王 怡

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510275）

立法事實(shí)概念的提出，著眼于立法意圖合理性的探究以及立法手段與立法目的之關(guān)聯(lián)的證成，其根本目的在于追求一種科學(xué)立法的效果。對(duì)于何謂立法事實(shí)，目前學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的界定，這并不意味著有關(guān)立法事實(shí)的研究無足輕重，恰恰是這一問題的重要性要求理論研究為其提供開放式的探討空間。日本學(xué)者認(rèn)為，立法事實(shí)指的是能為立法目的及其實(shí)現(xiàn)手段的合理性提供支持的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的一般事實(shí)。①安西文雄：《立法事實(shí)論》，《法律家》第1037號(hào)（1994年），第217頁。轉(zhuǎn)引自陳鵬：《合憲性審查中的立法事實(shí)認(rèn)定》，《法學(xué)家》2016年第6期。在美國法中，區(qū)別于判決事實(shí)的立法事實(shí)向來是憲法訴訟中獨(dú)特而重要的審查對(duì)象。對(duì)于立法事實(shí)是否存在以及哪些事實(shí)屬于立法事實(shí)的判斷，依賴于司法過程中的合憲性推理。②凌維慈：《憲法訴訟中的立法事實(shí)審查——以美國法為例》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第6期。筆者認(rèn)為，基于我國的立法體制，對(duì)于立法事實(shí)的關(guān)切必須著眼于立法過程的改進(jìn)。立法事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、論證和應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)以立法規(guī)劃為起點(diǎn)，貫穿于起草法律到法律草案被立法機(jī)關(guān)表決通過的整個(gè)階段。對(duì)于立法事實(shí)是否存在、是否真實(shí)、是否應(yīng)當(dāng)采用等問題，不宜留到立法后的監(jiān)督審查階段進(jìn)行事后檢討。若要在立法過程中充分實(shí)現(xiàn)立法事實(shí)的發(fā)掘和應(yīng)用，相關(guān)理論必須首先得到構(gòu)建。筆者于本文嘗試為今后有關(guān)立法事實(shí)的研究貢獻(xiàn)一套可供選擇的理論框架或可供批判的基本思路。

一、立法事實(shí)的發(fā)現(xiàn)依賴于論證

“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！雹邸恶R克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社1979年版，第82頁。正是在這一意義上，馬克思將那些認(rèn)為社會(huì)以法律為基礎(chǔ)的想法，說成是法學(xué)家的幻想。法律應(yīng)當(dāng)是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的利益和需要的表現(xiàn)，絕非單個(gè)人恣意所能決定的。④參見《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1956年版，第216頁。立法權(quán)之行使必從社會(huì)問題著眼，從形形色色的社會(huì)問題當(dāng)中辨識(shí)出立法需求，再通過縝密審慎的論證研究，構(gòu)建出科學(xué)合理的制度對(duì)策。科學(xué)的立法應(yīng)同其他類型的科學(xué)活動(dòng)一樣，容許大膽的假設(shè)，但要求假設(shè)者必須小心求證。立法不能以主觀臆想為起點(diǎn)，而要以特定時(shí)空下社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面的客觀存在、客觀需求及相關(guān)事實(shí)為起點(diǎn)，必須援引關(guān)于現(xiàn)實(shí)狀況、社會(huì)科學(xué)或者自然科學(xué)的因果規(guī)律以及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)等可確定的假設(shè)。⑤參見蔣紅珍：《論適當(dāng)性原則——引入立法事實(shí)的類型化審查強(qiáng)度理論》，《中國法學(xué)》2010年第3期。一言以蔽之，立法活動(dòng)的開展需要有的放矢，而不論是目的的確定還是方法的探尋，都需有所依據(jù)，在立法理論的視野當(dāng)中，這些依據(jù)都屬于立法事實(shí)。

美國學(xué)者戴維斯曾對(duì)立法事實(shí)作出了種種區(qū)分。他認(rèn)為立法事實(shí)當(dāng)中既有特定的事實(shí)，也有普遍的事實(shí)；既有核心性的事實(shí)，也有邊緣性的事實(shí)；既有存在較多爭議的假設(shè)性事實(shí)，也有存在較少爭議的假設(shè)性事實(shí)。此外，他還將立法事實(shí)分為幾乎完全是事實(shí)性的事實(shí)陳述與混合了政策判斷或者政治偏好的部分事實(shí)的陳述，以及可證明的事實(shí)與既不能證實(shí)也不能反駁的事實(shí)等等。⑥Kenneth Culp Davis，F(xiàn)acts in Lawmaking，Columbia Law Review，1980，Vol．80，No．5．戴維斯的這一分類是否能夠涵蓋立法事實(shí)的全部情形，我們暫且不論。這一分類最為直觀的價(jià)值，在于其呈現(xiàn)出了立法事實(shí)的復(fù)雜狀況。同時(shí)也表明，在立法過程中對(duì)于立法事實(shí)的處理，絕不僅僅是一個(gè)發(fā)現(xiàn)的過程，而更是一個(gè)需要詮釋、判斷和論證的過程。

如同在司法過程中，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”要求所有的證據(jù)必須經(jīng)過嚴(yán)格的質(zhì)證那樣，立法事實(shí)作為立法必要性存在的論據(jù)，也有可能被誤用和濫用，必須經(jīng)過嚴(yán)格的論證，對(duì)其客觀性、關(guān)聯(lián)性和可采性加以深究。忽略了立法事實(shí)論證，即便法案能夠順利通過審議和表決，也難保在施行過程中不產(chǎn)生爭議。難以在執(zhí)法環(huán)節(jié)和司法環(huán)節(jié)當(dāng)中順利實(shí)施的法律，不僅立法的合理性和科學(xué)性將受到質(zhì)疑，立法的社會(huì)效果也必然大打折扣，不僅立法目的落空，還有可能適得其反，同立法意圖南轅北轍。

首先，立法事實(shí)本身的客觀性需要加以論證。在形形色色的立法事實(shí)當(dāng)中最可能被濫用的是經(jīng)由片面的客觀現(xiàn)象詮釋而成的意見事實(shí)，也有學(xué)者稱其為假象事實(shí)，這類事實(shí)經(jīng)常未經(jīng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)或者邏輯推理檢驗(yàn)就被確信或推斷為真。⑦參見于立深：《行政立法性事實(shí)研究》，《法商研究》2008年第6期。假象事實(shí)多見諸于媒體報(bào)道。大眾傳媒作為市場競爭中的生產(chǎn)者，為實(shí)現(xiàn)再生產(chǎn)，不得不想方設(shè)法迎合觀眾的興趣愛好——或通過搜索新鮮、有趣、刺激的題材以吸引觀眾的眼球，或通過對(duì)新聞素材進(jìn)行加工裁剪，強(qiáng)化信息內(nèi)容中的某些屬性，弱化另一些屬性。由于大眾傳媒更強(qiáng)調(diào)新聞的觀賞性而不以求真為目的，他們時(shí)常無視甚至刻意制造信息偏差?！白钣猩Φ募僭O(shè)是新聞和真相并非同一回事?！雹啵勖溃菸譅柼亍だ钇章骸豆娸浾摗?，閻克文、江紅譯，上海人民出版社2006年版，第256頁。如果將新聞媒介用作公共政策制定過程所需事實(shí)和知識(shí)的主要來源，不加論證的使用，有可能帶來意料之外的決策風(fēng)險(xiǎn)。⑨參見吳元元：《信息能力與壓力型立法》，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

