周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)上的人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體？如何區(qū)分職務(wù)侵占行為和盜竊行為？股權(quán)能否成為職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象？在司法實(shí)務(wù)中，這些爭(zhēng)論一直都存在，刑法學(xué)界以及參與訴訟各方的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)未達(dá)成一致。本文擬針對(duì)上述爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行研討。

一、職務(wù)侵占罪的行為主體

根據(jù)我國(guó)《刑法》第271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有的行為。這一規(guī)定容易給人以只有具備公司、企業(yè)員工身份的人員才能構(gòu)成本罪的錯(cuò)覺(jué)。實(shí)際上，不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)上的人員，也能成為職務(wù)侵占罪的主體。其主要包括公司實(shí)際控制人，以及雖無(wú)公司、企業(yè)人員身份但實(shí)際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人員等兩大類。

（一）公司實(shí)際控制人可以成為本罪主體

在目前的司法實(shí)務(wù)中，已經(jīng)有很多司法機(jī)關(guān)將某些從形式上看不具有公司、企業(yè)人員身份的人認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。例如，有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“公司實(shí)際控制人”可以成為職務(wù)侵占罪的主體。公司的實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

在“張良賓職務(wù)侵占案”中，四川省涼山州中級(jí)人民法院認(rèn)定被告人張良賓以非法占有為目的，利用其擔(dān)任西昌電力實(shí)際控制人的職務(wù)之便，采取循環(huán)倒賬、做假賬的手段，將西昌電力巨額資金轉(zhuǎn)入張良賓所控制的公司四川立信，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占等罪，遂以張良賓犯職務(wù)侵占罪、虛假出資罪，數(shù)罪并罰判處其有期徒刑18年。四川省高級(jí)人民法院二審維持原判，認(rèn)定被告人張良賓侵占了四川西昌電力公司的財(cái)物。對(duì)于張良賓的主體身份，一、二審法院均認(rèn)定，其雖非西昌電力公司的管理人員，不在該公司任職，但其屬于該公司的實(shí)際控制人。因?yàn)樗拇⑿殴镜淖兏怯浬暾?qǐng)書(shū)以及股東大會(huì)決議、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等均證實(shí)張良賓系四川立信實(shí)際控制人，而四川立信系朝華科技第一大股東，朝華科技則是西昌電力第一大股東，從而推論出張良賓是西昌電力的實(shí)際控制人。①參見(jiàn)四川省涼山州中級(jí)人民法院（2007）川涼中刑初字第102號(hào)刑事判決書(shū)。該案中有所爭(zhēng)議的問(wèn)題在于：行為人不具有公司管理人員身份時(shí)是否能夠成為職務(wù)侵占罪的主體？

對(duì)于本案，法院根據(jù)張良賓是西昌電力實(shí)際控制人的角色認(rèn)定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，明顯不是從形式上看其是否具有西昌電力公司人員的身份，因?yàn)楣镜膶?shí)際控制人連公司股東都不是，也不可能在公司從事一般的管理事務(wù)，其控制公司不是通過(guò)參與公司管理，而是通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，實(shí)際支配、控制公司。將實(shí)際控制人作為職務(wù)侵占罪主體，是從實(shí)質(zhì)上看其是否能夠通過(guò)自己的影響力實(shí)質(zhì)地不法取得被害單位的財(cái)物。

（二）并不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)的實(shí)際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人可以成為本罪主體

對(duì)雖從事管理活動(dòng)，但不在公司、企業(yè)職工名冊(cè)上的人員能否成為本罪主體，實(shí)踐中的理解不一。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某丈夫李某曾受聘擔(dān)任某國(guó)際傳媒有限公司總經(jīng)理，后侵吞并攜帶公司財(cái)物逃到境外。在丈夫外逃后，車某未經(jīng)該公司董事會(huì)同意，以幫助丈夫打理公司的名義，參與該國(guó)際傳媒有限公司工作，掌握了公司的銀行賬款以及相關(guān)的財(cái)務(wù)文件，并通過(guò)聘任新會(huì)計(jì)、開(kāi)設(shè)銀行新賬號(hào)等方式，攫取了公司職權(quán)，在外私自設(shè)立產(chǎn)品庫(kù)隱匿公司財(cái)物800萬(wàn)元。因車某不在公司員工名冊(cè)上，該公司董事長(zhǎng)趙某向偵查機(jī)關(guān)就車某的職務(wù)侵占行為報(bào)案時(shí)，有關(guān)機(jī)關(guān)不予受理。筆者認(rèn)為，車某以幫助丈夫管理公司的名義進(jìn)入某國(guó)際傳媒有限公司從事管理活動(dòng)，屬于事實(shí)上以公司負(fù)責(zé)人的身份行使公司重要職權(quán)，直接經(jīng)手、管理公司財(cái)務(wù)，對(duì)內(nèi)經(jīng)營(yíng)公司、對(duì)外代表公司，其上述行為只有公司管理人員才能實(shí)施，因此，車某實(shí)質(zhì)上符合職務(wù)侵占罪中公司、企業(yè)人員的主體身份。

