地方各級法院每年需要受理數(shù)千萬的案件，④根 據2018年《最高人民法院工作報告》，2013年至2017年，最高人民法院受理案件82383件，審結79692件；地方各級法院受理案件8896．7萬件，審結、執(zhí)結8598．4萬件。如果各級法院在個案審判中均有權提出合憲性審查的要求，那么合憲審查機關很可能不堪重負。按照法院系統(tǒng)當前的體制，如果遇到合憲性審查等法律適用問題，可以層層上報至最高人民法院，最終由最高人民法院決定是否向合憲審查機關提出審查要求，這樣既可以在司法實踐中充分發(fā)現(xiàn)涉嫌違憲的法律法規(guī)，又能夠在法院系統(tǒng)內部首先對合憲性審查訴求進行篩選，最終向合憲審查機關提出更為專業(yè)和精準的訴求。

（三）憲法司法化有利于充分發(fā)揮合憲性審查制度的功效

合憲性審查制度的最終目的在于樹立我國憲法權威，確保以憲法為根本法的法治體系的統(tǒng)一。如何充分發(fā)揮合憲性審查的功效，使合憲性審查制度的目的得以最終實現(xiàn)，是推進我國合憲性審查制度必須始終關注的落腳點。將憲法司法化與合憲性審查制度相銜接，不僅有利于在個案中及時發(fā)現(xiàn)違憲的法律法規(guī)，在個案中樹立憲法權威，還有利于通過司法實踐促進我國法治體系的統(tǒng)一。

憲法司法化一旦與合憲性審查制度相銜接，將意味著法院在司法個案中適用憲法，并將在個案中及時發(fā)現(xiàn)涉嫌違憲的法律法規(guī)，通過層層篩選后，由最高人民法院提請全國人大常委會對涉嫌違憲的法律法規(guī)進行合憲性審查，全國人大常委會在審查后，由法院再將合憲性審查的決定運用于司法實踐之中，法院根據全國人大常委會的審查決定對個案進行裁判。這種“從司法實踐中來，到司法實踐中去”的機制，將至少在以下兩個方面促進合憲性審查功效的發(fā)揮。一是讓公民、國家機關等當事人在個案中切身感受到憲法的權威，形成對憲法的信仰。法院在個案中適用憲法，并將涉嫌違憲的法律法規(guī)提請合憲審查機關進行審查，并最終將審查決定適用于個案裁判，更能夠直接影響當事人切身利益，讓當事人更深刻地感受到憲法的權威；與此同時，當事人通過訴訟親身參與憲法司法化與合憲性審查工作，本身就是接受一次生動的憲法教育，有助于其牢固地樹立憲法意識。二是各級法院作為司法機關，正確地適用法律并維護法律權威是其基本職權和職責所在，且我國有著為數(shù)眾多的各級法院，是維護憲法法律權威和法治體系統(tǒng)一的重要力量。將憲法司法化與合憲性審查制度相銜接，使合憲性審查“從司法實踐中來，到司法實踐中去”，既有利于及時發(fā)現(xiàn)破壞憲法權威和法治體系統(tǒng)一的現(xiàn)象，也有利于在合憲審查機關做出合憲性審查決定后，各級法院在個案中貫徹執(zhí)行合憲性審查的決定，將合憲性審查的決定落實到個案中去。

五、結 語

有效實施憲法是當前全社會的共識，但對于如何實施憲法這一問題，我國仍然處于探索階段，理論和實踐經驗均十分有限，憲法司法化這一凝聚了諸多本土理論與實踐智慧的路徑仍具有很強的現(xiàn)實意義，輕易否定憲法司法化這一重要的探索是一種不負責任的態(tài)度。對于當下中國而言，憲法司法化不僅能夠發(fā)揮保障公民基本權利、樹立憲法權威等作用（如在司法實踐中依據我國《憲法》對公民尚未被立法落實的憲法權利進行保護），還能夠為當前合憲性審查制度提供重要的制度支撐。同時，憲法司法化在推進憲法進入司法實踐時，也必然會形成一套圍繞中國憲法文本解釋與適用的憲法學知識體系，這也正是憲法教義學所亟待發(fā)展的核心內容，⑤參見張翔：《憲法教義學初階》，《中外法學》2013年第5期。對于中國憲法學的發(fā)展將產生深遠的影響。其實，許多反對憲法司法化者也意識到了憲法司法化在推動憲法實施中的積極意義，⑥如反對憲法司法化的童之偉教授也承認憲法司法化的積極意義。參見前注③，童之偉文。只是憲法司法化概念的泛化及人們對其與現(xiàn)行憲法兼容性的質疑，使得人們對憲法司法化在中國的生命力持悲觀態(tài)度。正是在這種背景之下，筆者希望通過本文，嘗試重塑憲法司法化的理論和實踐生命力，消除人們對憲法司法化的誤解，以期拋磚引玉，推動憲法司法化理論與實踐的進一步發(fā)展。同時，也應當意識到，憲法司法化的發(fā)展必須在現(xiàn)行憲法之下進行，與當前憲法體制以及人們的憲法意識相匹配，與全國人大的合憲性審查制度相銜接，在當下，不宜倡導廣義憲法司法化這種超越我國現(xiàn)行憲法的觀念。