其次，立法事實(shí)的關(guān)聯(lián)性需要加以論證。人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，對(duì)于指導(dǎo)立法活動(dòng)的基礎(chǔ)性事實(shí)需要有準(zhǔn)確的、全面的把握，尤其是基于客觀現(xiàn)象之間存在的某種關(guān)聯(lián)而建立起的因果關(guān)系聯(lián)想，必須經(jīng)過合理化的論證，不可盲目采信。例如，對(duì)傳統(tǒng)汽車是否應(yīng)當(dāng)被新能源汽車淘汰，是否需要以及何時(shí)需要通過立法為傳統(tǒng)汽車的使用設(shè)置有效期限等問題。相關(guān)立法決策的作出，應(yīng)當(dāng)建立在一系列的立法事實(shí)得到證成的基礎(chǔ)上。⑩這 里所謂的證成，并不要求“百分之百”的可靠或百分之百的確定性。筆者贊同阿列克西的觀點(diǎn)，將“證成”這一概念界定為一個(gè)程度較弱的“合理性”問題，從而將它同較強(qiáng)意義上的“真理”概念進(jìn)行區(qū)分。這樣一來，“證成”的難度就被降低了，同時(shí)也具備了可行性。參見陳銳：《法律判斷如何證成？——“阿列克西難題”及其解決》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第5期。其至少需要回答普及新能源汽車的使用能夠在哪些方面帶來社會(huì)效益等問題，例如，其至少要回答并充分證明在環(huán)保方面，新能源汽車的使用到底是會(huì)減少污染還是增加污染。上述問題的回答不能取決于人們的直覺結(jié)論，而是要經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)論證。單就新能源汽車的環(huán)保性能，此前已有不少爭論。在這些問題沒有獲得普遍的共識(shí)之前，立法者不宜根據(jù)片面意見作出決策。①《 新能源車真的和想象中一樣環(huán)保嗎？》，http：／／www．sohu．com／a／30322470＿115886，2018年 4月 9日訪問；《新能源汽車到底是否環(huán)保》，中國新能源網(wǎng)，http：／／www．china－nengyuan．com／news／91189．html，2018年4月9日訪問。再如，一度引發(fā)爭議的強(qiáng)制婚檢制度，同樣也涉及立法事實(shí)合理性的論證問題。2012年衛(wèi)生部《中國出生缺陷防治報(bào)告（2012）》中載明，中國每年新增出生缺陷約90萬例，從2003年取消強(qiáng)制婚檢起，婚檢率一路走低，新生兒的出生缺陷率十年間增長了近一倍。②《需要恢復(fù)強(qiáng)制婚檢嗎？》，http：／／www．infzm．com／content／119675，2018年4月9日訪問。有人據(jù)此得出結(jié)論，認(rèn)為新生兒出生缺陷率的走高是取消強(qiáng)制婚檢制度的結(jié)果，進(jìn)而呼吁國家應(yīng)當(dāng)恢復(fù)強(qiáng)制婚檢制度。與此同時(shí)，也有不少專家提出針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，認(rèn)為取消強(qiáng)制婚檢致嬰兒缺陷率升高只是人們的主觀誤解，兩者之間的因果關(guān)系并不確鑿。③《“強(qiáng)制婚檢”顯露爭鋒焦點(diǎn)》，http：／／news．sina．com．cn／o／2005－07－26／06246527036s．shtml，2018年4月9日訪問。

最后，立法事實(shí)的可采性需要被加以論證。應(yīng)當(dāng)被立法者所采納的立法事實(shí)是具有立法意義的事實(shí)，即該事實(shí)反映了社會(huì)當(dāng)中帶有普遍性的、重大意義的社會(huì)問題，并且該社會(huì)問題的解決具有緊迫性，需要立法者予以關(guān)注并盡快采取行動(dòng)。當(dāng)前，立法者追溯媒體議程的現(xiàn)象十分普遍，對(duì)于立法事實(shí)可采性的論證就顯得格外重要，因?yàn)槊襟w最先或最多強(qiáng)調(diào)的事，未必是真正重要和有意義的事。“好新聞不僅僅是講故事，而是講述那些對(duì)公民具有重要意義的故事?！雹埽勖溃蓠R克斯韋爾·麥庫姆斯：《議程設(shè)置：大眾媒介與輿論》，郭鎮(zhèn)之、徐培喜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第7頁。遺憾的是，“好新聞”在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中并不多見，媒體話語的展開更多圍繞的是現(xiàn)實(shí)權(quán)力的中心或反映某些利益集團(tuán)的偏好。立法者若是對(duì)媒體話語亦步亦趨，就有可能導(dǎo)致立法資源的不當(dāng)傾斜。值得注意的是，能夠揭示某種社會(huì)問題的客觀存在并亟待解決的事實(shí)，并不能等同于決定立法之必要性的立法事實(shí)。法律雖然是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的重要手段，但法律規(guī)范并非是唯一的社會(huì)規(guī)范，法律并不適合調(diào)整社會(huì)生活的方方面面，諸如涉及個(gè)人感情、宗教信仰等領(lǐng)域的問題本質(zhì)上都屬于允許“法律缺失”的領(lǐng)域，合理的作法是對(duì)其放棄法律干預(yù)。⑤同前注⑨，吳元元文。在法律可干預(yù)亦可不干預(yù)的情境下，立法者也應(yīng)根據(jù)立法事實(shí)的性質(zhì)，慎重選擇立法手段。例如，立法者應(yīng)當(dāng)考慮是應(yīng)先交由社會(huì)主體意思自治，由司法充當(dāng)最后一道防線提供救濟(jì)，還是自始至終實(shí)行國家干預(yù)；考慮對(duì)于違法行為是追究民事責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任還是刑事責(zé)任；考慮追究法律責(zé)任的方式是金錢賠償還是剝奪人身自由，等等。⑥面對(duì)社會(huì)上的一些不良現(xiàn)象和人們激烈的情感訴求，簡單粗暴不加選擇地一概立法禁止，甚至濫用刑法手段，都同立法者長期疏于對(duì)立法事實(shí)的可采性加以論證直接相關(guān)。參見姜濤：《立法事實(shí)論：為刑事立法科學(xué)化探索未來》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期。

總之，立法事實(shí)是否存在，其真實(shí)性和準(zhǔn)確度如何，以及就其性質(zhì)而言是否適宜進(jìn)入立法議程，諸如此類的復(fù)雜問題都無法通過直接觀察和直覺判斷得出簡單結(jié)論，而必須通過全面而充分的邏輯論證加以解決。

二、立法事實(shí)的二元構(gòu)成

要在立法過程當(dāng)中對(duì)立法事實(shí)進(jìn)行全面而充分的論證，首先必然要明確立法事實(shí)包括哪些內(nèi)容。于立深教授曾將行政立法領(lǐng)域的立法性事實(shí)總結(jié)為客觀性事實(shí)、制度性事實(shí)、法定性事實(shí)和闡釋性事實(shí)四類，⑦參見前注⑦，于立深文。這一思路是富有啟發(fā)性的。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述四類立法事實(shí)，還可以根據(jù)事實(shí)的基本屬性作進(jìn)一步歸類，從而更為精準(zhǔn)地體現(xiàn)立法事實(shí)的內(nèi)涵和外延。從大的方面看，立法事實(shí)主要分為社會(huì)事實(shí)和制度事實(shí)兩種。其中，根據(jù)事實(shí)來源的不同，社會(huì)事實(shí)主要包括來源于國家政策判斷的事實(shí)、來源于社會(huì)成員經(jīng)驗(yàn)感知的事實(shí)和發(fā)掘于公共領(lǐng)域中的公眾事件的事實(shí)三類。根據(jù)事實(shí)性質(zhì)的不同，制度事實(shí)可以再分為正式的法律制度和非正式的社會(huì)規(guī)范。

（一）作為立法事實(shí)的社會(huì)事實(shí)

從法治國家普遍的立法理論和立法實(shí)踐看，立法活動(dòng)的開展都要以立法需求的發(fā)現(xiàn)為起點(diǎn)，而立法需求又經(jīng)常需要通過一定社會(huì)條件下表現(xiàn)為社會(huì)問題的社會(huì)需要來加以判斷。因此，有助于發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)社會(huì)問題，有助于對(duì)構(gòu)成問題的社會(huì)根源進(jìn)行探索和尋究的社會(huì)事實(shí)，必然是立法事實(shí)的重要組成部分。長時(shí)期的立法實(shí)踐表明，在我國，能夠發(fā)揮立法事實(shí)作用的社會(huì)事實(shí)大致有三方面來源：一是國家政策判斷，二是社會(huì)成員的經(jīng)驗(yàn)感知，三是公共領(lǐng)域中的公眾事件。