職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的實(shí)質(zhì)，是基于“從事一定業(yè)務(wù)”所形成的身份、地位。這里的“職務(wù)”，實(shí)際上就是“業(yè)務(wù)”。業(yè)務(wù)，是指基于社會(huì)生活上的地位而反復(fù)、持續(xù)實(shí)施的事務(wù)。公司、企業(yè)人員是否具有職務(wù)上的便利，其實(shí)質(zhì)在于行為人是否在公司、企業(yè)或者其他單位具有一定職權(quán)，從而形成職務(wù)上的便利，或者因?yàn)閷?shí)際從事一定業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的便利條件。車某所實(shí)際從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)，充分說(shuō)明其具備職務(wù)侵占罪的主體地位。從法律層面看，車某雖沒(méi)有經(jīng)過(guò)形式上的正式任命程序，但基于其長(zhǎng)期、反復(fù)、繼續(xù)以公司負(fù)責(zé)人身份行使公司重要職權(quán)的事實(shí)，足以表明其已經(jīng)從實(shí)質(zhì)上獲得公司、企業(yè)人員的主體資格。

在我國(guó)，按照法律規(guī)定取得國(guó)家工作人員身份，有相對(duì)嚴(yán)格、特別的招錄、提拔和任命等嚴(yán)格的任用程序。與前者不同，成為公司、企業(yè)人員卻沒(méi)有嚴(yán)格的這種任用程序，其任用相對(duì)比較靈活，限制較少，并無(wú)法律上的特別規(guī)定。在正常情況下，出任公司的高層管理人員必須經(jīng)過(guò)一定程序。然而，在個(gè)別情況下，如公司管理不規(guī)范或者公司原負(fù)責(zé)人有突然變故時(shí)，雖無(wú)正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司負(fù)責(zé)人及員工不反對(duì)、默認(rèn)的情況下，以公司名義活動(dòng)，承擔(dān)公司管理主要職責(zé)的，實(shí)際上就是公司、企業(yè)人員。因此，能否成為公司、企業(yè)人員的關(guān)鍵，并不在于有沒(méi)有形式上的任命程序，而在于其能否對(duì)內(nèi)、對(duì)外以公司的名義開(kāi)展活動(dòng)，并將其法律行為所產(chǎn)生的后果歸于公司。

實(shí)際上，即便是貪污、受賄這些只有國(guó)家工作人員才能構(gòu)成的犯罪，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)國(guó)家工作人員身份的判斷，也是看實(shí)質(zhì)而不看形式的。因此，雖無(wú)真實(shí)的國(guó)家工作人員身份，但使用偽造的人事檔案騙取國(guó)家工作人員身份，然后收受財(cái)物或者貪污的，實(shí)踐中都會(huì)認(rèn)定其具備特殊主體身份，從而以貪污罪、受賄罪定罪處罰。司法機(jī)關(guān)不會(huì)因?yàn)楸桓嫒说纳矸莶皇钦嬲ㄟ^(guò)合法程序取得，就否認(rèn)其主體資格。其中的關(guān)鍵是要審查行為人是否通過(guò)職權(quán)行使實(shí)際獲取了不法利益，而不是僅僅看其主體資格是否在形式上齊備。例如，被告人周葉騙取了江西省吉安地區(qū)行署副專員職務(wù)，后實(shí)施侵吞公共財(cái)物、收受賄賂行為，被以受賄罪、貪污罪判處死刑；②參見(jiàn)梁廷耀、閆廣道：《“行署副專員”升天始末》，《四川監(jiān)察》1999年第5期。又如，以偽造的專業(yè)證書(shū)、干部履歷表、入黨材料騙取全國(guó)特產(chǎn)經(jīng)濟(jì)辦公室主任等職位的無(wú)業(yè)人員曹忠武，因貪污211．17萬(wàn)元，受賄135萬(wàn)元等罪名被北京市第一中級(jí)人民法院判處死刑。③參見(jiàn)海劍：《曹忠武：“三假”干部》，《檢察風(fēng)云》2017年第24期。這些案件的處理都說(shuō)明，是否通過(guò)正式的任命程序，是否有真實(shí)的、形式上的任職文件，對(duì)于國(guó)家工作人員身份的取得，并不重要，其是否能夠?qū)嶋H行使職權(quán)，才是認(rèn)定其身份的決定性因素。對(duì)于職務(wù)侵占罪中公司、企業(yè)人員身份的取得，也應(yīng)該作相同的理解。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某雖然沒(méi)有經(jīng)過(guò)正式任命，但是，其通過(guò)主持公司日常事務(wù)，行使公司職權(quán)等方式，表明其已經(jīng)是該公司的高層管理人員，具有職務(wù)侵占罪的主體資格。同時(shí)，由于在客觀行為方面，有足夠證據(jù)證明其利用職務(wù)上的便利侵吞公司財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在刑法理論上完全沒(méi)有問(wèn)題。

其實(shí)，在前述“張良賓職務(wù)侵占案”中，法院將公司實(shí)際控制人視作公司、企業(yè)人員的刑事判決，值得有關(guān)部門(mén)在處理類似于“車某涉嫌職務(wù)侵占案”的案件時(shí)給予充分關(guān)注，如果連不是股東、在公司沒(méi)有名分、根本不實(shí)際參與公司生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的實(shí)際控制人都可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，那么，類似于犯罪嫌疑人車某這樣實(shí)際參與公司決策、經(jīng)營(yíng)，對(duì)財(cái)務(wù)、人事等重要事項(xiàng)進(jìn)行管理的人，其行為的社會(huì)危害性更大，更應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪。否則，就可能放縱犯罪，導(dǎo)致執(zhí)法上的不平衡，也會(huì)侵害公司和企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)，損害公司股東、公司業(yè)務(wù)相對(duì)人的利益。

二、侵占行為：利用職務(wù)便利的含義

職務(wù)侵占罪的客觀要件表現(xiàn)為，行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實(shí)施犯罪時(shí)是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利竊取本單位財(cái)物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

（一）利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)：行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財(cái)物

對(duì)于職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”的內(nèi)容是否同時(shí)包含事務(wù)管理以及勞務(wù)，一直有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的職務(wù)不包括單純的勞務(wù)性工作，在從事勞務(wù)期間取得財(cái)物的只是利用工作便利而非職務(wù)便利；有觀點(diǎn)則認(rèn)為，兩者的差別只是形式上的。筆者認(rèn)為，在這里，區(qū)別事務(wù)管理與勞務(wù)，由此再去區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，其意義都很有限。本罪的職務(wù)便利，其實(shí)是指對(duì)本單位財(cái)物的管理（主管）或者保管、經(jīng)手的便利。利用管理或者主管的職務(wù)便利，在決策、審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用、處理單位事務(wù)等過(guò)程中，將自己所管理的公司、企業(yè)的財(cái)物非法占為己有的，當(dāng)然是利用職務(wù)便利。對(duì)此的判斷在實(shí)踐中一般不會(huì)有爭(zhēng)議。容易產(chǎn)生分歧的是保管、經(jīng)手本單位財(cái)物的，是否一律屬于履行單位職務(wù)，以及將財(cái)物非法占為己有的，是否只能認(rèn)定為利用職務(wù)便利的侵占行為等問(wèn)題，對(duì)此，還值得研究。