來源于國家政策判斷的立法事實(shí)并非一朝一夕所能形成，其脫穎而出有賴于敏銳的政治眼光，離不開政治家和立法機(jī)關(guān)長時(shí)期的觀察和思考，也離不開專家學(xué)者們的觀察、研究和總結(jié)。這與其說是一類事實(shí)，不如說是混合了政策判斷或政治偏好的部分事實(shí)的陳述，因?yàn)槠渲邪僭O(shè)的成分，且往往在短期內(nèi)既不能證實(shí)亦不易反駁。然而，基于公眾對(duì)于政治決策者們的信任，此類事實(shí)陳述盡管帶有假設(shè)成份，總體上講仍然值得公眾普遍認(rèn)可和信賴。例如，在特定的社會(huì)歷史時(shí)期，特別是轉(zhuǎn)型時(shí)期，公共生活的各個(gè)領(lǐng)域都會(huì)呈現(xiàn)出一些特殊的面貌，暴露出一些特殊的問題。有些現(xiàn)象或問題并不會(huì)給社會(huì)個(gè)體的日常生活和工作帶來直接的負(fù)面影響，卻同國家利益和社會(huì)公共利益緊密相聯(lián)，從長遠(yuǎn)來看，也終將影響到社會(huì)成員的總體福利。有些現(xiàn)象相互之間或許并無直接關(guān)聯(lián)，但從本質(zhì)上看，卻都指向了性質(zhì)相同或相似的社會(huì)基本矛盾，相應(yīng)也暗含著某種制度創(chuàng)新與立法變革的需求。以西方國家為例，19世紀(jì)30年代起，英國從自由放任主義向積極的政府干預(yù)政策轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變的表現(xiàn)形式之一就是一系列重大法律的立、改、廢。⑧參見戴雪：《公共輿論的力量——19世紀(jì)英國的法律與公共輿論》，戴鵬飛譯，上海人民出版社2014年版，第9－15頁。發(fā)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的美國進(jìn)步主義運(yùn)動(dòng)直接導(dǎo)致了羅斯福新政，為大量社會(huì)立法的誕生提供了契機(jī)。⑨參見王涵：《美國進(jìn)步時(shí)代的政府治理：1890－1920》，復(fù)旦大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第96－107頁。在這些重大的立法改革運(yùn)動(dòng)背后，都可尋見強(qiáng)大社會(huì)背景作為支撐，這些社會(huì)背景構(gòu)成了當(dāng)時(shí)立法者眼中的立法事實(shí)。當(dāng)下，正在世界范圍內(nèi)醞釀發(fā)生的新科技立法浪潮又是一個(gè)例子，互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新興技術(shù)的發(fā)展，引發(fā)著諸多新的社會(huì)問題。當(dāng)社會(huì)中的大多數(shù)人還沐浴在科技福利的陽光下之際，政治家和決策者們?cè)缫殃P(guān)注到制度革命的需求，未雨綢繆地研究著對(duì)于各類未知問題的法律對(duì)策。

我國長期以來的立法實(shí)踐表明，幾乎所有國家層面的重大立法規(guī)劃都緊跟黨中央、國務(wù)院的政策走向，都能夠從黨和國家歷次重要會(huì)議報(bào)告、重大決議決定等政策性文件當(dāng)中追溯淵源。這其中的邏輯并不難解釋。國家重要的政策性文件往往都是針對(duì)一段時(shí)期內(nèi)國家政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化生活的重要回顧、總結(jié)和前瞻，其依托于詳盡可靠的信息數(shù)據(jù)，也凝結(jié)著高層集體智慧和專家判斷，故而能夠?qū)疑?、社?huì)生活領(lǐng)域的重大立法起到指南針作用。例如，中國共產(chǎn)黨第十一屆六中全會(huì)曾將該時(shí)期我國社會(huì)的主要矛盾總結(jié)為人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會(huì)生產(chǎn)之間的矛盾，此后國家大量的立法活動(dòng)都是圍繞經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心展開。⑩參 見張志銘：《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2009年第2期；馮玉軍：《中國法律規(guī)范體系與立法效果評(píng)估》，《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第12期?；谕瑯拥倪壿?，中國共產(chǎn)黨的十九大報(bào)告作出了我國社會(huì)根本矛盾已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變的重要論斷，揭示了當(dāng)前我國社會(huì)的主要矛盾是人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾這一重大事實(shí)，意味著今后國家立法工作的重點(diǎn)應(yīng)在兼顧經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，更多向民生立法和社會(huì)立法傾斜?！拔逦灰惑w”和“四個(gè)全面”是根據(jù)我國當(dāng)前發(fā)展階段提出的總體布局和戰(zhàn)略布局，也能夠在某種程度上決定著未來立法工作的重點(diǎn)方向和立法指導(dǎo)思想。

來源于社會(huì)成員經(jīng)驗(yàn)感知的立法事實(shí)可以是人們“有目共睹”的事實(shí)，如環(huán)境污染、交通擁堵、房價(jià)攀升等社會(huì)現(xiàn)象，因其能夠通過人們的直觀體驗(yàn)被普遍獲得，往往較少存在爭議。其也可以是基于個(gè)別社會(huì)成員的直觀體驗(yàn)，經(jīng)由媒介加工和傳播而被社會(huì)成員普遍知曉的“口耳相傳”的二手事實(shí)或意見事實(shí)，此類事實(shí)雖摻雜了可信的原始材料，但經(jīng)過人類語言加工，難免帶有主觀偏見和假設(shè)性成份，尤其是其中的意見和觀點(diǎn)，時(shí)常引起人們的爭論。①參見前注⑨，吳元元文。諸如人口結(jié)構(gòu)失調(diào)、性別歧視的存在等等都屬于這一類。由于視角和立場不同，有的人會(huì)對(duì)意見事實(shí)的真實(shí)性和準(zhǔn)確性提出質(zhì)疑，也有人會(huì)主張事實(shí)雖然存在，但僅僅是反映了個(gè)別現(xiàn)象，尚不具有社會(huì)普遍性。來源于社會(huì)生活的客觀經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和意見事實(shí)往往交織在一起進(jìn)入立法視野，使得立法決策過程變得極為復(fù)雜。例如，大氣污染現(xiàn)象客觀存在，并且受到社會(huì)各界的普遍關(guān)注，于是，污染的防治成為一項(xiàng)立法議題。然而，為了設(shè)計(jì)具體的立法對(duì)策方案，僅僅依賴霧霾存在的事實(shí)還不夠，至少還需要對(duì)下列事實(shí)進(jìn)行查明：霧霾會(huì)在多大程度上對(duì)人體健康造成危害；這種危害的普遍性、嚴(yán)重性如何；是何種原因造成了霧霾現(xiàn)象；造成霧霾的因素當(dāng)中哪些是人為因素，哪些是非人為因素；哪些因素可以避免，哪些則無法避免，等等。對(duì)于上述事實(shí)的追問，關(guān)系到立法時(shí)機(jī)的選擇、立法規(guī)制的對(duì)象和手段、治理責(zé)任的分擔(dān)等重要立法決策事項(xiàng)。即便人們對(duì)于霧霾的存在及其危害后果能夠達(dá)成共識(shí)，形形色色的社會(huì)主體基于認(rèn)知能力的差異和利害關(guān)系的不同，也會(huì)在其他事實(shí)的認(rèn)定方面發(fā)生重大分歧。②王夕、程莉：《柴靜霧霾調(diào)查引發(fā)的爭議》，《北京科技報(bào)》2015年3月9日，第021版。總之，由于立法必然涉及到各類資源的重新配置，涉及利益和成本的分配轉(zhuǎn)移，基于立法事實(shí)成立與否的抗辯是利益相關(guān)者們最常采用的博弈手段。