既然職務(wù)侵占罪是行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為，那么這里的保管、經(jīng)手就不能僅理解為“握有”單位財(cái)物，或者是財(cái)物僅僅從行為人手中“過(guò)一下”，而要求行為人對(duì)財(cái)物有占有、處分權(quán)限。這種占有、處分可能包括兩種情形：行為人代表單位獨(dú)立占有、處分財(cái)物；行為人與單位其他人共同占有、處分單位財(cái)物。然而，無(wú)論是哪一種情形，不應(yīng)該有爭(zhēng)議的是，行為人必須存在足以被評(píng)價(jià)為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認(rèn)為有管理、經(jīng)手財(cái)物的職務(wù)便利。對(duì)利用職務(wù)便利的實(shí)質(zhì)就應(yīng)該理解為行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制財(cái)物。如果按照單位的工作分工，只是在短時(shí)間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從行為人手中“過(guò)一下”馬上又傳遞給他人，不能認(rèn)為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財(cái)物，不能認(rèn)為行為人是在履行單位職務(wù)。此時(shí)，真正對(duì)財(cái)物有占有處分權(quán)限的，只能是單位的負(fù)責(zé)人或現(xiàn)場(chǎng)管理者，行為人至多是“占有輔助者”。因此，在認(rèn)定職務(wù)侵占中利用職務(wù)便利的管理、經(jīng)手時(shí)，要將其實(shí)質(zhì)限定在對(duì)單位的財(cái)物有占有、處分權(quán)限上。在“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從行為人手中“過(guò)一下”時(shí)竊取單位財(cái)物的，不是利用職務(wù)便利，而是單純利用工作機(jī)會(huì)竊取他人占有的財(cái)物，其實(shí)質(zhì)與那些僅因工作關(guān)系形成接近單位財(cái)物等方便所構(gòu)成的盜竊罪完全相同，不應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪。對(duì)此，結(jié)合在實(shí)踐中爭(zhēng)議很大的“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”略作分析。

受理該案的檢察機(jī)關(guān)指控楊某有如下犯罪事實(shí)。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動(dòng)合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時(shí)間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時(shí)間與勞動(dòng)合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書(shū)》《派遣崗位錄用條件告知書(shū)》《保證書(shū)》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書(shū)》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)上班，擔(dān)任運(yùn)作員。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時(shí)許，楊某在分揀快遞包裹的過(guò)程中，將自己經(jīng)手分揀的一個(gè)外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運(yùn)的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場(chǎng)”監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機(jī)，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號(hào)房，從房?jī)?nèi)查獲被盜手機(jī)的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機(jī)價(jià)值1999元。楊某歸案后如實(shí)供述了自己在分揀工作時(shí)竊取手機(jī)包裹的事實(shí)，并賠償順豐公司1999元。四川省成都市雙流縣人民法院認(rèn)為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于被告人楊某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，且屬初犯，被盜財(cái)物已追回，可對(duì)其從輕處罰，遂判處罰金人民幣3千元。④參見(jiàn)四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號(hào)刑事判決書(shū)。對(duì)于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認(rèn)為原判對(duì)楊某的量刑畸輕，請(qǐng)求二審改判。成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價(jià)值1999元的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)1萬(wàn)元，依法不應(yīng)以犯罪論處。據(jù)此，宣告被告人楊某無(wú)罪。⑤參見(jiàn)四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第293號(hào)刑事判決書(shū)。

在本案中，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運(yùn)人交付的涉案財(cái)物，并要對(duì)財(cái)物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財(cái)物應(yīng)視為順豐公司的財(cái)物，其能夠成為盜竊罪的對(duì)象，也能夠成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象，定罪的關(guān)鍵在于楊某是否有職務(wù)便利。本案二審法院認(rèn)為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負(fù)責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，其利用經(jīng)手財(cái)物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財(cái)物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征。按照法院的理解，楊某“經(jīng)手”流水線上分揀的財(cái)物成為其職務(wù)便利，雖然其具有臨時(shí)性、暫時(shí)性的特點(diǎn)，但仍然屬于因工作需要而在一定時(shí)間內(nèi)控制、持有本單位的財(cái)物。然而，在本案中，楊某根據(jù)其工作要求，僅僅在短時(shí)間內(nèi)“握有”財(cái)物，或財(cái)物僅僅從其手中過(guò)一下，其并無(wú)法律意義上占有、控制、持有財(cái)物的意思和行為。其理由在于，一方面，楊某作為分揀員應(yīng)當(dāng)迅速、準(zhǔn)確地將快遞運(yùn)送物品從其儲(chǔ)位或其他區(qū)位揀取出來(lái)，并按一定的方式進(jìn)行分類、集中，多人流水、共同作業(yè)的工作性質(zhì)決定了其不可能也無(wú)須對(duì)財(cái)物享有獨(dú)立的占有、處分權(quán)限；另一方面，在本案中對(duì)定罪至關(guān)重要的細(xì)節(jié)是，楊某分揀貨物的全過(guò)程必須在公司監(jiān)控器的監(jiān)視下進(jìn)行，被害單位通過(guò)監(jiān)視這一措施表明其對(duì)財(cái)物的獨(dú)立占有和控制權(quán)，楊某最多屬于占有輔助者，其并不是代表單位獨(dú)立占有、處分流水線上的物品，也談不上與單位其他作業(yè)的同事一起共同占有、處分單位財(cái)物，因?yàn)楸O(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對(duì)財(cái)物沒(méi)有獨(dú)立的占有、處分權(quán)限。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限時(shí)，不能認(rèn)為其具有管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)便利，其行為性質(zhì)屬于在短時(shí)間內(nèi)“握有”單位財(cái)物，或者單位財(cái)物僅僅從其手中“過(guò)一下”時(shí)，竊取他人財(cái)物，與單純利用工作機(jī)會(huì)竊取他人占有的財(cái)物相同，理應(yīng)以盜竊罪論處。因此，對(duì)“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”而言，二審法院以楊某作為順豐公司工作人員，在順豐公司的安排下負(fù)責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財(cái)物，從而具有職務(wù)上的便利條件為由，認(rèn)定其行為性質(zhì)是職務(wù)侵占的觀點(diǎn)值得商榷。

（二）我國(guó)《刑法》第253條的射程

對(duì)“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”定性的另一爭(zhēng)論焦點(diǎn)是對(duì)楊某的行為能否參照適用我國(guó)《刑法》第253條的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第253條明確規(guī)定，郵政工作人員私自開(kāi)拆或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)竊取財(cái)物的，依據(jù)盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰。那么，快遞公司職員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財(cái)物據(jù)為己有，能否依據(jù)《刑法》第253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財(cái)物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對(duì)于這一點(diǎn)，本案二審法院明顯認(rèn)為，郵政工作人員與快遞人員存在本質(zhì)區(qū)別，不能將其擴(kuò)大解釋為包括快遞人員在內(nèi)?？爝f公司的快遞人員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財(cái)物據(jù)為己有，不能按照《刑法》第253條、第264條的規(guī)定以盜竊罪定罪。一方面，郵政服務(wù)業(yè)與快遞服務(wù)業(yè)是并列關(guān)系，郵政服務(wù)和快遞服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別。前者本質(zhì)上屬于公益性的公共產(chǎn)品，具有公共服務(wù)屬性，后者本質(zhì)上是競(jìng)爭(zhēng)性的私人產(chǎn)品，適用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。因此，郵政服務(wù)與快遞服務(wù)作為兩種截然不同的行業(yè)，在服務(wù)對(duì)象、內(nèi)容、特點(diǎn)、競(jìng)爭(zhēng)屬性等方面都存在較大差異。另一方面，快遞公司工作人員不屬于郵政工作人員，屬于一般企業(yè)人員，不管兩者在具體工作內(nèi)容上多么相似，但根據(jù)刑法禁止類推適用和罪刑法定的基本理念，不能將郵政工作人員擴(kuò)大解釋為包括快遞人員在內(nèi)的從事快遞服務(wù)工作的人員。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據(jù)我國(guó)《刑法》第253條、第264條以盜竊罪從重定罪量刑。