社會(huì)公共事件的發(fā)生，通常都是社會(huì)問題長期醞釀的結(jié)果。因此，公共事件一經(jīng)爆出，便會(huì)在短時(shí)間內(nèi)喚起公眾的集體記憶和共鳴，形成強(qiáng)大的輿論漩渦，進(jìn)而上升為一種法律立、改、廢的訴求。值得立法者們注意的是，公共事件本身并非立法事實(shí)，公共事件只是立法事實(shí)的發(fā)現(xiàn)場所。例如，2003年的孫志剛事件在進(jìn)入公眾視野后，引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)于收容遣送制度的大討論，隨后國務(wù)院第12次常務(wù)會(huì)議通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，原《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被宣告廢止。③龍歡：《公眾輿論：國家與社會(huì)的互動(dòng)——孫志剛事件的再分析》，《社會(huì)科學(xué)論壇（學(xué)術(shù)研究卷）》2007年第3卷。在整個(gè)立法過程中，決定相關(guān)法規(guī)立與廢的事實(shí)并非是孫志剛事件本身，而是該事件暴露出的原《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》嚴(yán)重違法了我國《憲法》和《立法法》等上位法的事實(shí)。近些年網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展使得公共事件的傳播力與影響力空前巨大，又因?yàn)樯鐣?huì)成員的法治意識(shí)普遍提高，公眾熱議、立法緊跟的現(xiàn)象似乎已成為一種常態(tài)。④張欣：《校車立法之探究——從制度供給和需求的視角》，《蘭州學(xué)刊》2012年第1期。2011年的郭美美炫富事件引發(fā)公眾對(duì)于紅十字會(huì)的信任危機(jī)并提出規(guī)范慈善事業(yè)的訴求，隨即《慈善事業(yè)法》被列入十一屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃和2011年立法工作計(jì)劃。同一年，甘肅慶陽發(fā)生重大校車事故，校車普遍存在的安全隱患一時(shí)成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，其也作為一個(gè)立法事實(shí)被立法者發(fā)現(xiàn)，該事件發(fā)生后僅一個(gè)月，國務(wù)院法制辦便公布了《校車安全條例》的征求意見稿。值得一提的是，對(duì)于一些引起社會(huì)公眾普遍關(guān)注和強(qiáng)烈不滿的公共事件，立法機(jī)關(guān)的迅速回應(yīng)體現(xiàn)了國家對(duì)于公民訴求的高度重視，符合民主立法的基本要求。然而，在類似的立法情境當(dāng)中，立法者也應(yīng)樹立科學(xué)立法的意識(shí)，對(duì)事件背后的立法事實(shí)進(jìn)行充分發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定和論證。因急于回應(yīng)公共事件、平息公眾輿論而倉促立法、激情立法，都是有違立法理性的。例如，早些年，因人肉搜索事件釀成悲劇，曾有不少理性不足的人大代表不假思索地試圖一禁了之。⑤參見王怡：《法治的為與不為——論“人肉搜索”的立法爭議》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。再如近些年，在醉駕問題、個(gè)人信息泄露等問題的處理上，為迎合一時(shí)激憤的網(wǎng)絡(luò)民意，立法者不斷加強(qiáng)刑事立法，致使犯罪圈一再擴(kuò)大。⑥參見劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。這些立法設(shè)想或立法行動(dòng)都曾遭到學(xué)者質(zhì)疑，被認(rèn)為是未能考察立法事實(shí)而導(dǎo)致的激情立法。⑦參見前注⑥，姜濤文。

（二）作為立法事實(shí)的制度事實(shí)

按照制度法學(xué)的認(rèn)識(shí)，當(dāng)前的人類世界已不是由完全的物理性事實(shí)和真實(shí)獨(dú)占的，制度性事實(shí)已經(jīng)強(qiáng)有力地走進(jìn)了人們的生活。因此，在立法工作開展之前，人們應(yīng)當(dāng)查明和論證的事實(shí)就不應(yīng)僅僅局限于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的立法事實(shí)，還應(yīng)對(duì)制度事實(shí)進(jìn)行充分考察。狹義的制度性事實(shí)指的是一個(gè)或者一系列正在生效的法律制度，其在某種程度上決定著未來的立法行為。例如，在法律規(guī)范的等級(jí)秩序中，上位法制約著下位法。因此，上位法律規(guī)范的存在，是下位法律規(guī)范在制定之初必須查明的事實(shí)。此外，同一位階的法律規(guī)范的存在，也影響著立法者可選的決策范圍和內(nèi)容。廣義的制度性事實(shí)不僅包括正式的法律法規(guī)，也包括習(xí)俗、慣例和形形色色的組織章程等規(guī)范形式。⑧參見王波：《社會(huì)事實(shí)如何產(chǎn)生規(guī)范性？——論法律實(shí)證主義對(duì)“休謨法則”的解決方案》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第5期。正如當(dāng)代法律溝通理論所主張的，一種更加接近經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的作為共同體的制度化的規(guī)范體系的法的定義，不僅應(yīng)當(dāng)涵蓋國家法，也應(yīng)當(dāng)把對(duì)塑造和調(diào)整秩序直接產(chǎn)生影響的超國家法或次國家法律系統(tǒng)納入其中。⑨參見［比］馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第38－47頁?，F(xiàn)代社會(huì)生活當(dāng)中，行業(yè)規(guī)范、團(tuán)體規(guī)則、組織規(guī)范、宗教規(guī)范等秩序形式不僅具有存在的“合法性”，也在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中發(fā)揮著類似于法的規(guī)范性作用。⑩參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，《中國法學(xué)》2006年第2期。軟法與硬法的并存構(gòu)成后現(xiàn)代治理的規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。①沈巋：《軟法概念之正當(dāng)性辨析——以法律溝通論為詮釋依據(jù)》，《法商研究》2014年第1期。因此，在法律規(guī)范之外，各類非正式規(guī)范的存在和運(yùn)作，也應(yīng)是立法者開啟立法進(jìn)程之前需要查明論證的重要內(nèi)容。

1．法律制度規(guī)范內(nèi)部的查明論證

國家現(xiàn)行法律規(guī)范的查明，有助于判斷法的立、改、廢需求，減少無意義的重復(fù)立法的發(fā)生，維護(hù)法律體系內(nèi)部秩序。這一點(diǎn)本應(yīng)是不言自明的，但遺憾的是，我國長期以來的立法實(shí)踐并未對(duì)此給予應(yīng)有重視，至少鮮有觸及問題要害。

法律系統(tǒng)由不同層級(jí)的規(guī)范組成，人們從基本規(guī)范出發(fā)，進(jìn)行演繹，可以得到其他規(guī)范，由此才形成了法律規(guī)范的“統(tǒng)一體”。②［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科出版社1996年版，第132頁。純粹法學(xué)的這一主張已近乎成為現(xiàn)代法治的基本要求。在縱向維度上，憲法具有最高的法律地位，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)均不得同憲法相抵觸。同時(shí)，下位法不得違反上位法。在橫向維度上，各個(gè)法律部門之間應(yīng)當(dāng)避免發(fā)生矛盾和沖突，同時(shí)，同一法律部門之內(nèi)的規(guī)則和條文也不應(yīng)存在相互抵觸。③參見馮玉軍、王柏榮：《科學(xué)立法的科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)探析》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。立法者在制定相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)范時(shí)，為滿足上述“不抵觸”要求，必須盡到對(duì)現(xiàn)行相關(guān)立法加以查明的義務(wù)。從這一意義上講，科學(xué)立法原則是依法立法原則的重要保障。然而，長期以來，在如何避免立法違憲和規(guī)范沖突的問題上，事后審查監(jiān)督被寄予厚望，事前防范機(jī)制卻未受到普遍重視。在西方分權(quán)制衡體制之下，對(duì)立法進(jìn)行審查是司法部門的職責(zé)所在。由于法院不可能在事前介入立法活動(dòng)，故審查只能是在事后進(jìn)行。然而，這并不意味著，立法審查所指向的重要任務(wù)——防范立法違憲和規(guī)范沖突，本質(zhì)上只能是在事后完成。事后的審查機(jī)制固然必要，事前的準(zhǔn)備工作更應(yīng)做到充分和扎實(shí)。的確，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)“自己給自己看病”，通過“內(nèi)部溝通”的形式依賴自己的智慧對(duì)相關(guān)立法草案進(jìn)行審查，形式上看是主動(dòng)的，在效果方面反倒顯得消極被動(dòng)，不易發(fā)揮實(shí)際作用。④范忠信：《中國違憲審查與立法沖突解決機(jī)制》，《法律科學(xué)》2006年第1期。不過，也需承認(rèn)，這一現(xiàn)狀本身并不足以否定事前主動(dòng)審查的必要性和可行性。恰恰相反，其揭示了長期以來立法者在法律事實(shí)查明論證方面缺乏自覺性和規(guī)范化的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也揭示了這一現(xiàn)實(shí)所造成的弊端。