然而，該案二審法院對(duì)我國(guó)《刑法》第253條的理解明顯存在偏差：其一，我國(guó)《刑法》第253條的規(guī)范目的是否定郵政工作人員對(duì)財(cái)物的占有、處分權(quán)限，不認(rèn)為其竊取財(cái)物是其履行職務(wù)過(guò)程中利用職務(wù)便利所實(shí)施的行為。郵件屬于封緘物、包裝物。這種財(cái)物的占有權(quán)歸屬歷來(lái)有爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都?xì)w屬于委托人（委托人占有說(shuō)），承運(yùn)人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成盜竊罪；有觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都?xì)w屬于受托人（受托人占有說(shuō)），承運(yùn)人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成（職務(wù)）侵占罪；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，包裝物整體由受托人占有，內(nèi)容物的占有權(quán)則歸屬于委托人（分別占有說(shuō)），承運(yùn)人將包裝物整體拿走的是侵占罪，竊取內(nèi)容物的，構(gòu)成盜竊罪。我國(guó)《刑法》第253條的規(guī)定等于是否定了受托人占有說(shuō)，認(rèn)為郵政工作人員將封緘物里的內(nèi)容物加以竊取的，構(gòu)成盜竊罪，而不成立職務(wù)侵占罪。立法的規(guī)范目的是保護(hù)他人的占有，在委托人或郵政部門(mén)對(duì)財(cái)物的占有得到承認(rèn)的場(chǎng)合，否定行為人是在履行職務(wù)管理、經(jīng)手單位財(cái)物。按“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”二審法院的理解，從形式上說(shuō)，郵政工作人員的行為也是在保管、經(jīng)手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場(chǎng)，對(duì)不享有占有權(quán)，在短時(shí)間內(nèi)“握有”財(cái)物，或財(cái)物僅僅從其手中過(guò)手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財(cái)物的情形，否定行為人是在履行工作職責(zé)，其取得財(cái)物不是利用職務(wù)便利。其二，既然我國(guó)《刑法》第253條的規(guī)定意在確定封緘物的占有歸屬，以及對(duì)單位工作人員在短時(shí)間內(nèi)“握有”及“過(guò)手”財(cái)物是否利用職務(wù)便利進(jìn)行表態(tài)，就應(yīng)該認(rèn)為其屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。在處理“楊某被控盜竊宣告無(wú)罪案”時(shí)參照適用這一規(guī)定，就是對(duì)體系解釋方法論的運(yùn)用，而沒(méi)有類推解釋的問(wèn)題。其實(shí)，進(jìn)一步需要考慮的問(wèn)題是，如果楊某作為順豐公司員工，其不是在分揀貨物的流水線上竊取財(cái)物，而是在運(yùn)送快遞過(guò)程中拆掉包裝物取得內(nèi)容物，只要承認(rèn)托運(yùn)人或順豐公司通過(guò)對(duì)貨物進(jìn)行封緘這一行為表明其對(duì)內(nèi)容物進(jìn)行占有并具有確定無(wú)疑的占有意思，楊某并不占有內(nèi)容物，就應(yīng)該認(rèn)為楊某所謂的“保管”“經(jīng)手”快遞進(jìn)行私拆的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。此時(shí)，是不是存在我國(guó)《刑法》第253條的規(guī)定對(duì)案件定性并無(wú)影響。由此進(jìn)一步推論，如果在對(duì)貨物進(jìn)行封緘這種相對(duì)較“弱”的占有、控制的場(chǎng)合，都能夠?qū)Α氨９堋薄敖?jīng)手”快遞進(jìn)行私拆的行為定為盜竊罪的話，對(duì)順豐公司通過(guò)監(jiān)控器密切防止其財(cái)物在分揀時(shí)被盜的“強(qiáng)”占有、控制情形認(rèn)定為盜竊罪更是理所當(dāng)然。其三，快遞服務(wù)和郵政服務(wù)是否存在本質(zhì)區(qū)別，快遞公司工作人員是否屬于國(guó)家郵政工作人員，對(duì)于本案的處理無(wú)關(guān)緊要。該問(wèn)題的核心在于行為人是否具有占有、處分權(quán)限，進(jìn)而存在職務(wù)便利。如果財(cái)物只是由行為人“握有”或“過(guò)手”，單位對(duì)財(cái)物的取得、分揀及轉(zhuǎn)移過(guò)程隨時(shí)進(jìn)行監(jiān)視的，不能認(rèn)為行為人有職務(wù)便利，被告人取得財(cái)物的，只是利用了自己與財(cái)物空間距離近、拿走比較便利的工作機(jī)會(huì)竊取了他人財(cái)物，并無(wú)成立職務(wù)侵占罪的可能性。

三、職務(wù)侵占罪的侵占對(duì)象

在司法實(shí)務(wù)中成為有爭(zhēng)議問(wèn)題的是股權(quán)能否成為侵占對(duì)象。對(duì)此，肯定說(shuō)和否定說(shuō)的觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)。