一方面，在開展立法活動(dòng)之前對(duì)已有現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行查明，有助于減少重復(fù)立法現(xiàn)象的發(fā)生。重復(fù)立法的一種表現(xiàn)是下位法重復(fù)上位法，以地方立法照搬、復(fù)制中央立法為典型。此類現(xiàn)象在實(shí)踐當(dāng)中極為普遍，理論研究頗為關(guān)注。下位法重復(fù)上位法，特別是地方立法重復(fù)中央立法，對(duì)于立法事業(yè)危害明顯。一是對(duì)立法資源的浪費(fèi)，二是對(duì)上位立法權(quán)的架空，三是對(duì)自身立法權(quán)的虛置，究其實(shí)質(zhì)，乃是沒有充分履行立法義務(wù)的立法不作為。⑤參見呂新華：《論重復(fù)立法之克服》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第7期。因此，在法律起草階段，立法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)之一便是對(duì)有重復(fù)上位法嫌疑的條文部分進(jìn)行查明。針對(duì)有重復(fù)嫌疑的條文部分，起草者應(yīng)就重復(fù)的必要性進(jìn)行論證。⑥在 立法實(shí)踐當(dāng)中，下位法“不重復(fù)上位法原則”的適用應(yīng)當(dāng)存在一定限度，現(xiàn)實(shí)中可基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的完整性、法條之間的關(guān)聯(lián)性等因素承認(rèn)一定范圍內(nèi)“必要重復(fù)”的情形。參見黃鍇：《地方立法“不重復(fù)上位法”原則及其限度——以浙江省設(shè)區(qū)的市市容環(huán)衛(wèi)立法為例》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2017年第12期。重復(fù)立法的另一表現(xiàn)是競合立法，即針對(duì)同一法律問題，在現(xiàn)有法律規(guī)范之外，重復(fù)做出法律規(guī)定的現(xiàn)象。法律競合問題向來是各個(gè)部門法所關(guān)注的理論熱點(diǎn)。有關(guān)法律競合問題的研究，多致力于解決司法過程中的法律適用難題，早先多見于民法、刑法等傳統(tǒng)法律部門，但隨著國家立法數(shù)量的增多，在經(jīng)濟(jì)法、行政法領(lǐng)域也涌現(xiàn)出大量的法律責(zé)任競合現(xiàn)象，相繼引發(fā)了學(xué)者們的思考。⑦參 見張德峰：《宏觀調(diào)控法律責(zé)任競合探析》，《政治與法律》2010年第8期；肖磊：《試論行政責(zé)任競合》，《衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2004年第1期。由法律競合引發(fā)的司法難題，大多都是司法部門通過結(jié)合我國《立法法》相關(guān)規(guī)定，輔以法學(xué)理論自行消化，無力消化之時(shí)，也會(huì)向人大常委會(huì)請(qǐng)求釋法。這一慣常做法，體現(xiàn)了司法者對(duì)于立法者的尊重和信任，正如有的部門法學(xué)者所言：“除非立法者糊涂，否則不可能制定兩個(gè)完全同樣適用范圍的構(gòu)成要件……因?yàn)榱⒎ㄟ^程最基本的考慮就是‘是否周延而無漏洞’以及是否‘累贅重復(fù)而多余?！雹嘣S玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第769頁。的確，法律競合是法律概念分立和復(fù)雜化的必然結(jié)果，⑨毛翯：《法律競合初論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。并且，多數(shù)法律競合的情形，都是立法者出于特定的立法意圖有意為之。我國刑法當(dāng)中就有許多相似罪名，相互之間存在競合關(guān)系，例如“詐騙罪”“合同詐騙罪”和“保險(xiǎn)詐騙罪”，三個(gè)罪名盡管在構(gòu)成要件上存在包容關(guān)系，立法者出于保護(hù)不同類型法益的初衷，還是選擇對(duì)三者的刑事責(zé)任作出了區(qū)分。然而，并非所有的法律競合均是合理的存在或立法者有意識(shí)的產(chǎn)物。近些年在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域出現(xiàn)的各類法律責(zé)任競合現(xiàn)象，時(shí)常引發(fā)部門法學(xué)者的對(duì)于立法過程的反思。⑩參 見蔡恩澤：《多頭立法滋生部門利益沖突》，《廉政瞭望》2007年第8期；鄧聿文：《財(cái)政部敗訴背后的部門立法之爭》，http：／／business．sohu．com／20070619／n250655742．shtml，2018年4月14日訪問。人們意識(shí)到，對(duì)于法律競合的頻頻出現(xiàn)，立法者應(yīng)當(dāng)負(fù)有重大責(zé)任。例如，“碎片式”分散立法造成法律競合；我國現(xiàn)行多層次立法體制也為法律競合洞開著方便之門；立法機(jī)關(guān)在制定法律或者修改法律時(shí)未注意后法與先法之間的協(xié)調(diào)性等等，①齊宸：《法律適用法法條競合研究》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。這些都是造成法律競合的重要原因，甚至可能是主要原因。法律競合難題的疏導(dǎo)，不能總是依靠司法部門防漏堵疏，也需要立法機(jī)關(guān)的自我反省。要解決上述問題，就需要立法者在提出或起草法律的過程中，主動(dòng)盡到法律法規(guī)的查明論證義務(wù)，以此回應(yīng)人們對(duì)于重復(fù)立法的質(zhì)疑，②例 如2009年曾有全國人大代表建議設(shè)立“揮霍浪費(fèi)罪”以遏制過度應(yīng)酬與公款吃喝現(xiàn)象。盡管該提案的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)肯定，但有學(xué)者提出，現(xiàn)行我國刑法制度中的貪污罪和濫用職權(quán)罪，從犯罪構(gòu)成要件方面分析，已經(jīng)完全能夠?qū)⒂霉顡]霍浪費(fèi)的現(xiàn)象納入其中，并不需要重復(fù)立法。參見舒銳：《公款浪費(fèi)入刑無須重復(fù)立法》，《人民政協(xié)報(bào)》2013年12月23日，第B04版。減輕疊床架屋式立法所造成的司法負(fù)累。③2015年4月，國務(wù)院法制辦就《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》向社會(huì)公開征求意見。草案中對(duì)于職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬、職務(wù)發(fā)明報(bào)告制度、職務(wù)發(fā)明人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬制度等，都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。但其內(nèi)容來看，大多都是對(duì)現(xiàn)有關(guān)于職務(wù)發(fā)明的相關(guān)法律規(guī)定的重復(fù)，被學(xué)者認(rèn)為是立法欠缺體系化思維的表現(xiàn)。“單獨(dú)立法看似是對(duì)相關(guān)問題的重視，卻有疊床架屋之嫌?！眳⒁妱⒋禾铮骸堵殑?wù)發(fā)明條例草案是“疊床架屋”》，http：／／tech．hexun．com／2016－02－24／182395973．html，2018年5月8日訪問。穩(wěn)健審慎的立法者需要考慮法律的競合是否屬于有必要的競合，如認(rèn)為法律競合實(shí)屬必要，則應(yīng)輔以論證說明以體現(xiàn)立法者意圖，從而為日后解決法律適用沖突提供解釋依據(jù)，增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。

另一方面，在對(duì)法律進(jìn)行修改和廢止之時(shí)，也有必要先經(jīng)過法律規(guī)范的查明論證，確保規(guī)范體系的完整和周延。例如，《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》是全國人大常委會(huì)在1978年批準(zhǔn)生效的行政法規(guī)。經(jīng)過三十年的發(fā)展，我國已經(jīng)制定有《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》等多部相關(guān)法律，前述暫行辦法中的大部分內(nèi)容也已經(jīng)同社會(huì)發(fā)展情況明顯不符。曾經(jīng)有人提議將這部行政法規(guī)予以廢除，但決策者認(rèn)為，這部行政法規(guī)的存在仍然具有現(xiàn)實(shí)意義，因其第4條規(guī)定了公務(wù)員的退休年齡。由于制定公務(wù)員法時(shí)未能解決退休年齡的爭議，這一條文便成了目前確定公務(wù)員退休年齡的唯一法律依據(jù)。④參見《節(jié)約立法成本提高立法效率》，《法制日?qǐng)?bào)》2014年9月6日。國家各項(xiàng)改革事業(yè)的推進(jìn)過程當(dāng)中，利益主體日益多元、權(quán)益關(guān)系也越加復(fù)雜。在制度變遷面臨巨大壓力的同時(shí)，立法的數(shù)量卻是逐年攀升，博弈必然存在，妥協(xié)難以避免?！秶鴦?wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條中暴露的問題絕非個(gè)案，故而立法者在開展法律法規(guī)的清理工作之時(shí)，不應(yīng)省卻或輕視對(duì)法律規(guī)范加以查明和論證的任務(wù)。