（一）實(shí)務(wù)的立場(chǎng)：股權(quán)能夠成為職務(wù)侵占對(duì)象

在“林惠榮被控侵占股權(quán)案”中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人林惠榮犯有如下犯罪事實(shí)。林惠榮于2013年1月18日，利用其擔(dān)任金福榮貿(mào)易（福建）有限公司法定代表人的職務(wù)便利，未經(jīng)股東池某、張某、游某的同意，伙同林明武偽造《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《關(guān)于同意池某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意張某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意游某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》等文件，委托漳浦正通企業(yè)服務(wù)有限公司到漳浦縣工商行政管理局辦理變更登記，將池某、張某、游某所持有的金福榮貿(mào)易（福建）有限公司計(jì)60%的股權(quán)變更至林明武名下，非法占有池某、張某、游某的股權(quán)價(jià)值計(jì)1847495．55元。⑥參見(jiàn)福建省漳州市中級(jí)人民法院（2016）閩06刑終254號(hào)二審刑事裁定書(shū)。林惠榮侵占股權(quán)的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？對(duì)于本案，法院認(rèn)定被告人林惠榮利用其擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人的職務(wù)便利，將其他股東的股權(quán)予以變更，非法占有他人股權(quán)，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，遂判處其有期徒刑7年。對(duì)轉(zhuǎn)移公司其他股東股權(quán)的案件，在實(shí)務(wù)中按照本案處理模式定罪的情形占絕大多數(shù)，實(shí)務(wù)界的主要考慮是以下幾點(diǎn)。

第一，職務(wù)侵占罪的對(duì)象是財(cái)物，對(duì)其應(yīng)作擴(kuò)大解釋，當(dāng)然包括財(cái)產(chǎn)性利益，而股權(quán)是典型的財(cái)產(chǎn)性利益?！柏?cái)物”是指一切具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值之物。股權(quán)，是指股東基于其出資在法律上對(duì)公司所享有的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)《公司法》第4條的規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。股權(quán)的核心是財(cái)產(chǎn)權(quán)（股利分配權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)），對(duì)公司擁有多少股權(quán)就意味著股東在公司享有多少財(cái)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，我國(guó)法律規(guī)定了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，股權(quán)既然可轉(zhuǎn)讓，就可以根據(jù)一定的方法計(jì)算出股權(quán)的貨幣價(jià)值。如果非法將他人的股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己名下，使他人在法律上喪失了股權(quán)，原股權(quán)所有人自然就失去了對(duì)其原股權(quán)下的財(cái)產(chǎn)行使所有、使用、處分和收益的任何一項(xiàng)權(quán)利，其財(cái)產(chǎn)性利益就會(huì)受損。關(guān)于股權(quán)屬于財(cái)物，實(shí)務(wù)中很多人認(rèn)為有司法解釋作為依據(jù)。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條的規(guī)定，國(guó)家工作人員，在國(guó)家出資企業(yè)改制過(guò)程中故意通過(guò)低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，以貪污罪定罪處罰。既然股權(quán)可以成為貪污罪對(duì)象，其自然就可以成為職務(wù)侵占罪對(duì)象。

第二，我國(guó)刑法并沒(méi)有將職務(wù)侵占罪的客體局限于物權(quán)法上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在我國(guó)物權(quán)法上，可以依法轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)益也屬無(wú)形財(cái)產(chǎn)。我國(guó)《刑法》第92條規(guī)定，公民私人所有的財(cái)產(chǎn)包括依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。由此可見(jiàn)股權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)屬于公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)。

第三，股權(quán)屬于公司的合法財(cái)產(chǎn)。按公司法的基本原理，股東個(gè)人將資產(chǎn)交給公司后，該資產(chǎn)與股東個(gè)人脫離，股東個(gè)人不再對(duì)該資產(chǎn)享有支配權(quán)，而公司作為具有虛擬人格的法人實(shí)體，對(duì)股東的財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的支配權(quán)，因此，侵吞他人股權(quán)就是侵占公司財(cái)物。

第四，對(duì)林惠榮的行為定職務(wù)侵占罪有規(guī)范依據(jù)?！豆膊拷?jīng)偵局關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問(wèn)題的工作意見(jiàn)》（2005年6月4日）中明確指出：“對(duì)于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的目的，則可以對(duì)其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)行為以職務(wù)侵占罪論處?！贝撕?，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見(jiàn)》（2005年12月1日）也指出：“根據(jù)刑法第九十二條規(guī)定，股份屬于財(cái)產(chǎn)，采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財(cái)產(chǎn)的犯罪規(guī)定?！?/p>