2．非正式規(guī)范的查明論證

對(duì)國家法律規(guī)范之外的各類非正式規(guī)范進(jìn)行查明和論證，主要從兩個(gè)方面體現(xiàn)其價(jià)值，一是避免法律規(guī)范嚴(yán)重背離社會(huì)情境，以致催生大量笨法、劣法；二是充分發(fā)揮非正式規(guī)范的淵源價(jià)值，進(jìn)而促成良法善制。

一方面，立法者無法將一切其他形式的社會(huì)規(guī)范納入到國家正式的法律體系當(dāng)中，但未被國家法律體系所吸納的其他規(guī)范，依然在各自的規(guī)范適用場域發(fā)揮著作用，制約并調(diào)整著人們的行為。多元規(guī)范及其效力的存在乃是一個(gè)事實(shí)，不以是否具備正式法的身份或被正式法所認(rèn)可而消失。⑤參見陳金釗：《多元規(guī)范的思維統(tǒng)合——對(duì)法律至上原則的恪守》，《清華法學(xué)》2016年第5期。由于各種規(guī)范之間價(jià)值目標(biāo)、效力形式不同，調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法有異，相互之間的重疊與沖突在所難免。對(duì)非正式規(guī)范進(jìn)行查明和論證，有助于發(fā)現(xiàn)和預(yù)防多元社會(huì)規(guī)范同國家法律規(guī)范之間的沖突。正如埃里克森所強(qiáng)調(diào)的，法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。⑥參見［美］羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁。從國家治理和社會(huì)治理的角度看，規(guī)范之間的沖突或不協(xié)調(diào)，意味著治理狀態(tài)的混亂。人們無法形成和協(xié)調(diào)自己的行為預(yù)期，后果便是國家治理成本的增高和治理效能的削弱。⑦參見王啟梁：《國家治理中的多元規(guī)范：資源與挑戰(zhàn)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期。并且，無視社會(huì)實(shí)踐及其自然形成的規(guī)則叢林，也極易將國家法置于孤立無援的境地。

另一方面，國家和社會(huì)中存在的非正式規(guī)范，是法的淵源的重要組成部分。⑧參見周旺生：《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第4期。就立法主體而言，學(xué)會(huì)從法的淵源中取材或提煉要素，從道德、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約和其他有關(guān)法的淵源中，選擇那些具有善良、向上、健康且可實(shí)現(xiàn)的規(guī)則，予以提煉、整合和改造制作，形成一定的法律規(guī)范，融合于法律制度之中，便能夠使自己在立法中處于比較主動(dòng)的地位，使立法具有針對(duì)性，以收到提高立法效率、降低立法成本之效，并使所立之法更加適合實(shí)際生活需要，獲取廣闊深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。⑨參見周旺生：《法的淵源的價(jià)值實(shí)現(xiàn)》，《法學(xué)家》2005年第4期?！胺e習(xí)所成的不成文法比成文法實(shí)際上更有權(quán)威，個(gè)人的智慮雖然可能比成文法更為周詳，卻未必比所有不成文法還更廣博?！雹猓酃畔ＥD］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第173頁。2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)所作出的《中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確提出，要“深入開展多層次多形式法治創(chuàng)建活動(dòng)，深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，支持各類社會(huì)主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)治理中的積極作用”。黨中央的這一決策充分認(rèn)可了多元社會(huì)規(guī)范對(duì)于社會(huì)治理的重要性，并將其視為社會(huì)治理的重要資源?？傊?，無視多元社會(huì)規(guī)范的封閉式立法不僅經(jīng)不起立法理論的推敲，也不符合新時(shí)代治理理念的訴求。

三、立法事實(shí)論證的運(yùn)作場所

立法事實(shí)論證意在確保立法權(quán)行使的科學(xué)性，提高立法質(zhì)量，從這一出發(fā)點(diǎn)來看，立法事實(shí)論證的開展并無必要為特定權(quán)力的享有者所壟斷。同時(shí)，立法事實(shí)論證的運(yùn)作場所也應(yīng)是多元化的、開放式的，唯有如此，才能確保論證的嚴(yán)密和充分。一方面，盡管立法事實(shí)的存在和確認(rèn)應(yīng)是一切立法活動(dòng)開展的前提條件，但這并不意味著，有關(guān)立法事實(shí)論證的必要性只存在于立法過程的起點(diǎn)。立法規(guī)劃環(huán)節(jié)、法律的起草過程、法律草案到法階段，均應(yīng)是開展立法事實(shí)論證的主要場所。另一方面，盡管根據(jù)我國立法體制和相關(guān)法律規(guī)定，立法的提案權(quán)、起草權(quán)、審議權(quán)、表決權(quán)均要由特定主體行使，而不能為全體社會(huì)成員所共享，但這并不意味著，立法事實(shí)論證的參與者只能是享有上述權(quán)力的主體。有關(guān)立法事實(shí)的論證既可以在相關(guān)立法機(jī)構(gòu)的內(nèi)部運(yùn)作，也可以在其外部——更為廣闊的社會(huì)場域當(dāng)中進(jìn)行，通過吸納更為廣泛的社會(huì)公眾和有關(guān)專家的參與，達(dá)到理想的論證效果。

（一）立法事實(shí)論證在立法機(jī)構(gòu)內(nèi)部的運(yùn)作

基于立法規(guī)劃制度設(shè)立的初衷，立法事實(shí)論證應(yīng)當(dāng)是立法規(guī)劃階段的重要任務(wù)。在我國，立法規(guī)劃逐漸成為立法過程中的重要環(huán)節(jié)并通過《立法法》得以制度化，是建立在復(fù)雜的需求背景之上的?？s小法律與社會(huì)之間的距離，避免法律遠(yuǎn)離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，①李雅琴：《立法規(guī)劃的制定標(biāo)準(zhǔn)及程序控制》，《天津法學(xué)》2010年第2期。是建立立法規(guī)劃制度最主要的著眼點(diǎn)。我國《立法法》第52條規(guī)定：“編制立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究代表議案和建議，廣泛征集意見，科學(xué)論證評(píng)估，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和民主法治建設(shè)的需要，確定立法項(xiàng)目，提高立法的及時(shí)性、針對(duì)性和系統(tǒng)性?！边@一表述更是明確指出了立法規(guī)劃編制的重要目的，該目的乃是避免立法的隨意性和盲目性，防止立法與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r和法治建設(shè)的需求脫節(jié)。為實(shí)現(xiàn)立法規(guī)劃的這一目的，必然要求規(guī)劃的編制者和參與者在規(guī)劃的提出、編制和審議過程中，對(duì)決定立法需求的立法事實(shí)進(jìn)行通盤考慮和嚴(yán)謹(jǐn)論證，以準(zhǔn)確辨識(shí)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中需要通過立法加以解決的真問題，全面掌握這些問題中的重點(diǎn)與難點(diǎn)。