（二）理論分析：不宜將轉(zhuǎn)移股權(quán)行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪

筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的行為對(duì)象不應(yīng)包括股權(quán)。在實(shí)踐中，也有極少數(shù)案件處理認(rèn)同這一觀點(diǎn)。在“范某轉(zhuǎn)移股權(quán)被判無(wú)罪案”中，公訴機(jī)關(guān)指控：2008年7月15日，被告人范某在股東梁某不在場(chǎng)的情況下，與其他股東一起偽造梁某在股東會(huì)決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上的簽名，將鄭州鋁礬土有限公司各股東的股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給河南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司，范某為轉(zhuǎn)讓后河南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司經(jīng)理兼執(zhí)行董事。2010年3月15日，被告人范某代表鄭州金豐鋁礬土有限公司將采礦權(quán)、施工權(quán)以1400萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給黃某、岳某，黃某、岳某支付給范某350萬(wàn)元先期轉(zhuǎn)讓款，該款項(xiàng)被范某占為己有，被告人范某非法侵占梁某股權(quán)利益81．655萬(wàn)元。

對(duì)于該案，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象系本單位財(cái)物，“而公訴機(jī)關(guān)指控侵占的對(duì)象系股東股權(quán)利益的價(jià)值，不是單位財(cái)物，不符合職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，范某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪”。⑦河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161號(hào)一審刑事判決書(shū)。在這方面，實(shí)踐中難得一見(jiàn)的無(wú)罪判決確實(shí)值得稱道。

不宜將轉(zhuǎn)移股權(quán)行為認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主要理由在于以下幾個(gè)方面。其一，職務(wù)侵占罪的對(duì)象包括財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，股權(quán)是財(cái)產(chǎn)性利益，其似乎可以成為本罪的行為對(duì)象，但是，能夠成為職務(wù)侵占罪對(duì)象的財(cái)物還有一個(gè)限定，即其必須是“本單位財(cái)物”。雖然按照公司法原理，股東個(gè)人范某將資產(chǎn)交給公司后，股東個(gè)人不再對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有支配權(quán)，公司對(duì)股東的財(cái)產(chǎn)享有獨(dú)立的支配權(quán)，但是，股權(quán)說(shuō)到底還是歸屬于特定股東即出資者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其本質(zhì)上不是抽象的公司財(cái)物。無(wú)論股東之間的股權(quán)如何進(jìn)行轉(zhuǎn)移，公司的出資總額、財(cái)產(chǎn)總量都不會(huì)減少，受到損害的只能是特定股東的出資者權(quán)益。因此，轉(zhuǎn)移其他股東的股權(quán)說(shuō)到底侵占的也是他人財(cái)產(chǎn)，而非本單位財(cái)產(chǎn)，行為人的行為不是職務(wù)侵占行為。⑧參見(jiàn)熊紅文：《股權(quán)不能成為職務(wù)侵占罪的對(duì)象》，《檢察日?qǐng)?bào)》2012年3月30日，第3版。如果一定要定罪，認(rèn)定被告人范某將代為保管的其他股東的股權(quán)非法占為己有，適用我國(guó)《刑法》第270條的規(guī)定，對(duì)被告人以侵占罪論處倒是有可能的。其二，雖然《公安部經(jīng)偵局關(guān)于對(duì)非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問(wèn)題的工作意見(jiàn)》中指出非法占有公司股東股權(quán)的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處，但該意見(jiàn)的法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。而全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見(jiàn)》僅規(guī)定“采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財(cái)產(chǎn)的犯罪規(guī)定”，并未明確被告人的行為一定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其實(shí)，對(duì)侵占其他股東股權(quán)（而非本單位財(cái)物）的行為直接以侵占罪論處，也符合全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見(jiàn)》的精神。

當(dāng)然，由于我國(guó)《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪畢竟是自訴案件，其行為性質(zhì)和民事侵權(quán)行為之間就是“一紙之隔”，因此，按照刑法謙抑性原則，對(duì)于侵占其他股東股權(quán)的行為不以犯罪論處，通過(guò)民事訴訟解決也不失為一種妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>