有關(guān)立法事實(shí)的論證也是法律起草者在起草法律的過程中需要完成的基本任務(wù)。法律草案的質(zhì)量在很大程度上決定著最終出臺(tái)的法律制度文本的質(zhì)量，因此，盡管法律草案的起草工作只在幕后進(jìn)行，其卻能夠?qū)?、社?huì)和公民生活產(chǎn)生重大影響。周旺生教授曾將我國法律起草過程歸納為十大基本步驟。②這十個(gè)基本步驟包括：（1）作出法律起草的決策；（2）確定起草機(jī)關(guān)；（3）組織起草班子；（4）明確立法意圖；（5）進(jìn)行調(diào)查研究；（6）搭架子和擬出法案提綱；（7）正式起草法案；（8）征求有關(guān)方面意見和協(xié)調(diào)論證；（9）反復(fù)審查和修改；（10）形成法案正式稿。參見周旺生：《論法案起草的過程和十大步驟》，《中國法學(xué)》1994年第6期。在這十個(gè)步驟當(dāng)中，至少在作出法律起草的決策、明確立法意圖、進(jìn)行調(diào)查研究、征求有關(guān)方面意見等幾個(gè)環(huán)節(jié)，涉及立法事實(shí)的論證需求。特別是其中的調(diào)查研究環(huán)節(jié)，其目的就是為了“了解各種問題和事實(shí)”“檢查相關(guān)法的規(guī)定”。正如西方學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的，法案起草人在起草前應(yīng)用各種技巧調(diào)查了解與法案有關(guān)的各種問題和事實(shí)，透視政策與事實(shí)真相，這些內(nèi)容是法案起草工作最為重要的基礎(chǔ)。③轉(zhuǎn)引自同上注，周旺生文。對(duì)相關(guān)立法事實(shí)進(jìn)行論證不僅是立法理論對(duì)法案起草者提出的任務(wù)，也是我國《立法法》第54條暗含的要求。該條規(guī)定，提出法律案應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料。修改法律的，還應(yīng)當(dāng)提交修改前后的對(duì)照文本。法律草案的說明應(yīng)當(dāng)包括制定或修改法律的必要性、可行性和主要內(nèi)容，以及起草過程中對(duì)重大分歧意見的協(xié)調(diào)處理情況。其中，提交有關(guān)法律草案說明的要求，意味著起草者必須對(duì)草案的制作目的和立法目的加以論證，相關(guān)論證過程顯然離不開對(duì)立法事實(shí)的分析。此外，對(duì)于立法必要性、可行性的解釋也同樣離不開對(duì)立法事實(shí)的論證說明。所謂起草過程中的重大分歧意見，包含立法參與者各方在立法事實(shí)方面存有的爭議，不僅包括對(duì)于決定立法的社會(huì)事實(shí)的爭議，也涉及法律出臺(tái)之后相關(guān)法律法規(guī)在銜接方面存在的疑難。

立法審議階段毫無疑問也應(yīng)當(dāng)是立法事實(shí)論證的重要場所?！皩徸h”一詞本身已充分說明這一階段的立法工作必須包含“議”的要素，體現(xiàn)“議”的特征。離開了“議”的核心任務(wù)，所謂的“審議”只能算作是“審決”，有違科學(xué)立法原則的基本要求。④陳多旺：《通過交涉的議決——對(duì)全國人大及其常委會(huì)立法審議程序的檢討》，《河北法學(xué)》2016年第2期。根據(jù)立法理論和我國《立法法》的精神，立法審議過程中，人大代表或人大常委會(huì)組成人員應(yīng)當(dāng)就法案所涉議題的各個(gè)方面各抒己見、碰撞觀點(diǎn)、互相論證、彼此說服。實(shí)踐中，立法審議過程中的主要爭議大多圍繞立法事實(shí)展開。例如，一度備受矚目的我國《公路法》，就曾在修正案的審議過程中遭到來自多方代表的質(zhì)疑，這些質(zhì)疑大多都指向了立法事實(shí)層面的疑問。⑤在 1999年我國《公路法》修正案的審議過程中，許多人大代表提出，征收燃油稅不僅涉及在公路上行駛的車輛，還涉及漁民的漁船等使用柴油的單位增加負(fù)擔(dān)的問題。一刀切式的費(fèi)改稅，必然增加農(nóng)村人口的負(fù)擔(dān)，造成農(nóng)村和工廠在使用能源花費(fèi)上的不合理分配。也有代表尖銳地指出，我國《公法路》修改之后，在相關(guān)制度的銜接方面必然存在困難，如政府不能提出有效對(duì)策，我國《公路法》的修改必須放緩。參見任達(dá)：《一波三折的公路法修正案》，《中國人大》2014年第12期。事實(shí)也證明，在審議過程中忽視了立法事實(shí)論證，或?qū)α⒎ㄊ聦?shí)論證過程中暴露出的問題敷衍了事、不加應(yīng)對(duì)，必然導(dǎo)致法律在出臺(tái)之后難以實(shí)施，甚至引發(fā)后續(xù)社會(huì)問題和人民群眾的不滿。⑥1999年我國《公路法》修正案通過之后，在其后的數(shù)年中，養(yǎng)路費(fèi)未曾停止征收，始終遭遇到社會(huì)公眾的詰問。2006年8月24日，某報(bào)發(fā)表社評(píng)《養(yǎng)路費(fèi)：最近六年都是違法征收》指出，根據(jù)1999年10月31日全國人大常委會(huì)《關(guān)于修改〈中華人民共和國公路法〉的決定》修正后的我國《公路法》，已經(jīng)取消了對(duì)車主征收養(yǎng)路費(fèi)的規(guī)定，并將其修改為由“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養(yǎng)護(hù)資金”。此次修正后的我國《公路法》一經(jīng)通過立即生效。根據(jù)該法律，從1999年10月31日起，車主已無需繳納公路養(yǎng)路費(fèi)，公路部門也不應(yīng)再向車主征收公路養(yǎng)路費(fèi)及滯納金。由此，該社評(píng)的結(jié)論是：養(yǎng)路費(fèi)最近六年都是違法征收。1999年我國《公路法》修正案通過后，由于“費(fèi)改稅”進(jìn)程緩慢，涉及養(yǎng)路費(fèi)征收的公益訴訟案件不斷的事實(shí)，就足以證明上述結(jié)論。實(shí)際上，現(xiàn)行我國《立法法》中的許多規(guī)定，都為與草案有關(guān)的立法事實(shí)論證提供了必要的制度條件和運(yùn)行環(huán)境。根據(jù)我國《立法法》的精神，對(duì)于列入人大常委會(huì)會(huì)議議程的法律案，立法審議的次數(shù)要根據(jù)法規(guī)草案的成熟程度和立法所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜程度，科學(xué)合理地確定，對(duì)于復(fù)雜的草案，需要經(jīng)過三審方能通過。此外，對(duì)于有爭議的條款還可以進(jìn)行單獨(dú)表決?？傊?，“為了把問題搞清楚，要多少天就多少天”。⑦1983年，六屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議在審議《海上交通安全法》草案時(shí)，由于一條規(guī)定引起了激烈爭論，導(dǎo)致草案未能在當(dāng)次會(huì)議上交付表決。時(shí)任全國人大常委會(huì)秘書長的王漢斌請(qǐng)示彭真委員長，提請(qǐng)會(huì)議審議的幾個(gè)法案審議到底安排多長時(shí)間。參見《三審制·公開征求意見·出臺(tái)前評(píng)估——60年立法機(jī)制變化》，http：／／www．gov．cn／xinwen／2014－09／13／content＿2750014．htm，2018年5月7日訪問。彭真同志用最樸素的話語表述，揭示出了立法背后的深刻原理：立法審議必須實(shí)事求是，尊重客觀事實(shí)，不放過任何疑點(diǎn)、難點(diǎn)。

（二）立法事實(shí)論證在立法機(jī)構(gòu)外部的運(yùn)作

所謂的立法事實(shí)論證在立法機(jī)構(gòu)外部運(yùn)作，實(shí)際上指的就是立法機(jī)構(gòu)外的社會(huì)公眾就有關(guān)立法的知識(shí)、信息、數(shù)據(jù)等立法事實(shí)進(jìn)行交流、討論和辯論，并通過某種途徑將這種交流、討論和辯論的情況反映給立法者。立法事實(shí)論證之所以有必要在立法場所外部開展，其原因至少包括兩點(diǎn)。

首先，對(duì)于立法過程涉及的復(fù)雜事實(shí)，僅靠有限個(gè)體的智慧和理性不可能得出全面而深刻的洞見。無論是立法規(guī)劃的編制者還是法案的提出者和法律起草者，不論是象征人民主權(quán)的人大代表與還是長期與具體的政治、經(jīng)濟(jì)、文化事務(wù)打交道的政府機(jī)構(gòu)，都不能宣稱其對(duì)社會(huì)問題的把握高于社會(huì)成員直接而真實(shí)的生活體驗(yàn)，無法主張其對(duì)真理的認(rèn)識(shí)高于社會(huì)成員樸素而真誠的公平感與正義感。因此，在立法過程中，得以行使各項(xiàng)具體權(quán)力的主體，必須注重從權(quán)力機(jī)構(gòu)外部獲取信息，傾聽來自公眾的各類意見，接納來自公眾的質(zhì)疑與批評(píng)，借助權(quán)力外部環(huán)境多來源、多渠道的意見和建議，審視和檢驗(yàn)自己對(duì)于相關(guān)立法爭議的立場和判斷。

其次，法律出臺(tái)之后必須要進(jìn)入到社會(huì)實(shí)際生活當(dāng)中發(fā)揮應(yīng)有作用——至少立法者期待如此，社會(huì)公眾的預(yù)期也是這樣，否則法律文本就只是一種權(quán)力象征或政績的裝飾品。由于特定立法總是意欲對(duì)各類社會(huì)主體的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生直接或間接的影響，社會(huì)公眾作為立法活動(dòng)最為廣泛也最為密切的利益相關(guān)者，有理由比立法者更加期待，也更有意愿促成科學(xué)立法的實(shí)現(xiàn)。不論人們將其稱為博弈也好，協(xié)商也好，總之，在立法過程中，利益相關(guān)者會(huì)試圖通過各種途徑，向立法決策者傳達(dá)某種信息，幫助立法決策者了解和掌握他們所未曾關(guān)注的各類有關(guān)事實(shí)和細(xì)節(jié)，從而反映他們的利益主張。在這一過程中，立法者可能會(huì)接觸到形形色色，甚至相互矛盾、針鋒相對(duì)的意見反饋，但這并不會(huì)構(gòu)成立法者認(rèn)知立法事實(shí)的障礙，反倒會(huì)促使他們一步步更加接近真理。

應(yīng)當(dāng)說，我國《立法法》對(duì)于立法過程中的公眾參與已經(jīng)給予了某種程度的關(guān)注。該法規(guī)定，不論是立法規(guī)劃階段、法律起草階段還是法案審議階段，相關(guān)決策主體均應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)那?，廣泛聽取社會(huì)各方意見。例如，可以視具體情況將立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃向社會(huì)公布，⑧參見我國《立法法》第52條。視具體情況將法律草案及其起草、修改的說明等向社會(huì)公開并征求意見。⑨參見我國《立法法》第37條。此外，列入審議議程的法律案，還可以通過舉行聽證會(huì)、座談會(huì)或論證會(huì)等多種形式聽取各方意見。⑩參見我國《立法法》第36條。我國《立法法》對(duì)于公眾參與立法的一系列規(guī)定，能夠在一定程度上對(duì)“部門對(duì)口”式立法進(jìn)行糾偏，①長 期以來，在國家層面，不論是人大立法還是其常委會(huì)立法，普遍存在著法案起草由對(duì)應(yīng)的政府部門牽頭或組織的情況。盡管長期工作在社會(huì)一線的政府部門，對(duì)于法案所要解決的核心問題、重點(diǎn)與難點(diǎn)，確實(shí)能夠提出具有一定針對(duì)性和可操作性的方案，并且，由政府親自提出的方案，也更易得到政府部門的執(zhí)行，但這種“部門對(duì)口”的起草模式，“部門利益”傾向明顯的弊癥難掩。參見汪全勝、衛(wèi)學(xué)芝：《人大工作機(jī)構(gòu)起草法案析論》，《地方立法研究》2018年第1期。從而確保法案起草者所采納的立法事實(shí)最大限度地遵從客觀實(shí)際。同時(shí)也要看到，現(xiàn)行法律中的公眾參與制度仍然存在許多模糊地帶，公眾參與的時(shí)機(jī)與規(guī)則皆不明朗，決策者對(duì)于公眾參與的反饋機(jī)制尚未建立。②參 見石東坡、王劍：《制度化與法治化：公眾立法參與的必然躍遷——以十份立法參與制度文本為基礎(chǔ)》，《地方立法研究》2017年第5期。上述過程中，公眾只能作為意見的提出者向立法決策者發(fā)出信號(hào)，信息流動(dòng)是單向的，而非雙向互動(dòng)的。并且，公眾相互之間就立法事實(shí)展開的討論和辯論也缺乏規(guī)范化機(jī)制加以引導(dǎo)，時(shí)常伴隨著無序化和非理性現(xiàn)象，同理想中的立法事實(shí)論證相距甚遠(yuǎn)。這一狀況提示著立法者應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步采取有針對(duì)性的舉措，提高公眾參與立法的深度和質(zhì)量。2018年5月，中共中央印發(fā)了《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，其明確指出：“我們?cè)诠ぷ髦惺冀K堅(jiān)持以社會(huì)主義核心價(jià)值觀為引領(lǐng)，把公正、公平、公開原則貫穿于工作全過程，堅(jiān)持將法律法規(guī)草案向社會(huì)公開征求意見，認(rèn)真傾聽不同階層不同利益群體的聲音，廣泛集中民智、匯聚民意，充分發(fā)揚(yáng)民主，擴(kuò)大公眾參與?！雹邸吨泄仓醒胗“l(fā)〈社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃〉》，http：／／www．gov．cn／zhengce／2018－05／07／content＿5288843．htm，2018年5月8日訪問。黨中央這一最新決策為日后公眾參與立法活動(dòng)的制度改革和機(jī)制創(chuàng)新提出了任務(wù)，指明了方向。

四、結(jié) 論

中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)決定明確指出，當(dāng)前我國立法工作中存在的主要問題是：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對(duì)性、可操作性不強(qiáng)?！雹堋吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月29日，第3版。這一論斷直指當(dāng)前我國立法科學(xué)化嚴(yán)重不足的狀況。法律的本質(zhì)說到底就是法律論證，法律實(shí)踐從根本上講乃是一種論證實(shí)踐。唯有在論證的過程中，法律實(shí)踐才能夠被人們接納和理解。⑤參見［美］丹尼斯·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國法制出版社2007版，第243頁。立法作為一項(xiàng)以社會(huì)客觀物質(zhì)條件為基礎(chǔ)，通過立法者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，進(jìn)而對(duì)社會(huì)全體成員產(chǎn)生普遍而深刻影響的法律實(shí)踐，自然更是離不開嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密的論證過程，離不開對(duì)立法內(nèi)在合理性、合規(guī)律性與合法性的綜合評(píng)判。⑥汪全勝、黃蘭松：《論立法的正當(dāng)性——以立法成本效益評(píng)估制度的建立為視角》，《山東社會(huì)科學(xué)》2016年第1期。應(yīng)當(dāng)說，有關(guān)立法論證的重要性，早已為學(xué)界熟知，關(guān)于立法論證的方式方法，也不難尋得精良之作。⑦北京市人大常委會(huì)法制辦公室的王愛聲處長曾將立法論證的基本方法概括為邏輯的方法、修辭的方法、對(duì)話的方法、實(shí)證的方法等四種，并針對(duì)每種具體方法進(jìn)行了詳細(xì)闡釋。參見王愛聲：《立法論證的基本方法》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期。然而，對(duì)于立法論證到底需要論證哪些內(nèi)容，始終少見精細(xì)的闡明。這一狀況亟待改變。筆者認(rèn)為，立法事實(shí)論證應(yīng)被視作立法過程中最為基礎(chǔ)，也最為關(guān)鍵的論證內(nèi)容，并將立法事實(shí)論證的對(duì)象歸納為兩大類型，社會(huì)事實(shí)和制度事實(shí)，同時(shí)，立法事實(shí)論證不僅應(yīng)當(dāng)在立法機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)作，也應(yīng)當(dāng)在立法機(jī)構(gòu)外部更為廣闊的社會(huì)場域中進(jìn)行。圍繞立法事實(shí)論證，還能構(gòu)建出更多的命題，本文篇幅所限，僅針對(duì)上述幾個(gè)方面進(jìn)行了著重闡明，余下的問題，有待學(xué)界同仁共同探索。